Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con decisione n. 8845/2009 questa Sezione del Consiglio di Stato ha respinto il ricorso in appello proposto dalla dott.ssa R.A. avverso la sentenza del Tar del Lazio n. 11812/06, che – a sua volta – aveva respinto il ricorso diretto al riconoscimento della natura di pubblico impiego dei rapporti di lavori intercorsi tra la ricorrente e il comune di XXXX.
R.A. ha proposto ricorso per revocazione avverso tale decisione per i motivi che saranno di seguito esaminati.
Con ordinanza n. 256/10 questa Sezione ha ordinato alla ricorrente la rinnovazione della notificazione nei confronti del comune di XXXX.
Eseguita la nuova notificazione e non costituitosi il comune, all’odierna udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla richiesta di revocazione di una decisione di questa Sezione, con cui è stato negato il riconoscimento della natura di pubblico impiego dei rapporti di lavori intercorsi tra la ricorrente e il comune di XXXX.
Il giudice di appello ha motivato la sua decisione, rilevando, in senso contrario all’instaurazione di un rapporto di pubblico impiego, i seguenti elementi:
"a) gli incarichi professionali sono stati conferiti sulla scorta di una pluralità di provvedimenti di efficacia temporanea, non tempestivamente gravati, che hanno qualificato l’attività lavorativa espletata dall’appellante alla stregua di prestazione professionale a convenzione;
b) la natura professionale della prestazione è suffragata dall’autonomia delle prestazioni espletate, della differenziazione nel tempo dell’impegno giornaliero profuso, dalle modalità di erogazione del compenso (su base oraria dietro presentazione di fattura per le prestazioni espletate) e dell’eterogeneità delle mansioni di volta in volta assunte (collaboratore o sostituto del direttore);
c) non risultano comprovati, in definitiva, gli indici sintomatici della sussistenza di un rapporto continuativo di natura subordinata".
La ricorrente sostiene che:
1) il consiglio di Stato ha posto a fondamento della decisione la non tempestiva impugnazione degli atti che avevano qualificato il rapporto di lavoro, senza accorgersi che il Tar aveva escluso l’inammissibilità per ricorso sotto tale profilo con statuizione passata in giudicato;
2) gli elementi citati nella decisione di appello sono frutto di una errata percezione di atti e fatti, in quanto per il rapporto di lavoro in questione non sono mai state emesse fatture, non vi è mai stata una differenziazione nel tempo dell’orario di servizio, le mansioni non sono state eterogenee e anche l’autonomia delle prestazione sarebbe esclusa dagli atti di causa;
3) il Consiglio di Stato avrebbe omesso di pronunciarsi sulla questione della prevalenza dell’attività di sostituzione della Direttrice di farmacia, rispetto all’attività di coadiuvazione.
Il ricorso per revocazione deve essere dichiarato inammissibile.
L’inammissibilità della prima censura deriva dal fatto che la ricorrente male interpreta il contenuto della decisione di appello, che si è limitata a respingere il ricorso e non ha affatto fondato la sua decisione su una presunta inammissibilità derivante dalla mancata tempestiva impugnazione dei provvedimenti di conferimento degli incarichi.
Il Consiglio di Stato ha richiamato tale omessa impugnazione come elemento di fatto, ma ha poi fondato la sua decisione sulla insussistenza degli elementi per configurare un rapporto di pubblico impiego.
Il ricorso è stato, infatti, respinto nel merito, mentre la tesi della ricorrente poteva avere un fondamento se, in parziale riforma della sentenza del Tar, il ricorso di primo grado fosse stato dichiarato inammissibile a causa di tale omessa impugnazione, ma così non è stato con conseguente insussistenza di alcuna erronea percezione del contenuto della sentenza di primo grado e delle relative statuizioni passate in giudicato.
3. La seconda censura del ricorso per revocazione è diretta ad introdurre un (non consentito) ulteriore grado di giudizio su alcuni elementi valutati dal giudice di appello e, come tale, anche deve essere dichiarata inammissibile.
Il riferimento alle fatture contenuto nella decisione di appello è da intendersi in senso atecnico, non essendo mai stata posta in discussione l’assenza di partita Iva in capo alla ricorrente, ma risultando peraltro chiaro dagli atti del giudizio che le prestazioni venivano liquidate previa presentazione di specifiche "attestazioni".
Anche " la differenziazione nel tempo dell’impegno giornaliero profuso", oltre a costituire profilo non decisivo, non implica una mera differenza di orario, ma va riferita anche alla differenza di giornate lavorative.
Ma ciò che è ha costituito l’argomento principale per la reiezione del ricorso (eterogeneità delle mansioni e autonomia delle prestazioni) è contestato in sede revocatoria in modo contraddittorio e generico.
Sotto il primo profilo, sono gli stessi atti richiamati dalla ricorrente per revocazione a dimostrare l’eterogeneità delle mansioni e a escludere in radice la sussistenza di un errore di fatto da parte del giudice di appello; infatti, la stessa ricorrente richiama le delibera con cui è stata incaricata di "coadiuvare", di "sostituire" e di svolgere le mansioni del Direttore della farmacia, dimostrando che le prestazioni erano in parte di collaborazione e in parte di sostituzione, e, quindi, eterogenee,
Con riguardo alla autonomia delle prestazioni, la non veridicità di tale aspetto viene dedotta in assenza di alcun asserito errore di fatto con il chiaro intento di sottoporre a nuova valutazione quanto deciso in appello.
L’errore di fatto, che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice di appello con il rimedio del ricorso per revocazione, è, invece, solo quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente ma tende ad eliminare l’ostacolo materiale frapposto tra la realtà del processo e la percezione che di questa abbia avuto il giudice, ostacolo derivante da una pura e semplice errata ovvero omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio a condizione però che il fatto oggetto dell’asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione ha pronunciato, dovendosi escludere che il giudizio revocatorio, in quanto rimedio eccezionale, possa essere trasformato in un ulteriore grado di giudizio (Consiglio Stato, sez. V, 15 novembre 2010, n. 8041; Consiglio Stato, ad. plen., 17 maggio 2010, n. 2).
Deve, infine, escludersi che possa costituire frutto di un errore di fatto l’asserita omessa pronuncia sulla questione della prevalenza dell’attività di sostituzione della Direttrice di farmacia, rispetto all’attività di coadiuvazione.
Si tratta chiaramente di un profilo assorbito sulla base del rilievo dato alla eterogeneità delle prestazione, con conseguente irrilevanza dello specifico peso delle stesse.
Non si tratta, quindi, di una omessa pronuncia derivante dalla mancata percezione dell’esistenza e del contenuto di atti processuali, ma di un profilo chiaramente assorbito perché irrilevante.
Pertanto, nel caso di specie, l’invocato errore di fatto in parte si fonda su una errata lettura della decisione di appello e, per la restante parte, coinvolge proprio l’attività valutativa del giudice di appello, con conseguente inammissibilità del presente ricorso, che altrimenti costituirebbe un non consentito ulteriore grado del giudizio.
3. In conclusione, il ricorso per revocazione deve essere dichiarato inammissibile.
Nulla deve essere disposto per le spese in assenza di costituzione del comune di XXXX.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), dichiara inammissibile il ricorso per revocazione indicato in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
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