Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- Con il ricorso, meglio indicato in epigrafe, la Società B. S.a.s. ha chiesto che il Tribunale provveda ad annullare la deliberazione di Giunta del Comune di C. n. 134 del 14 luglio 2009 e la nota di trasmissione della stessa, prot. n. 29490 del 22 luglio 2009, a firma del dirigente dell’Area assetto, uso e sviluppo del territorio del Comune di C., nella quale si diffidava la predetta Società ad adeguarsi a quanto prescritto nella deliberazione giuntale.
Premetteva la ricorrente che, con delibera della Giunta del Comune di C. n. 21 del 22 marzo 2001, veniva approvato il bando per la realizzazione e gestione dei "punti verdi di qualità". Soggiungeva la Società B. che, con deliberazione della Giunta comunale n. 68 del 20 marzo 2007, il Comune di C. approvava la proposta da essa presentata con riferimento all’area n. 6 "Ingresso principale Cerenova".
Riferiva ancora la ricorrente che la commissione di gara, con nota prot. 14176 del 12 aprile 2007, aveva chiesto modifiche progettuali rispetto al progetto approvato, alle quali la B. aderiva, di talché in data 2 agosto 2007 veniva stipulata tra le parti la convenzione per la realizzazione e gestione del punto verde di qualità sito in località Cerenova all’altezza dell’ingrasso principale.
Specificava la ricorrente che, con ordinanza n. 5 del 13 agosto 2008, il dirigente dell’Area assetto, uso e sviluppo del territorio del Comune di C. riscontrava presunte difformità e varianti progettuali, asseritamente introdotte in assenza di collaudo e di sottoscrizione del verbale di consistenza, disponendo la rimozione o demolizione di quanto realizzato in difformità.
Lamenta ora la ricorrente che, in conseguenza delle contestazioni sollevate dal dirigente del Comune di C., essa Società ebbe a chiedere l’approvazione delle varianti progettuali con atto mai riscontrato dal ridetto Comune che, al contrario, provvedeva ad adottare la delibera giuntale qui impugnata insieme con la nota dirigenziale di trasmissione.
Contestando la legittimità di tali provvedimenti in quanto prima della loro adozione non si è tenuto conto della circostanza che fu la commissione di gara a chiedere le modifiche progettuali alla B. che ora il Comune di C. vuole considerare alla stregua di varianti non autorizzate nonché per violazione delle disposizioni della convenzione a suo tempo stipulata tra le parti, la ricorrente chiedeva l’annullamento giudiziale degli atti impugnati con annessa domanda risarcitoria.
2. – Si è costituito in giudizio il Comune di C. contestando nel merito la fondatezza delle avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del ricorso siccome proposto.
Proposta istanza cautelare dalla parte ricorrente essa veniva accolta con il decreto presidenziale n. 4484 del 25 settembre 2009, poi confermato con l’ordinanza di questo Tribunale n. 4660 del 15 ottobre 2009.
E’ intervenuto ad opponendum il Signor F.G., proprietario di una villetta sita in località Cerenova.
Le parti controvertenti depositavano ulteriore documentazione e memorie illustrative nelle quali reiteravano le già rassegnate conclusioni.
Trattenuta riservata la decisione nell’udienza di merito del 31 marzo 2010 la riserva è stata sciolta nella Camera di consiglio del 7 luglio 2010.
3. – Preliminarmente il Collegio deve ricostruire, seppur sinteticamente e sulla scorta della documentazione depositata dalle parti in giudizio, gli aspetti salienti della vicenda contenziosa qui in esame.
Con deliberazione della Giunta del Comune di C. n. 230 del 22 giugno 2006 veniva approvata la pubblicazione di un avviso pubblico per la creazione di cinque Punti verdi di qualità e, per quel che qui rileva, in particolare per l’area n. 6 (essendo stato espunto dal nuovo avviso, modificativo di un primo avviso pubblicato nel 2001, l’intervento relativo all’area 1) l’intervento era previsto con riguardo all’ingresso principale della località Cerenova sulla via Aurelia (di cui alla allegata scheda n. 6 relativa al suindicato intervento).
Il bandodisciplinare, in via generale, presentava come oggetto la presentazione di "progettiproposte per la sistemazione e la gestione del verde pubblico attrezzato su aree di proprietà comunale o in via di acquisizione, con la possibilità di gestione privata, di un complesso articolato di servizi ed attrezzature a carattere ricreativo, culturale, commerciale e di servizio (…)" (così, testualmente, all’art. 1 del bando).
Due erano le categorie di attrezzature e di servizi indicate nell’art. 3 del bando: servizi ed attrezzature obbligatorie gratuite e servizi ed attrezzature compatibili a pagamento. Nello specifico si trattava:
– con riferimento alla prima categoria, di: a) parco giochi; b) punto di raccolta dei rifiuti riciclabili con appositi contenitori per la carta, vetro, lattine e plastica prodotti all’interno del parco; c) recinzione;
– con riferimento alla seconda categoria, di: a) attrezzature ludiche a pagamento (giostre, tappeto elastico, caroselli, circuito per minicar, teatro per le marionette, ecc.); b) impianti sportivi all’aperto (pattinaggio, pallavolo, basket, mountain bike, ecc.) e ricreativi (minigolf, campi di bocce, ecc.) con relative strutture di servizio; c) chiostri per la somministrazione di gelati e bevande ad esclusione di quelle alcoliche.
Con riferimento alla sistemazione a verde, l’art. 4 del bando specificava che "lo spazio sistemato a verde per tutte le aree non potrà essere inferiore al 50%", prevedendo in particolare: 1) la conservazione e la valorizzazione delle preesistenti vegetazioni e caratteristiche naturalistiche di rilevanza ambientale; 2) la realizzazione dei necessari servizi a rete (rete di innaffiamento, di illuminazione, ecc.); 3) la messa a dimora di nuova vegetazione; 4) la realizzazione di percorsi pedonali; 5) l’inserimento di elementi di arredo (un numero minimo di 5 panchine, un numero minimo di 10 cestini portarifiuti, cartelli segnaletici, parco giochi naturalistici, ecc).
Presentato il progetto dalla B. per l’area n. 6 (ingresso di Cerenova), nel corso della valutazione dello stesso la commissione di gara rilevava la necessità che detto progetto fosse integrato da ulteriore documentazione relativa (vedasi il verbale del 1° febbraio 2007 nella parte relativa alla "busta n. 4"):
– alla migliore specifica delle attrezzature ludiche gratuite e a pagamento;
– alla ubicazione sul grafico del sito raccolta differenziata (anche a scopo di "educazione ambientale");
– all’attestazione circa i carichi pendenti e fallimentari della proponente;
– ad una migliore ubicazione del dog park, visto che risulta in posizione opposta rispetto all’ingresso dell’area e non è previsto un vialetto per raggiungerla;
– al crono programma, vale a dire alle specifiche circa le fasi di realizzazione nell’arco dei 180 giorni previsti.
Tenuto conto di quanto sopra, il Comune di C. con deliberazione della Giunta comunale n. 68 del 20 marzo 2007 approvava, tra gli altri, il progetto presentato dalla B. per l’area n. 6 a condizione che fossero rispettate le indicazioni di cui al verbale del 1° febbraio 2007.
Successivamente il responsabile del Servizio manutenzione e ambiente del Comune di C. invitava, con nota n. prot. 14716 del 12 aprile 2007, la società aggiudicataria ad adeguarsi alle indicazioni di cui al succitato verbale del 1° febbraio per come riprodotto dalla delibera di aggiudicazione.
Seguiva la stipula della convenzione in data 2 agosto 2007, atto rep. 3000, nonché l’avvio dei lavori preceduti dalla denuncia di inizio attività del 23 settembre 2007.
4. – Fin qui la vicenda prodromica alla fase di avvio dei contrasti tra la B. ed il Comune di C..
Accadeva che, in seguito ad un sopralluogo effettuato congiuntamente in data 7 luglio 2008 da personale della polizia locale e della Stazione dei carabinieri di Campo di Mare nell’area oggetto dell’intervento da parte della B., venivano riscontrate numerose difformità nella realizzazione delle infrastrutture previste e di gestione dell’area con riferimento alla convenzione stipulata ed in particolare:
1) i vialetti pedonali realizzati hanno profili longitudinali e traiettorie diversi rispetto al progetto approvato con la delibera giuntale n. 68 del 2007;
2) buona parte dell’area del parco risulta coperta da uno strato di breccia di media pezzatura e non dall’inerbimento del prato;
3) la recinzione delle aree dei giochi a pagamento non risulta conforme all’art. 10 della convenzione ed all’art. 4 del bando di gara in quanto delimita una intera area e non i singoli giochi;
4) in prossimità dell’angolo tra la Via Aurelia e l’ingresso principale di Cerenova è installato un box prefabbricato non previsto in convenzione e sono inoltre presenti giochi elettronici che non risultano indicati nella convenzione e nel progetto approvato né altrimenti autorizzati;
5) sull’area originariamente destinata a dog park è stata riscontrata la presenza di una pista in terra battuta delimitata da alcuni pneumatici parzialmente infissi al suolo, risulta inoltre esservi stato posizionato un container non previsto;
6) la costruzione destinata a punto di ristoro risulta difforme dal progetto per la presenza di una tettoria in legno non autorizzata;
7) risultano installati alcuni giochi in aggiunta a quelli previsti in progetto, posizionati su basi in conglomerato cementizio non previste in progetto, e precisamente: n. 1 gonfiabile, n. 1 piscina gonfiabile di piccole dimensioni, n. 4 tappeti elastici;
8) il posizionamento di alcuni giochi risulta difforme da quello previsto nel progetto approvato.
I rilievi segnalati dagli agenti intervenuti durante il sopralluogo del 7 luglio 2008 venivano trasfusi dapprima in una segnalazione interna da parte del Servizio manutenzione e ambiente del Comune di C. (prot. 28069 del 9 luglio 2008) e poi nel corpo centrale dell’ordinanza dirigenziale n. 5 del 13 agosto 2008 con la quale il responsabile della Terza area, Assetto uso e sviluppo del territorio ha ordinato alla B. (cfr., testualmente, l’ordinanza versata in atti):
– "la rimozione e l’allontanamento, da eseguire nel termine di giorni 7 (sette) dalla notifica della presente Ordinanza, dei giochi e delle strutture mobili sopra descritte e difformi dalla concessione amministrativa;
– la rimozione o demolizione di quanto non previsto o realizzato in difformità dagli atti di convenzione e di progetto richiamati nella stessa, entro giorni 15 (quindici) dalla notifica della presente ordinanza".
Gli adempimenti di cui sopra venivano richiesti alla B. anche in virtù della duplice circostanza che:
– l’avvio della gestione era subordinato al collaudo finale di tutte la opere previste nel progetto e che, al momento del sopralluogo, gli interventi fatti oggetto di D.I.A. non risultano essere stati sottoposti a collaudo, di talché con riferimento ad essi non può essere redatto il verbale di consistenza;
– l’esecuzione di maggiori percorsi pavimentati, la realizzazione di piattaforme o basamenti, la collocazione di strutture non previste incidono sulla quota di area (il 50% secondo la convenzione) che avrebbe dovuto essere destinata a verde.
All’ordinanza n. 5 faceva seguito l’ordinanza dirigenziale n. 6 del 28 agosto 2008 con la quale si ordinava al rappresentante legale della B. di ricondurre l’attività di somministrazione alimenti e bevande alle caratteristiche di cui all’autorizzazione n. 495 del 10 aprile 2008, atteso che, a fronte di una licenza che consentiva la sola vendita e la somministrazione di gelati e bevande, era stata riscontrata all’interno dell’esercizio "la presenza di primi piatti surgelati, dolciumi, prodotti di pasticceria, tramezzini, panini preconfezionati e macedonie in porzioni preconfezionata" in un contesto in cui si evidenziava come "il riscaldamento e la cottura dei cibi avvenivano a mezzo di piastra elettrica e forno a microonde" (così il testo dell’ordinanza n. 6).
In conseguenza della comunicazione delle suindicate ordinanze la B., con atto protocollato al Comune di C. in data 8 settembre 2008 e contenente controdeduzioni a quanto contestatole dal Comune, formulava una proposta progettuale in variante rispetto al contenuto del progetto a suo tempo assentito.
Con delibera della Giunta comunale n. 134 del 14 luglio 2009 il Comune di C. respingeva la predetta richiesta e con la determina dirigenziale n. prot. 29490 del 22 luglio 2009 veniva (nuovamente) diffidata la B. a ricondurre gli interventi posti in essere e la gestione degli stessi a quanto pattuito nella convenzione.
5. – Parte ricorrente ritiene illegittimi tali due ultimi provvedimenti in quanto "le modifiche oggi contestate dal Comune di C. traggono origine dalle precise richieste della commissione aggiudicatrice, come emerge dalla nota prot. 14716 del 12.4.2007 a firma del responsabile del Servizio manutenzione ed ambiente del Comune di C., geom. Franco Spadoni, e dalla nota di replica della B. s.a.s., in data 2.5.2007" (così, testualmente, a pag. 6 del ricorso introduttivo).
Tuttavia, a leggere i documenti indicati dalla ricorrente e versati in atti, il senso della deduzione di illegittimità prospettata dalla B. non si coglie. Infatti:
A) nella nota a firma del responsabile del Servizio manutenzione ed ambiente del Comune di C., per come si è sopra già riferito, si fornisce soltanto una elencazione di adempimenti ai quali la società aggiudicataria doveva adeguarsi in virtù della delibera di Giunta di aggiudicazione della selezione e di approvazione del progetto presentato, tenuto conto delle indicazioni di cui al verbale del 1° febbraio 2007 della commissione di gara, per come riprodotto dalla delibera di aggiudicazione;
B) in tali adempimenti richiesti – e non contestati dalla B., visto che non risultano elementi documentali versati nel giudizio che diano dimostrazione di una diversa volontà da parte della Società aggiudicataria rispetto a quanto indicato nel ridetto verbale del 1° febbraio 2007 della commissione di gara – non si registra alcuna coincidenza tra quanto preteso a modifica del progetto dal Comune e quanto contestato in sede di sopralluogo in data 7 luglio 2008;
C) ancor più in particolare, sempre con riferimento alla sostenuta (dalla parte ricorrente) corrispondenza tra quanto realizzato e quanto preteso dalla commissione di gara quale variante al progetto iniziale presentato dalla B., si rammenta sinteticamente (avendone più sopra trasposto l’intero contenuto testuale) che con la nota prot. 14716 del 12 aprile 2007 il Comune di C. si limitava a chiedere alla predetta Società: 1) una specificazione delle attrezzature ludiche gratuite e a pagamento; 2) l’individuazione sul grafico del sito raccolta differenziata; 3) la situazione circa i carichi pendenti e l’eventuale presenza di procedure fallimentari in corso; 4) una migliore ubicazione del dog park; 5) un accurato crono programma;
D) l’atto di contestazione, al quale la B. ha ritenuto di rispondere con una controproposta di variante, indica le variazioni riscontrate (in sede di sopralluogo in data 7 luglio 2008) rispetto al progetto approvato, non fatte oggetto di collaudo e neppure indicate nella denuncia di inizio attività presentata al Comune e da questo assentita, le quali nulla hanno a che vedere con le richieste di cui alla nota prot. 14716 del 12 aprile 2007 né con il contenuto del suo atto presupposto, vale a dire il verbale della commissione del 1° febbraio 2007, poi trasfuso nella delibera di aggiudicazione;
E) d’altronde nella controproposta di variante sono fornite considerazioni in opposizione alle contestazioni mosse dal Comune che nulla hanno a che vedere – come invece si asserisce da parte ricorrente nel ricorso e negli ulteriori scritti processuali – con presunte modifiche progettuali volute in sede di approvazione del progetto dal Comune.
In altri termini, sulla scorta della documentazione versata in atti, il Collegio registra che:
A) a suo tempo il Comune di C. ebbe a richiedere delle integrazioni al progetto in via di approvazione;
B) il Comune, all’esito del sopralluogo del luglio 2008, ebbe a contestare alla B. la realizzazione di opere e comportamenti gestionali (la presenza contemporanea di un numero di persone superiore a 100 che necessiterebbe di un certificato di prevenzione incendi che la B. non aveva richiesto, l’esercizio di forme pubblicitarie non consentito dal regolamento comunale, utilizzo di diffusioni sonore e video che non è consentito dalla convenzione), estranei a quanto a suo tempo indicato nelle integrazioni richieste in sede di approvazione del progetto alla Società aggiudicataria, compiuti in violazione del contenuto della convenzione stipulata, non riprodotti nella denuncia di inizio attività presentata per lo svolgimento degli interventi ed effettuati, non essendo stato svolto il preventivo collaudo, in mancanza del verbale di consistenza da redigersi in contraddittorio tra Comune e concessionario;
C) le contestazioni contenute nell’ordinanza dirigenziale n. 5 del 13 agosto 2008, per quanto concerne la riduzione in pristino delle infrastrutture irregolari realizzate e nell’ordinanza dirigenziale n. 6 del 28 agosto 2008, per quanto concerne gli aspetti gestionali e quindi la riconduzione dell’attività di somministrazione alimenti e bevande alle caratteristiche di cui all’autorizzazione n. 495 del 10 aprile 2008 non risulta che siano mai state fatto oggetto di impugnativa in sede giurisdizionale (come correttamente eccepito dalla parte intervenuta ad opponendum), di talché il contenuto degli atti suindicati non è contestabile nella presente sede, dovendo quindi ritenersi i segmenti delle censure dedotte nel ricorso irricevibili nelle parti riferite al contenuto dei ridetti provvedimenti.
6. – Fermo quanto sopra, la documentazione prodotta in giudizio evidenzia come nella nota del 31 agosto 2008 trasmessa dalla B. al Comune di C. la Società, per la prima volta, controdeduce in merito alle contestazioni mosse dal Comune ma in nessuna parte di quella nota si evidenzia un riferimento alla corrispondenza tra quanto realizzato e quanto richiesto dal Comune di C. all’atto dell’aggiudicazione del progetto originario, rispetto al cui contenuto è stata stipulata la convenzione. Piuttosto essa si compendia in un elenco di valutazioni critiche rispetto al progetto approvato, in termini di insufficienza ed inadeguatezza rispetto alle richieste dell’utenza ed alla impossibilità di rispettare alcune prescrizioni progettuali, giustificando infine il compimento di taluni interventi e modalità gestionali per consentire una migliore fruibilità delle strutture (ludiche, in particolar modo).
Si trae, dunque, dalla lettura della nota inviata dalla B. al Comune di C. nell’agosto 2008 il senso di una proposta di variante sviluppata (e proposta, soprattutto) ex post, rispetto sia all’approvazione del progetto ed alla stipula della convenzione sia alla realizzazione degli interventi ed alla modifica dei comportamenti di gestione, senza che l’Amministrazione ne fosse stata messa tempestivamente (e preventivamente) al corrente e senza aver acquisito l’indispensabile avviso favorevole da parte del Comune.
Appare dunque chiaro che il Comune di C., una volta venuto a conoscenza degli interventi realizzati a sua insaputa e non essendo dell’avviso di volerli condividere, ha esercitato il suo discrezionale potere di non accettare la proposta "in sanatoria" della B. senza che tale comportamento possa costituire, tenuto conto dell’andamento degli eventi per come sopra riferito, una compressione di un "ragionevole affidamento" (vedasi sul punto pag. 7 del ricorso introduttivo) che sarebbe sorto in capo alla ricorrente, non sussistendo nei fatti i presupposti per la realizzazione di una siffatta evenienza giuridica.
7. – Accertata, dunque, l’infondatezza del nucleo centrale dei motivi di censura dedotti dalla parte ricorrente, il Collegio rileva altresì l’inconsistenza delle ulteriori censure riferite dalla B.:
– non venendo in emersione nella specie alcun riferimento alla disciplina dell’autotutela amministrativa nei due provvedimenti impugnati, nei quali il Comune si è limitato a non accettare la proposta di variante ex post formulata dalla B., invitando quest’ultima al rispetto del contenuto della convenzione a suo tempo stipulata;
– non sussistendo alcun contrasto, come invece paventato dalla ricorrente, tra il contenuto dei due provvedimenti impugnati e le prescrizioni della convenzione che, al contrario, proprio attraverso tali provvedimenti il Comune invita la B. a rispettare, esortandola ad adempiere a quanto a suo tempo contestatole, con atti mai fatti oggetto di impugnativa giurisdizionale.
8. – In ragione delle suesposte osservazioni e rilevata l’infondatezza dei motivi di censura dedotti il ricorso deve essere respinto.
Nondimeno, tenuto conto della particolarità delle questioni che hanno fatto oggetto della vicenda giudiziale, il Collegio stima equo, ai sensi dell’art. 92 c.p.c. novellato, disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite ed intervenute.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nelle Camere di consiglio del 31 marzo 2010 e del 7 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Tosti, Presidente
Salvatore Mezzacapo, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere, Estensore
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