Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – Occorre premettere a ogni altra considerazione che:
– la controversia appartiene al novero di quelle conoscibili dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 244 del D.Lgs. n. 163/2006;
– pertanto, il rito è regolato anche dall’art. 245, commi 2-undecies e 2-terdecies, del predetto decreto;
– dette disposizioni, sebbene introdotte dal D.Lgs. n. 53/2010, sono di natura processuale e, dunque, risultano immediatamente applicabili, in assenza di una diversa disciplina transitoria, anche ai giudizi instaurati prima del 27 aprile 2010 (data in cui è entrata in vigore il citato provvedimento legislativo);
– quindi la presente decisione va redatta in forma semplificata non ravvisandosi ragioni, atteso l’oggetto del contenzioso, per una redazione della motivazione in forma estesa;
– conseguentemente si omette ogni riferimento ai fatti di causa che non sia strettamente necessario alla motivazione della decisione;
– per la ricostruzione della fattispecie concreta si rinvia dunque agli atti difensivi e agli elementi evincibili dalla sentenza impugnata.
2. – La G.L.G. s.r.l. (d’ora in poi "Glg") ha proposto appello contro la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, ha accolto in parte l’impugnativa, promossa in primo grado dalla A.T.I. P. C. e S. T. (nel prosieguo denominata solo "P. C."), onde ottenere:
– l’annullamento degli atti di una gara indetta dall’Amat per l’aggiudicazione del servizio di distribuzione dei titoli di viaggio e delle schede parcheggio per due anni (lotto n. 2), nella parte in cui la commissione ha ammesso la partecipazione della odierna appellante, divenuta poi aggiudicataria;
– l’annullamento del contratto nelle more stipulato;
– la condanna dell’Amat al risarcimento del danno in forma specifica, oltre al ristoro dell’eventuale pregiudizio conseguente alla ritardata stipula del contratto.
3. – Si sono costituite in giudizio la P. C. e la AMAT Palermo S.p.A. ("Amat"). La prima ha altresì interposto, avverso la sentenza succitata, due appelli incidentali, rispettivamente uno condizionato e l’altro autonomo.
4. – All’udienza pubblica del 30 giugno 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. – Con riferimento alla domanda cassatoria, il T.A.R. per la Sicilia ha accolto e ritenuto assorbente il motivo di impugnativa con il quale la P. C. aveva dedotto che l’Amat avrebbe dovuto escludere la Glg dalla procedura per difetto di un requisito di partecipazione, non essendo la stessa iscritta alla Camera di commercio per l’attività di trasporto e/o distribuzione di valori, generi di monopolio e/o titoli di viaggio, siccome espressamente richiesto a pena di esclusione dall’art. 14, lett. b), del bando di gara.
Il Tribunale ha invece dichiarato inammissibile, per carenza di giurisdizione, la domanda di annullamento del contratto di appalto medio tempore stipulato tra l’Amat e la Glg; il T.A.R. ha quindi accolto la richiesta di risarcimento del danno per equivalente per la parte di servizio non più suscettibile di materiale esecuzione da parte della P. C. e, per l’effetto, in applicazione dell’art. 35, comma 2, del D.Lgs. n. 80/1998 il primo Giudice ha stabilito che l’amministrazione, nel dare esecuzione alla sentenza, dovesse quantificare l’ammontare del risarcimento, in relazione al periodo di mancato espletamento del servizio, proponendo alla P. C. il pagamento di una somma stabilita in base ai criteri declinati nella pronuncia impugnata.
6. – L’appello della Glg si dirige contro le argomentazioni poste a fondamento dell’accoglimento della domanda di annullamento degli atti della gara. In sostanza, l’appellante ritiene che il T.A.R. avrebbe erroneamente disatteso l’argomentazione difensiva secondo la quale le attività indicate nel punto 14, lett. b), del bando di gara erano da intendersi ricomprese in quella di commercio all’ingrosso di titoli di viaggio e di ricariche telefoniche, svolta dalla società appellante (siccome indicato nel relativo certificato camerale); soggiunge inoltre di aver già espletato l’attività di distribuzione dei titoli di viaggio e deduce che la previsione del bando in parte qua non fosse da interpretarsi in modo formalistico, ma in funzione dell’interesse pubblico in concreto perseguito dalla stazione appaltante, raccordando le clausole di gara all’oggetto dell’appalto esitato.
7. – L’impugnazione della Glg è infondata e va respinta. I mezzi di gravame formulati dall’appellante non hanno intercettato il reale oggetto della controversia. Nella fattispecie non si discute della possibilità per la Glg di svolgere, alla stregua di quanto risultante dal suo certificato camerale, l’attività messa a gara dall’Amat; anzi, tale possibilità, da un punto di vista commerciale, sicuramente sussiste. Sennonché la questione al centro del contendere è un’altra e investe unicamente il profilo della corrispondenza, o meno, della tipologia di attività indicata nel certificato camerale prodotto dalla Glg rispetto a quanto prescritto dalla lex specialis di gara, posto che il punto 18 del bando precisava che non sarebbero state ammesse a partecipare alla procedura imprese che avessero presentato documenti con indicazioni difformi da quelle prescritte dallo stesso bando.
Su tale aspetto della controversia il Collegio non ha nulla da aggiungere a quanto già puntualmente osservato nell’esaustiva motivazione che sorregge la sentenza impugnata e della quale di seguito giova riportare un ampio stralcio: "Il punto 14, lettera b) del bando di gara richiedeva espressamente, a "pena di esclusione", che le imprese partecipanti presentassero il seguente documento:
"B) certificato di iscrizione al registro delle imprese presso la C.C.I.A.A., di data non anteriore a sei mesi dalla celebrazione della gara … detto certificato "dovrà attestare l’iscrizione della ditta per l’attività di trasporto e/o distribuzione valori, generi di monopolio e/o titoli di viaggio, a pena di esclusione…". …E’ noto che rientra nell’esercizio della discrezionalità delle stazioni appaltanti, nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, introdurre requisiti più stringenti, rispetto a quelli minimi indicati dalla legge (oggi art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006), ovvero richiedere una dimostrazione più puntuale dei requisiti prescritti (cfr. C.G.A., 15 ottobre 2009, n. 934; Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7247).
Di tale facoltà la stazione appaltante si è, nella specie, puntualmente avvalsa, richiedendo (punto B, pag. 4 del bando) la produzione del certificato camerale con la specifica attestazione relativa al peculiare servizio da rendere.
Dal certificato della Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura di Palermo del 16.04.2009 prodotto in sede di gara dalla controinteressata risulta, invece, che la Società G.L.G. S.r.l. è iscritta soltanto per l’attività di commercio all’ingrosso, tra l’altro, di titoli di viaggio e ricariche telefoniche.
Di conseguenza, nessuna discrezionalità residuava alla commissione di gara nell’attività di accertamento del possesso, in capo alle concorrenti, del requisito in parola, dovendo il seggio di gara limitarsi a verificare che il certificato camerale presentasse la iscrizione per la indicata attività (cfr. C.g.a. in sede giur., 22 giugno 2006, n. 299; 26 maggio 2006 n. 260; 16 ottobre 2002, n. 589; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 22 ottobre 2007, n. 2246; sez. II, 15 marzo 2005, n. 397).
Né può condividersi la prospettazione dell’Azienda resistente, secondo cui la commissione avrebbe privilegiato e valorizzato l’attività all’ingrosso svolta dalla controinteressata, atteso che l’invocato ricorso al "favor partecipationis" può trovare spazio nei pubblici appalti nel caso, non corrispondente alla fattispecie in esame, in cui si riscontrino difficoltà interpretative delle clausole, in quanto ambigue o di oscuro significato, contenute nella legge di gara; laddove, invece, in presenza di una clausola inequivoca e posta a pena di esclusione, una applicazione difforme si porrebbe in contrasto con la par condicio fra i concorrenti, i quali, confidando nelle chiare prescrizioni del bando, si sono attenuti fedelmente alle disposizioni impartite dalla stazione appaltante, verosimilmente poste ad ulteriore presidio della specificità dell’attività da svolgere (ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. V, 13 gennaio 2005, n. 82; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 19 febbraio 2008, n. 531; T.A.R. Piemonte, sez. II, 12 dicembre 2006, n. 4599).
Né tantomeno risulta condivisibile la risposta, fornita dall’Azienda al reclamo presentato dalla ricorrente, secondo cui il commercio all’ingrosso è da ritenersi comprensivo dell’attività di distribuzione: invero, senza volere entrare nel merito di tale asserzione, va ribadito che, stante la chiara prescrizione contenuta nel bando di gara, nessuno spazio valutativo poteva residuare in capo alla commissione di gara, avendo la stazione appaltante esercitato a monte la propria discrezionalità, scegliendo di richiedere tale requisito documentale, del resto posseduto dalla A.T.I. ricorrente (cfr. certificazioni camerali in atti).
Va, pertanto, ribadita la presenza, nel caso in specie, dell’espressa comminatoria di esclusione, contenuta non solo nel richiamato punto B) dell’art. 14, ma anche nel successivo art. 18, nella parte in cui veniva esplicitata la non ammissione delle partecipanti, correlata sia alla mancanza di taluno dei documenti richiesti – o alla presentazione di documenti con indicazioni difformi secondo quanto previsto nel bando – sia al rilevato mancato possesso dei requisiti minimi indicati nel citato art. 14.
Né alla fattispecie in esame avrebbe potuto applicarsi il principio desumibile dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006, in quanto la eventuale produzione del certificato camerale sprovvisto della su indicata attestazione era espressamente sanzionata con l’esclusione dal bando di gara, e la sua eventuale regolarizzazione avrebbe comportato una modificazione del contenuto della documentazione presentata, con evidente alterazione della par condicio dei concorrenti".
Infine, occorre inoltre considerare che, sul piano processuale, nemmeno potrebbe tenersi conto dell’esegesi teleologica della clausola controversa suggerita dalla Glg, dal momento che quest’ultima, qualora avesse effettivamente ritenuto detta clausola non proporzionata rispetto all’interesse in concreto perseguito dall’Amat, avrebbe dovuto investirla tempestivamente in primo grado con un’impugnativa incidentale.
8. – Il rigetto dell’appello della Glg priva la P. C. dell’interesse a coltivare l’impugnazione incidentale proposta in via condizionata e finalizzata soltanto a riproporre in secondo grado i motivi dichiarati assorbiti dal T.A.R.
9. – Va però dichiarata l’improcedibilità anche dell’altro appello incidentale, da qualificarsi come impugnazione autonoma. Questa è diretta contro il capo della sentenza gravata recante la declaratoria di inammissibilità, per difetto di giurisdizione, della domanda di annullamento formulata in prime cure dalla P. C.. Difetta invero l’interesse della P. C. a insistere in tale doglianza, seppure fondata nel merito (v., a tacer d’altro, l’ordinanza delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione n. 2906 del 10 febbraio 2010). In effetti la P. C. non ha più interesse a ottenere la caducazione del contratto stipulato tra l’Amat e la Glg dal momento che la prima, nelle more della decisione, si è adeguata alla pronuncia appellata e ha provveduto (v. la relativa memoria del 30 marzo 2010) a stipulare il contratto con l’appellante incidentale. Inoltre, per la parte di servizio non espletato, le pretese della P. C. risultano comunque soddisfatte dalla condanna dell’Amat al risarcimento per equivalente (posto che la sentenza non è stata impugnata in questa parte, passata ormai in giudicato) che il T.A.R. ha temporalmente dilatato a tutto il "periodo di mancato espletamento del servizio" e, quindi, fino alla recente stipula del contratto tra la Glg e l’Amat.
10. – Al lume dei superiori rilievi il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.
11. – In conclusione, l’appello principale va respinto e di quelli incidentali va dichiarata l’improcedibilità, con integrale conferma della sentenza impugnata, giacché immune dalle censure contro di essa proposte.
12. – In ragione della reciproca soccombenza della Glg e della P. C. e in considerazione della posizione della Amat (la quale ha prestato acquiescenza alla sentenza impugnata) si ravvisano giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali del secondo grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello principale e dichiara improcedibili gli appelli incidentali.
Compensa integralmente tra le parti le spese processuali del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 30 giugno 2010, con l’intervento dei signori: Paolo D’Angelo, Presidente f.f., Guido Salemi, Gabriele Carlotti, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, Componenti.
Depositata in Segreteria il 25 gennaio 2011.
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