Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. XXX spa chiede l’annullamento della sentenza della Corte d’appello di Milano, pubblicata il 21 giugno 2010, che ha rigettato l’appello contro la sentenza di primo grado che, accogliendo il ricorso di F.F.P., aveva accertato che il lavoro in somministrazione dal 1 agosto 2005 al 30 settembre 2005 era stato svolto in violazione del D.Lgs. n. 276 del 2003;
dichiarato che tra il lavoratore e XXX spa era intercorso un rapporto a tempo indeterminato dalla data di assunzione e condannato la convenuta a riammettere il ricorrente nel posto di lavoro e a corrispondergli le retribuzioni maturate dal 29 novembre 2005.
2. La decisione della Corte di merito è incentrata sul fatto che la domanda doveva essere accolta per il solo fatto che il F. non è stato utilizzato in modo conforme a quanto stabilito nel contratto di somministrazione, mentre l’utilizzatore ha l’obbligo di assicurare che la prestazione sia in concreto corrispondente alle ragioni previste, verificabili dal giudice, ai sensi del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27.
3. In particolare, avviato per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla esigenza di procedere alla sostituzione di personale assunto con diritto alla conservazione del posto addetto allo smistamento e al trasporto presso il polo corrispondenza Lombardia (OMISSIS), il F. era stato impiegato (circostanza che la Corte qualifica come non contestata) presso la sede di (OMISSIS).
4. Il ricorso è articolato in quattro motivi.
5. L’intimato si è difeso con controricorso.
6. Entrambe le parti hanno depositato una memoria per l’udienza.
7. Con il primo motivo Poste denunzia violazione del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 20, comma 4 e art. 21 oltre che dell’art. 25 del CCNL 11 luglio 2003, formulando il seguente quesito: se in caso di assunzione per "sostituzione dei lavoratori assenti per aspettativa, congedo, ferie, partecipazioni a corsi di formazione ovvero malattia e temporanea inidoneità a svolgere la mansione assegnata (CCNL 11 luglio 2003, art. 25), in applicazione DEL D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 21, sia sufficiente l’esplicitazione nel contratto di somministrazione delle causali tipizzate che legittimano il ricorso all’istituto".
8. Con il secondo motivo si denunzia violazione degli artt. 112 e 414 c.p.c. perchè il giudice, "in assenza di contestazioni specifiche e/o riferibili al contratto di somministrazione, deve attenersi alle deduzioni contenute nel ricorso introduttivo e riferite solo al contratto di lavoro per prestazioni di lavoro somministrato e verificare se è stato o meno sottoscritto un contratto di somministrazione ai sensi del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 20.
9. Con il terzo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 20 in quanto alla luce del principio di mancata contestazione, l’omessa censura delle circostanze fatte valere in giudizio dall’utilizzatore, renda le stesse incontroverse e pacifiche, sollevando quest’ultimo dall’onere della prova in ordine alla causale giustificativa del ricorso al lavoro somministrato.
10. Con il quarto motivo (indicato come quinto) si denunzia violazione del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27 per aver la Corte affermato la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato nei confronti dell’utilizzatore in assenza di espressa disposizione di legge.
11. Il primo motivo è inammissibile perchè non collima con il contenuto della decisione basato su di un dato di fondo costituito non dalla mancata specificazione, in sede contrattuale, della ragioni del ricorso alla somministrazione, ma dalla differenza tra le ragioni ivi indicate e quelle effettive. La Corte, infatti ha basato la sua decisione sul fatto che il lavoratore, avviato per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla esigenza di procedere alla sostituzione di personale assunto con diritto alla conservazione del posto addetto allo smistamento e al trasporto presso il polo corrispondenza Lombardia (OMISSIS), era stato impiegato (circostanza che la Corte qualifica come non contestata) presso la sede di (OMISSIS).
12. Il secondo ed il terzo motivo sono infondati. La Corte si è attenuta al seguente principio di diritto: l’utilizzatore deve provare di aver impiegato il lavoratore in conformità alla ragioni per le quali si è proceduto alla somministrazione indicate nel contratto di somministrazione. L’onere della prova, in caso di contestazione da parte del lavoratore, è a carico della impresa utilizzatrice. Tale onere secondo la Corte, nel caso in esame non è stato assolto.
13. Questo lineare ragionamento non viene intaccato dal secondo e terzo motivo di ricorso, che si basano, il secondo, sul presupposto di una diversa lettura del ricorso introduttivo del giudizio:
contrariamente a quanto affermato dalla Corte, il lavoratore non avrebbe sostenuto questa diversità di utilizzazione; il terzo, sulla mancata contestazione da parte del lavoratore della diversa prospettazione di circostanze fornita in giudizio dalla impresa utilizzatrice, il che avrebbe reso le stesse pacifiche e incontroverse. Si tratta di due censure che concernono il merito della decisione. La prima riguarda la valutazione del contenuto del ricorso introduttivo; la seconda la valutazione del comportamento processuale del lavoratore ricorrente. In presenza di una motivazione lineare e compiuta, le due censure rimangono estranee all’ambito del giudizio di legittimità.
14. Deve peraltro ribadirsi, in questa sede, che il controllo giudiziario sulle ragioni che consentono la somministrazione (limitato all’accertamento della loro esistenza, e non estensibile alla valutazione delle scelte tecniche ed organizzative dell’utilizzatore) implica la verifica dell’effettività delle ragioni di assunzione indicate nel contratto di somministrazione stipulato tra la somministratrice e l’utilizzatrice, restando irrilevante un’eventuale diversa indicazione nel contratto di assunzione. Ne consegue che, ove la somministrazione sia fatta con riferimento ad una determinata sede di lavoro per sostituire personale assente con diritto alla conservazione del posto, l’assegnazione del lavoratore ad altra sede implica la violazione delle condizioni legali della somministrazione (Cass. 8 maggio 2012 n. 6933).
15. Sul tema posto con l’ultimo motivo, questa Corte si è già espressa, affermando il principio di diritto per cui il rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore con effetto dall’inizio della somministrazione che, in forza del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27 si costituisce quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti di cui all’art. 20 e all’art. 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), è un ordinario rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
16. Le ragioni di tale scelta ermeneutica sono state esposte in Cass. 15 luglio 2011, n. 15610 e riprese in Cass. 6933 del 2012 cit., evidenziando, in aggiunta, che se un contratto di lavoro viene stipulato utilizzando un tipo contrattuale particolare in assenza dei requisiti specifici richiesti dal legislatore e la legge prevede come conseguenza dell’utilizzazione irregolare la costituzione di un rapporto di lavoro, senza precisare se a termine o a tempo indeterminato, nel silenzio del legislatore non può che valere la regola per cui quel rapporto di lavoro è a tempo indeterminato.
17. XXX, infine, con la memoria per l’udienza, ha chiesto l’applicazione della L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5.
18. Questa Corte, con riferimento all’applicazione di tale norma, ha affermato il seguente principio di diritto l’applicazione retroattiva della L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5, -il quale ha stabilito che, in caso di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al pagamento di una "indennità onnicomprensiva" compresa tra 2, 5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8 -, prevista dal successivo comma 7 del medesimo articolo in relazione a tutti i giudizi, compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della legge, trova limite nel giudicato formatosi sulla domanda risarcitoria a seguito dell’impugnazione del solo capo relativo alla declaratoria di nullità del termine, e non anche della ulteriore statuizione relativa alla condanna al risarcimento del danno, essendo quest’ultima una statuizione avente individualità, specificità ed autonomia proprie rispetto alle determinazioni concernenti la natura del rapporto (Cass. 3 gennaio 2011, n. 65; 4 gennaio 2011, n. 80; 2 febbraio 2011, n. 2452. Orientamento poi costantemente ribadito in numerose altre decisioni).
19. Nel caso in esame, il capo della decisione relativo al risarcimento del danno non è stato oggetto d’impugnazione ed è pertanto passato in giudicato. Questo rilievo, di ordine preliminare, impedisce ogni ulteriore valutazione circa l’applicabilità dell’art. 32 cit. in materia di contratto di somministrazione.
20. In conclusione, tutti i motivi sono infondati e devono essere rigettati. Le spese, per legge, devono essere poste a carico della parte che perde il giudizio.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente alla rifusione al controricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in 40,00 (quaranta/00) Euro, nonchè 4.000,00 (quattromila/00) Euro per onorari, oltre IVA, CPA e spese generali.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 4 luglio 2012.
Depositato in Cancelleria il 9 agosto 2012
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