Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.Il Comune di XXXX indiceva una gara per l’affidamento della "Progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori relativi ai lotti A e C della rete di collettamento delle acque piovane e delle connesse opere di recapito finale" con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2.L’appalto veniva aggiudicato all’impresa XXXX s.r.l.
3.L’XXXX. – Sa.Co., seconda classificata, impugnava l’aggiudicazione in via definitiva deducendo la violazione dell’art. 90, c. 8 D.Lgs. n. 163/2006, per avere la ditta aggiudicataria redatto il progetto posto a base di gara ancorchè sottoposto a revisione ed, inoltre, per violazione dell’art. 97 della costituzione, per violazione del bando e del disciplinare di gara e per eccesso di potere per disparità di trattamento e sviamento.
4.Con motivi aggiunti, la ricorrente censurava altresì l’operato della Commissione di gara in riferimento alla valutazione della sua soluzione progettuale, erroneamente ritenuta, quanto all’ubicazione del recapito finale, non rispondente al progetto posto a base di gara, facendo altresì valere la discordanza tra due elaborati progettuali della stessa amministrazione.
5.Si costituiva il Comune di XXXX controdeducendo ai motivi di gravame, in particolare asserendo che il progetto redatto nel 2004 dall’impresa XXXX era stato completamente rielaborato dal gruppo di progettazione I. s.r.l., autore di quello posto a base di gara. Sarebbero, inoltre, mancati indizi seri, precisi e concordanti da cui potesse desumersi un vantaggio per l’aggiudicataria.
6. Si costituiva in resistenza anche la XXXX s.r.l., che proponeva,altresì, ricorso incidentale contro i verbali di gara nella parte in cui non era stata esclusa dalla gara l’XXXX., poiché la sua proposta migliorativa era da giudicarsi inammissibile in quanto non compresa nelle ipotesi di varianti ammissibili ai sensi della legge di gara.
7. In fase cautelare, l’ordinanza di rigetto della sospensione dell’aggiudicazione veniva riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2548 del 19 maggio 2009.
8. Con sentenza n. 2445/2009, il Tar accoglieva il ricorso incidentale, dichiarando improcedibile quello principale.
A tale decisione giungeva considerando lo spostamento dell’impianto di trattamento e del recapito finale delle acque,contenuto nell’offerta tecnicoorganizzativa di A., idoneo ad alterare l’assetto finale del progetto e non conforme alla tipologia di soluzioni migliorative indicata dal disciplinare di gara, relativa esclusivamente: al materiale di tubazioni, pozzetti ed altri elementi di corredo; al migliore collegamento tra le reti esistenti; alla rivisitazione dei tronchi delle reti; alle opere ed attrezzature elettromeccaniche dell’impianto di trattamento delle acque.
Inoltre, l’ubicazione del sito di recapito finale da parte del progetto posto a base di gara non si sarebbe prestato ad incertezze, risultando esso individuato esclusivamente dalla tavola 6 della planimetria generale di progetto, contenente indicazione chiara dei "pozzi di immissione" in corrispondenza del sito indicato nella relazione idrogeologica, come individuato dal Commissario Delegato per l’Emergenza ambientale in Puglia con parere reso in data 31 dicembre 2003, e dovendosi intendere il segno ovale riportato nella tavola n. 3 della relazione idrogeologica un mero inquadramento territoriale. A differenza della proposta progettuale di A., difforme dal progetto posto a base di gara, quella dell’aggiudicataria risulterebbe dalla perizia integrativa asseverata da tecnico (ing. XXXX),esattamente corrispondente nell’ubicazione del recapito finale al progetto a base di gara.
9.Nel merito, il ricorso principale sarebbe infondato, attese le rilevanti modifiche apportate da I. all’originario progetto redatto da XXXX – tra cui la riduzione da tre a due dei lotti di intervento, la modifica dei tracciati della rete di raccolta delle acque piovane, le pendenze, i diametri e le portate delle tubazioni, la caratterizzazione del regime pluviometrico a base del calcolo idraulico -.rimanendo invariati, come attestato dal Responsabile del procedimento nella nota 5 giugno 2009, aspetti progettuali per una percentuale non superiore all’8%.
10.Hanno proposto appello A. s.r.l. e Sa.Co. s.r.l., censurando la decisione per aver erroneamente ritenuto la propria offerta progettuale inammissibile, nonostante l’ubicazione dell’impianto di trattamento e di recapito finale coincidesse esattamente con quella individuata con un ovale nella relazione idrogeologica, alla tavola 3 del progetto a base di gara approvato dal Commissario Delegato per l’Emergenza.
11.Peraltro, anche a voler ammettere uno spostamento del sito, questo sarebbe stato da giudicare ammissibile in quanto ricadente nelle soluzioni migliorative concernenti varianti in relazione al sub elemento di valutazione "opere ed attrezzature elettromeccaniche del sistema trattamento acque", come riconosciuto dalla stessa amministrazione con nota dell’11 ottobre 2008, in risposta ad un quesito formulato dall’interessata. Anche nella proposta dell’aggiudicataria, invero, i pozzi di smaltimento sarebbero stati intesi come parte dell’impianto di trattamento delle acque piovane.
12.Inoltre, anche la XXXX avrebbe variato la localizzazione del recapito finale rispetto alla planimetria generale di progetto, avendo proposto un ulteriore sito di scarico non previsto dagli atti di gara, ubicato in un sito diverso da quello dei pozzi drenanti.
13.L’accoglimento del ricorso incidentale sarebbe poi in contrasto con la previsione del disciplinare di gara secondo cui l’inaccettabilità delle varianti non comporterebbe esclusione, ma penalizzazione nel punteggio, come in effetti avvenuto.
14.Le appellanti hanno poi riproposto i motivi del ricorso principale, assumendo la violazione dell’art. 90, c. 8 D.Lgs. n. 163/2006 attesa l’incompatibilità tra lo svolgimento dell’attività di progettazione, compresa quella di mero supporto al progettista, e quella di esecuzione delle opere pubbliche. L’identità sostanziale tra il progetto redatto da XXXX e quello revisionato da I., oltre che risultare da elementi indiziari, quale l’esiguità del compenso ottenuto dal secondo progettista, e da note e relazioni provenienti dalla stessa I., sarebbe attestato da una perizia depositata agli atti ed ignorata dal giudice di prime cure da cui emergerebbe una fedele riproduzione del primo progetto, con evidente violazione dei principi di par condicio,il che escluderebbe la necessità di ulteriore dimostrazione della distorsione in concreto della concorrenza.Ha avanzato altresì domanda di risarcimento del danno per equivalente.
15. Si sono costituiti il Comune di XXXX e l’aggiudicataria XXXX s.r.l.
Il primo ha sostenuto l’assoluta novità del progetto redatto da I. e l’insussistenza di elementi da cui si potesse dedurre la minima influenza dell’attività di progettazione eseguita in origine dalla XXXX rispetto all’offerta poi presentata.
L’aggiudicataria ha ribadito l’inammissibilità dell’offerta tecnica dell’XXXX. in quanto recante una variante non ammessa dalla legge di gara, alla luce dell’inequivocità del progetto posto a base della gara ed ha sottolineato la diversità del progetto redatto da I. rispetto a quello a suo tempo elaborato.Entrambi gli appellati si sono opposti alla domanda di risarcimento del danno.
16.Sono state depositate memorie ad ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
17. Con ordinanza 29.3.2010 n. 110, la Sezione ha ritenuto necessario, ai fini del decidere, disporre una verificazione ai sensi dell’art. 44 del TU n. 1054/1924 per chiarire la portata delle soluzioni progettuali dell’appellante e dell’aggiudicataria e degli elaborati progettuali posti a base di gara, verificare se dette soluzioni comportassero varianti rispetto al progetto di gara ed, in caso positivo, se queste rientrassero tra le opere di cui alle soluzioni migliorative ed integrative previste dalla lett. c),ed in particolare dal punto 4, pag 15 del disciplinare di gara.
Ha inoltre assegnato al verificatore il compito di accertare, mediante una verifica comparativa, se ed in quale misura, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, il progetto (lotto A e lotto C) posto a base di gara redatto da I. differisse da quello elaborato dall’impresa XXXX s.r.l.
20.La relazione di verifica è stata depositata in data 10 agosto 2010.
21. Le parti hanno depositato ampie memorie e deduzioni tecniche.
22. All’udienza del 9 novembre la causa è stata discussa ed il Collegio se ne è riservato la decisione.
Motivi della decisione
23. Occorre, in primo luogo, esaminare il motivo di appello con cui è censurata la sentenza di primo grado per aver ritenuto il Tar, in accoglimento del ricorso incidentale, la proposta progettuale di XXXX. difforme dal progetto posto a base di gara quanto alla ubicazione dell’impianto di trattamento ed al recapito finale e per non avere, comunque, considerato eventuali modifiche alla stregua di proposte migliorative ammesse dal disciplinare di gara.
24. Dalla verificazione disposta con ordinanza in data 29 marzo 2010 n. 110, emerge un contrasto, quanto all’ubicazione dell’impianto di trattamento e del recapito finale, tra le indicazioni contenute negli elaborati del progetto redatto da I. posto a base di gara.
Invero, mentre nella relazione idrogeologica (elab. 3), richiamata nel parere del Commissario Delegato per l’emergenza ambientale in Puglia in data 31.12.2003, è allegata la fig.2 in scala 1:25.000 recante l’ubicazione dell’area di smaltimento in un sito contrassegnato da un ovale, negli altri elaborati redatti in scala 1:1000 e 1:2000 la collocazione dell’impianto di trattamento e dei pozzi di immissione è individuata in maniera coerente ed univoca in sito differente, posto a 700 metri di distanza dal primo.
Può quindi convenirsi con quanto sostenuto dalle appellanti circa la conformità della propria proposta progettuale alla localizzazione indicata nella relazione idrogeologica, ma non a quella degli univoci elaborati progettuali.
25. Quanto alla configurabilità di tale modifica come variante ammessa, il verificatore ha riscontrato una difformità tra l’indicazione delle tipologie di soluzioni migliorative ed integrazioni tecniche contenuta nel disciplinare, che non ammetterebbero deroghe alla localizzazione dell’impianto, e le varianti considerate ammissibili in base al chiarimento fornito dalla stazione appaltante con nota 11.10.2008 sugli aspetti tecnici e progettuali del progetto definitivo posto a base di gara in rapporto alle soluzioni migliorative indicate nel disciplinare, in cui espressamente si autorizza allo spostamento del sito individuato nel progetto per la localizzazione delle opere per il trattamento delle acque, pur in mancanza di indicazione quanto al requisito minimo che la variante deve rispettare ed alla modalità di presentazione ai sensi dell’art. 76, comma 3 d.lgs. n. 163 del 2006.
Il verificatore ha altresì giudicato la variante proposta nell’offerta progettuale di XXXX. rispondente al quadro normativo introdotto dall’Autorità di Bacino, che aveva giudicato gli elaborati progettuali non del tutto conformi alla pericolosità idraulica dei luoghi interessati.
26. Alla luce di tali risultanze, il Collegio ritiene fondato il motivo di appello, poiché la proposta progettuale di XXXX., sebbene non conforme quanto all’ubicazione dell’impianto di trattamento e di recapito finale alla maggior parte degli elaborati facenti parte del progetto posto a base di gara, è stata redatta sulla base di indicazioni fornite dalla stessa stazione appaltante sia attraverso la relazione idrogeologica, sia attraverso il chiarimento di cui alla nota 11.10.2008 e risponde alle preoccupazioni manifestate dall’Autorità di Bacino.
27. Deve, a riguardo, osservarsi come "l’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura" (Cons. St. Sez. VI, 17.10.2006, n. 6190), così come non è ammissibile l’ascrizione in capo al concorrente delle conseguenze negative di un errore indotto dalla disciplina di gara o dal comportamento tenuto dall’amministrazione appaltante (Cons. St. Sez. VI, 26.7.2004, n. 5179).
28. Nella fattispecie in esame, non vi è dubbio che l’errore di A. nella formulazione della propria proposta progettuale sia stato indotto dai contraddittori elaborati di gara – che hanno riguardato tanto l’impianto di trattamento quanto il recapito finale – e dal chiarimento fornito dalla stazione appaltante sulle varianti ammesse – in cui si fa riferimento alquanto generico ad uno "spostamento di sito" – sicchè non è possibile far discendere una sua esclusione da difformità risultanti dall’interpretazione in buona fede delle caratteristiche del progetto, a maggior ragione quando, come ritenuto dal verificatore, la modifica dell’ubicazione degli impianti risponda all’osservazione sollevata da una pubblica autorità coinvolta nel procedimento di approvazione.
29. La sentenza di primo grado va quindi riformata per aver accolto il ricorso incidentale a causa della necessità di esclusione di XXXX. dalla gara.
30. Fondato è altresì il motivo con cui le appellanti censurano la sentenza di primo grado per avere escluso l’identità sostanziale tra il progetto redatto dalla XXXX e quello revisionato da I., poi posto a base di gara, assumendo la violazione dell’art. 90, c. 8 d.Lgs. n. 163/2006.che vieta lo svolgimento dell’attività di progettazione, compresa quella di mero supporto al progettista, e quella di esecuzione delle opere pubbliche.
31. Dalla verificazione disposta è emerso che la rielaborazione del progetto, redatto nel 2004 dalla XXXX, da parte di I. ha riguardato essenzialmente aspetti quantitativi, rimanendo il progetto invariato sotto il profilo qualitativo. Secondo il verificatore "La rielaborazione ha lasciato immutati gli originali aspetti qualitativi (ideativi del progetto) mentre ne ha parzialmente modificato quelli quantitativi. In particolare, sono rimaste immutate (anche formalmente) tutte le soluzioni tecniche- costruttive dell’impianto di trattamento delle acque di prima pioggia e di recapito finale mentre è stata riprogettata la rete di raccolta delle acque e, parzialmente, il relativo tracciato."
In termini percentuali, il verificatore ha stabilito che, dal punto di vista dell’incidenza economica delle opere rimaste immutate rispetto all’ammontare dell’intero progetto posto a base di gara, la percentuale rimasta invariata rispetto al progetto XXXX sia del 34, 74%.
Ha altresì affermato che la parziale coincidenza non influisce sotto l’aspetto dell’offerta tecnico- organizzativa.
32. Occorre, a riguardo, richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale (Cons. St. VI, 2.10.2007, n. 5087) secondo cui il divieto di partecipazione ad una gara per l’esecuzione di appalti di lavori pubblici per gli affidatari di incarichi di progettazione delle medesime opere è espressione di un principio di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento ed ha lo scopo di scongiurare che un partecipante, per il fatto di aver preso parte alla progettazione, possa godere di un indebito vantaggio sui concorrenti. Si tratta, in altri termini, di evitare che vi sia una "differente posizione di partenza" nella partecipazione alla procedura di scelta del socio, che dia luogo ad un indebito vantaggio per l’impresa aggiudicataria (Cons. St. Sez. V, 10082010, n. 5535).
33. La Corte di giustizia delle Comunità Europee, con sentenza 3 marzo 2005 in cause riunite C21/03 e C- 34/03, ha stabilito che il divieto, in assoluto, alla persona che ha effettuato lavori preparatori di partecipare alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico può apparire sproporzionato ed eccedente quanto necessario per raggiungere l’obiettivo della parità di trattamento tra tutti gli offerenti, dovendo essere ammessa la possibilità di provare che, nelle circostanze di specie, l’esperienza acquisita non ha potuto falsare la concorrenza.
34. Nella specie, è stato smentito in sede di verificazione il dato, tratto dalla relazione del Responsabile del procedimento e su cui si sofferma il giudice di primo grado, circa la coincidenza per una percentuale molto limitata (8%) tra i due progetti.
Il verificatore ha in effetti accertato una percentuale di coincidenza molto più elevata (34,74%), utilizzando il parametro dell’incidenza economica delle opere rimaste immutate.
35. Secondo il Collegio, oltre a tale dato, appare dirimente, ai fini della rilevanza in termini di alterazione della par condicio tra i concorrenti, raffrontare i punteggi ottenuti dall’XXXXppellante e dalla aggiudicataria in relazione all’applicazione dei diversi criteri, attinenti alla proposta progettuale, all’offerta organizzativa tecnico- operativa, alle misure di sicurezza, al tempo di esecuzione, al ribasso sul prezzo posto a base di gara.
Da tale esame emerge in maniera chiara che le offerte di XXXX e di XXXX. hanno ricevuto un punteggio pressocchè identico in relazione ai criteri diversi da quello fondato sull’offerta progettuale – ed in particolare quanto all’offerta tecnico- organizzativa, ritenuta dal verificatore non influenzata dalle diverse caratteristiche progettuali – mentre il massimo divario si riscontra proprio in relazione al valore tecnico dell’offerta progettuale,con una differenza di circa 11 punti (v. verbale n. 8 seduta 30.12.2008).
36. Tale constatazione non può che avvalorare la lampante anomalia data dalla circostanza che la XXXX, come asserito dal verificatore, avesse a suo tempo redatto parte sostanziale del progetto di opere in buona parte riprodotte da I. e che quindi, in concreto, abbia ottenuto un vantaggio in termini competitivi ai fini dell’elaborazione di soluzioni migliorative ed integrazioni tecniche.
37. Nessun valido indizio di segno contrario ha peraltro indicato l’impresa per escludere l’acquisizione di un simile vantaggio, sicchè si ritiene che si siano verificati i presupposti indicati dall’art. 90, comma 8 d.lgs. 163 del 2006 per escludere l’impresa dalla partecipazione alla procedura di affidamento dei lavori attesa l’influenza sull’andamento della gara della precedente progettazione.
38. Dall’accoglimento dell’appello consegue l’esame della domanda di risarcimento del danno.
Quanto all’elemento della colpa in capo all’amministrazione, in conformità ad orientamenti consolidati (Cons. St. Sez. IV, n. 4325/2009, n. 5012/2004; Sez. V n. 1346/2007, Sez. VI n. 3144/2009), deve considerarsi dimostrato l’elemento della colpa data la negligenza dell’amministrazione valutabile alla stregua delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 cod. civ. quali la piena consapevolezza dell’autore del progetto originario e l’univocità della normativa violata, elementi che escludono l’errore scusabile.
39. Quanto alla forma di risarcimento riconoscibile, il Collegio esclude di poter condannare il Comune al risarcimento del danno in forma specifica dato il dimostrato stato di avanzamento dei lavori ed il pregiudizio per l’interesse pubblico che, anche in misura residuale, relativamente ad un solo lotto, deriverebbe dal subentro di una diversa impresa esecutrice.
40. Ritiene, pertanto, di dover condannare il Comune al risarcimento per equivalente ed, in concreto, di poter fare riferimento al solo lucro cessante per mancata aggiudicazione in mancanza di indicazione di altri specifici danni.
41. Il lucro cessante da mancata aggiudicazione va limitato, in conformità alla decisione della Sezione 22 febbraio 2010 n.10389, alla minor somma tra l’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’offerta (o desumibile dal tenore complessivo di essa) e la percentuale del 10% dell’importo complessivo della base d’asta come ribassato dall’offerta della ricorrente. Tale somma, trattandosi di debito di valore, va incrementata con la rivalutazione monetaria dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria, sino alla pubblicazione della presente sentenza (a decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta). Spettano, inoltre, gli interessi nella misura legale dalla data di pubblicazione delle presente decisione fino al soddisfo effettivo (Cons. Stato, Sez. VI, n. 3144/2009).
42. La somma dovuta a titolo di risarcimento danno per equivalente, secondo i criteri sopra indicati, dovrà essere liquidata ai sensi dell’ 35 comma 2, d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, sostituito dall’art.7 l. 21 luglio 2000 n. 205, entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione o notificazione, ove anteriore, della presente decisione.
43. Dall’accoglimento dell’appello discende la condanna del Comune di XXXX e dell’impresa XXXX al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, secondo il principio della soccombenza, liquidate in dispositivo nonché degli onorari in favore del verificatore che si liquidano in euro 1.500,00 (millecinquecento).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e respinge quello incidentale. Condanna il Comune di XXXX al risarcimento del danno in favore delle appellanti nella misura e con le modalità di cui in motivazione.
Condanna il Comune di XXXX e la XXXX s.r.l. alla rifusione in favore delle appellanti delle spese del doppio grado di giudizio liquidate in complessive euro 6.000,00 (seimila) nonché al pagamento degli onorari in favore del verificatore liquidati in euro 1.500,00 (millecinquecento).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Aldo Scola, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere, Estensore
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