Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – Occorre premettere a ogni altra considerazione che:
– la controversia appartiene al novero di quelle conoscibili dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 244 del D.Lgs. n. 163/2006;
– pertanto, il rito è regolato anche dall’art. 245, commi 2-undecies e 2-terdecies, del predetto decreto;
– dette disposizioni, sebbene introdotte dal D.Lgs. n. 53/2010, sono di natura processuale e, dunque, risultano immediatamente applicabili, in assenza di una diversa disciplina transitoria, anche ai giudizi instaurati prima del 27 aprile 2010 (data in cui è entrata in vigore il citato provvedimento legislativo);
– quindi la presente decisione va redatta in forma semplificata non ravvisandosi ragioni, atteso l’oggetto del contenzioso, per una redazione della motivazione in forma estesa;
– conseguentemente si omette ogni riferimento ai fatti di causa che non sia strettamente necessario alla motivazione della decisione;
– per la ricostruzione della fattispecie concreta si rinvia pertanto agli atti difensivi e agli elementi evincibili dalla sentenza impugnata.
2. – Con distinti appelli la S. T. E. S.p.A. (nel prosieguo "S. T.") e il Comune di F. di S. hanno impugnato la sentenza, di estremi specificati nell’epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, ha accolto, per quanto di ragione, il ricorso, proposto in primo grado dalla G. E. e, per l’effetto, ha condannato, in solido, gli odierni appellanti al risarcimento dei danni in favore della società ricorrente e alla rifusione delle spese processuali del primo grado del giudizio.
3. – Si è costituita, per resistere all’impugnazione, la G. E.; si è costituito altresì l’Assessorato regionale indicato nelle premesse, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva e la totale estraneità alla controversia.
4. – Nell’udienza pubblica del 29 giugno 2010 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
5. – In via assolutamente preliminare va disposta, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., la riunione delle impugnazioni giacché separatamente proposte contro la stessa sentenza.
6. – Della vicenda devoluta alla cognizione del Collegio è sufficiente riferire quanto segue. La G. E. impugnò in primo grado gli atti della gara, a procedura aperta, per l’affidamento del servizio di organizzazione, promozione e realizzazione dell’evento artistico culturale, e del relativo concorso, denominato "Tra pietre e metalli del mito", indetta – nell’ambito dell’attuazione della Azione n. 6 del progetto pilota del P.I.R. "Reti per lo Sviluppo locale" n. 5, ("Le terre del mito: Taormina Etna Ionio") – dal Comune di F. di S., in qualità di soggetto rappresentante della Coalizione Sicilia Centro Orientale e del P.I.R. n. 5, e dalla S. T., in quanto responsabile unico per l’attuazione della Coalizione Sicilia Centro Orientale e del P.I.R. n. 5.
La gara fu aggiudicata alla S. I. S.r.l. (in seguito "S."), mentre la G. E. si classificò al secondo posto.
7. – Il T.A.R. ha accolto il ricorso della G. E., avendo ritenuto fondate la prima e la terza censura dell’originaria impugnativa. In particolare, il Tribunale ha affermato che:
– la S. non aveva ottemperato compiutamente alle prescrizioni – reputate essenziali – di cui al comma b) del punto
2) dell’art. 5 del capitolato, riguardanti l’elencazione dei servizi effettuati negli ultimi cinque esercizi e la loro buona esecuzione, poiché i documenti dalla stessa prodotti (atti provenienti dalle amministrazioni o dichiarazioni sostitutive di atto notorio), in relazione a cinque servizi, non riportavano, in taluni casi, la descrizione del servizio, il periodo di svolgimento e l’importo e, in altri, difettava anche la specifica dichiarazione di buona esecuzione;
– la valutazione effettuata dalla commissione di gara in ordine ai singoli elementi dell’offerta tecnica della controinteressata era, nell’insieme priva di congrua motivazione e non sorretta da un’adeguata istruttoria, non essendo stata offerta alcuna giustificazione sul diverso punteggio (circa il doppio) attribuito alla S.;
– il Comune avrebbe dovuto sottoporre a verifica l’offerta tecnica dell’aggiudicataria sia per la "quotazione", e cioè con riferimento alla misura dell’ingaggio degli artisti ivi indicati rispetto all’entità delle somme disponibili, sia per la sua indeterminatezza, contemplandosi la possibilità di future, imprecisate modifiche ("il presente programma potrebbe essere soggetto ad eventuali variazioni; in tal caso l’offerente provvederà a sostituire l’artista con un altro del suo calibro");
– per quest’ultimo aspetto, l’offerta tecnica della S. si poneva in rapporto di netta contraddizione con la norma del punto 7) del capitolato che comminava la esclusione dalla gara per le offerte sottoposte a condizione, incomplete ovvero parziali (come comprovato, secondo il T.A.R., anche dalle successive vicende e, in particolare, dalla controversia risarcitoria instaurata in sede civile tra l’amministrazione e la S., per avere quest’ultima reclutato un plateau di artisti ben diverso e assai meno significativo rispetto a quello offerto e per aver variato in peius, e talora finanche obliterato, altri momenti essenziali dell’evento, quali il concorso di scultura e la messa in onda della manifestazione su una rete televisiva).
8. – Gli appellanti lamentano l’erroneità e l’ingiustizia della decisione impugnata, chiedendone l’integrale riforma.
9. – In via prioritaria va dichiarata l’inammissibilità dell’eccezione sollevata dall’Avvocatura dello Stato, in quanto proposta con semplice memoria: ed invero la sentenza impugnata risulta pronunciata anche nei confronti dell’Assessorato e, quindi, per contestare in secondo grado l’omessa estromissione, l’amministrazione regionale avrebbe dovuto interporre in parte qua un appello incidentale.
10. – Nel merito i ricorsi sono infondati. Si presentano infatti meritevoli di conferma, le statuizioni – determinanti ai fini del decidere perché in grado, da sole, di reggere autonomamente la sentenza gravata – relative all’inidoneità dell’elencazione dei servizi effettuati negli ultimi cinque esercizi e alla loro buona esecuzione, nonché alla indeterminatezza dell’offerta formulata dall’aggiudicataria.
11. – Sul primo aspetto va osservato che effettivamente sussiste l’insufficienza della documentazione prodotta dalla S., siccome stigmatizzato dal primo Giudice. Al riguardo si rileva che il par. 2 del punto 5.1. del capitolato speciale di appalto della gara in questione prevedeva che, in alternativa ai certificati o alle dichiarazioni di buona esecuzione, le imprese partecipanti avrebbero potuto produrre una dichiarazione sostitutiva di atto notorio contenente, in relazione ai vari servizi indicati, i seguenti dati: i soggetti affidatari, la descrizione, il periodo di effettuazione, l’importo fatturato nel periodo ed eventuali ulteriori elementi identificativi. Orbene la circostanza che la dichiarazione sostitutiva fosse "alternativa" ai certificati o alle dichiarazioni di buona esecuzione imponeva alle imprese partecipanti alla gara l’onere di produrre una dichiarazione completa di tutti i dati richiesti, precludendone l’integrazione ab externo attraverso il riferimento ad altri documenti. Diversamente la S. ha reso una dichiarazione sostitutiva consistente in un mero elenco di cinque "attività", senza tuttavia attestarne la regolare esecuzione, e nella quale viepiù si rinviava a certificati di buona esecuzione, o almeno impropriamente qualificati come tali, manifestamente incompleti in relazione a molti dei dati essenziali richiesti dal capitolato e, perfino, discordanti sotto alcuni profili dalla stessa dichiarazione (come puntualmente rilevato dalla G. E.).
Irrefragabilmente, dunque, l’aggiudicataria non ha rispettato una clausola della normativa di gara stabilita a pena di esclusione.
12. – Riguardo poi alla censurata indeterminatezza dell’offerta tecnica è incontrovertibile che quella della S. contenesse la dichiarazione, sopra testualmente riferita (v., supra, sub par. 7), in ordine a un’imprecisata, futura variabilità del programma presentato: non vi è dubbio che per effetto di detta clausola, dall’indefinita latitudine semantica, l’offerta tecnica dell’aggiudicataria fosse da ritenersi sostanzialmente indeterminata, giacché sottoposta a una condizione meramente potestativa. In questo modo la S. si è difatti essenzialmente riservata il potere unilaterale di modificare, senza limiti di sorta, il contenuto dell’offerta (come in effetti sembra essersi poi verificato) con riferimento al cast degli artisti da scritturare. L’organo di gara avrebbe dunque dovuto escludere l’aggiudicataria in applicazione della regola fissata nel punto 7) del ridetto capitolato (si veda il primo alinea del "Si precisa che: …"), non potendo esprimere alcuna valutazione tecnica sulla qualità di un’offerta obiettivamente presentata come modificabile a piacimento della medesima offerente.
13. – Al lume dei superiori rilievi il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.
14. – In conclusione, gli appelli riuniti devono essere respinti, dal momento che la sentenza avversata ben resiste ai mezzi di gravame contro di essa rivolti, anche nella parte relativa alla liquidazione del danno da mancata aggiudicazione e da perdita di chance e di know-how.
15. – Il regolamento delle spese processuali tra le appellanti e la G. E., liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza; possono essere invece compensate integralmente tra le parti le spese processuali con riferimento alla posizione dell’Assessorato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, riunisce i ricorsi emarginati e respinge gli appelli.
Condanna le parti appellanti in solido alla rifusione, in favore di Italia G. E. S.p.A., delle spese processuali del secondo grado del giudizio, liquidate in Euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna parte; per complessivi Euro 4.000,00 (quattromila/00); compensa le stesse spese rispetto all’Assessorato regionale, cooperazione, commercio, artigianato e pesca.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 29 giugno 2010, con l’intervento dei signori: Paolo D’Angelo, Presidente f.f., Guido Salemi, Gabriele Carlotti, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, Componenti.
Depositata in Segreteria il 25 gennaio 2011.
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