Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando affisso all’albo pretorio il 9 giugno 2010, il Comune di Casatenovo, indiceva una procedura di gara per "l’affidamento in concessione del servizio di refezione scolastica nella scuola secondaria di I°, scuole primarie e scuola dell’infanzia" (periodo settembre 2010 – luglio 2015), per un importo pari a Euro 2.156.000,00 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla gara partecipavano quattro concorrenti delle quali le sole odierne ricorrente e controinteressata, venivano ammesse alla fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche.
Espletate le operazioni di gara, S., esclusa perché "ha presentato un’offerta economica pari ad Euro 4,29, superiore all’importo del singolo pasto su cui doveva essere effettuato il ribasso, pari ad Euro 4,21", ha impugnato i provvedimenti in epigrafe sulla base di quattro motivi di ricorso con i quali ha dedotto l’illegittimità della valutazione della propria offerta economica per avere la Commissione erroneamente considerato l’importo offerto al lordo degli oneri di sicurezza.
Presa cognizione, in sede di accesso, degli atti di gara, S., vantando, in relazione a detta impugnazione, un interesse strumentale alla sua riedizione, con due atti di motivi aggiunti depositati il 14 e il 23 settembre 2010, ha integrato la propria impugnazione, deducendo ulteriori cinque motivi di impugnazione diretti a censurare per illegittimità derivata i provvedimenti adottati successivamente alla propria esclusione.
L’Amministrazione resistente e la controinteressata, costituitesi in giudizio, hanno eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto, anche aderendo alla ricostruzione illustrata dalla ricorrente, lo scorporo degli oneri per la sicurezza dall’importo offerto, in ossequio al principio della par condicio, sarebbe dovuto essere operato per entrambe le offerte in gara, determinando un analogo esito concorsuale.
Nel merito, hanno chiesto la reiezione del ricorso.
Nella camera di consiglio del 15 settembre 2010 l’istanza di sospensione è stata respinta.
Con atto depositato il 26 ottobre 2010, la controinteressata, proponeva ricorso incidentale gravando gli atti della procedura di gara nella parte in cui era stata omessa l’esclusione della ricorrente.
Con memoria di replica depositata il 30 dicembre 2010, la resistente Amministrazione, eccepiva la tardività delle doglianze ulteriori introdotte dalla ricorrente a sostegno della propria impugnazione e dei motivi aggiunti in sede di memoria conclusiva.
In subordine, rilevava i "toni sprezzanti ed offensivi usati da parte ricorrente" chiedendo la cancellazione delle espressioni "sconvenienti ed offensive" ex art. 89, comma 2 c.p.c. con applicazione delle sanzioni previste dall’ordinamento".
Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2011, la causa veniva trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Preliminarmente, il Collegio, omette ogni pronuncia sulla contestata ammissibilità delle integrazioni operate dalla ricorrente con la memoria conclusiva depositata della ricorrente il 27 dicembre 2010,, in quanto, a tacere del fatto che non consta quanto costituirebbe quid novi, la loro definizione è irrilevante ai fini della presente decisione.
Sempre in via preliminare, deve respingersi l’istanza dell’Amministrazione di cancellazione delle espressioni ritenute "sconvenienti ed offensive" sul rilievo che le espressioni in questione, nonostante manifestino un’obiettiva caduta di stile che non dovrebbe mai far difetto nei difensori, permangono tuttavia nei limiti della libertas convicii ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 598 c.p. involgendo direttamente la trama dei mezzi introdotti e delle rispettive difese, il che autorizza dunque l’esonero dalla richiesta cancellazione
Quanto al merito dell’odierno giudizio, in disparte ogni considerazione sull’eccepito difetto di interesse, il ricorso è infondato.
Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente, ha contestato l’illegittimità della valutazione effettuata per l’offerta economica da essa formulata, precisando un costo/pasto pari a Euro 4,30, senza considerare che detto importo era comprensivo della quota relativa agli oneri di sicurezza, specificati dalla lex specialis in Euro 0,09.
Secondo la ricorrente la Commissione di gara avrebbe dovuto tener conto del punteggio da attribuire alla sua offerta sulla base di un costo/pasto pari a Euro 4,21: ne conseguirebbe che l’esclusione adottata dalla Stazione appaltante in suo danno sarebbe l’esito di una carente istruttoria e contrasterebbe con i principi di correttezza e proporzionalità.
Il prodotto ricorso è infondato.
Premette al riguardo il Collegio che il capitolato, all’art. 4, stabiliva che "nel prezzo unitario di un pasto, che si intende impegnativo e vincolante, si considerano interamente compensati dall’Amministrazione Comunale alla ditta aggiudicataria tutti i servizi, le derrate, le prestazioni del personale, le spese ed ogni altro onere, espresso e non, del presente capitolato, inerente e conseguente al servizio di cui trattasi" e che "l’importo posto a base di gara, relativo ad ogni singolo pasto (IVA esclusa) risulta essere di Euro 4,30, comprensivo della quota relativa agli oneri sulla sicurezza (nella misura del 2% dell’importo posto a base d’asta), quantificabile in Euro 0,09. Pertanto, l’importo del pasto su cui deve essere effettuato il ribasso d’asta è pari a Euro 4,21".
Il tenore letterale della prescrizione è tale da rendere inequivoco che l’importo da riportare in offerta non poteva essere superiore a quello indicato e ciò indipendentemente dalla questione introdotta dalla ricorrente, ma in questa sede irrilevante, relativa alla qualificazione di detto importo quale costo o prezzo.
Ogni possibile dubbio, quand’anche ingenerato dal poco felice utilizzo del termine "ribasso", poteva agevolmente essere fugato, prestando debita attenzione al modulo di offerta predisposto in fac simile dalla Stazione appaltante ("Modello B") recante la dicitura: "il sottoscritto (…) offre, quale costo del singolo pasto, il seguente importo…".
La chiara formulazione della disciplina di gara priva conseguentemente di ogni pregio anche il secondo motivo, con il quale è stata denunciata la mancata applicazione dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 sul presupposto della pretesa (e già esclusa) equivocità della lex specialis.
Con il terzo motivo di ricorso S. ha dedotto che, quand’anche fosse corretta l’interpretazione della disciplina di gara operata dalla Commissione la violazione rilevata non sarebbe stata prevista dal bando quale causa di esclusione
La censura è smentita dal disciplinare di gara che, all’ultimo capoverso dell’art. 2 "Durata della Concessione e valori a base di gara", ha stabilito l’inammissibilità delle "offerte in rialzo".
Con il quarto motivo, la ricorrente ha rappresentato che, nella seduta del 20 luglio 2010, svoltasi alla presenza di un proprio rappresentante, la Commissione avrebbe comunicato i punteggi complessivi attribuiti alle offerte in gara senza fare alcun cenno all’eventualità di procedere all’esclusione di S., che sarebbe stata soltanto prospettata dubitativamente "per le vie brevi" al termine della seduta, dal che si ricaverebbe che sarebbe stata adottata in una diversa riunione non nota né altrimenti documentata.
Anche questa censura trova precisa smentita in atti.
Il verbale di gara richiamato, i cui contenuti non possono in questa sede essere contestati (Cons. Stato, 12 maggio 2008, n. 2188), attesta che "la Ditta SODEXO SPA – ha presentato un’offerta economica pari ad Euro 4,29, superiore all’importo del singolo pasto su cui doveva essere effettuato il ribasso, par ad Euro 4,21; Pertanto la Ditta S. S.p.A. viene esclusa dalla gara".
Chiarita la legittimità dell’impugnata esclusione, sono inammissibili le censure dirette avverso i successivi provvedimenti di gara nei confronti dei quali S., in quanto soggetto legittimamente escluso, non vanta alcuna posizione qualificata e differenziata idonea a sorreggere l’impugnazione.
Come questo Tribunale ha, infatti, avuto modo di precisare "l’aspettativa del concorrente escluso pare in altri termini non differente da quella ascrivibile ad un qualunque altro soggetto che, non avendo partecipato alla gara, ambisca a candidarsi nell’eventuale rinnovazione della procedura". (TAR Lombardia, Sez. I, 3 marzo 2010, n. 514).
L’infondatezza del ricorso principale elide l’interesse della controinteressata allo scrutinio del ricorso incidentale che diviene improcedibile per carenza di interesse.
Nel merito dell’introdotta vertenza giova soggiungere che in ogni caso la pretesa all’aggiudicazione è infondata: l’offerta presentata dalla deducente, ancorche da essa fossero stati detratti i 9 centesimi corrispondenti agli oneri per la sicurezza, sarebbe stata, infatti, pari a Euro 4,21 per ciascn pasto e dunque superiore, ancorché per un solo centesimo, a quella della controinteressata, che aveva già detratto nella propria gli oneri della sicurezza, presentando un’offerta di Euro 4,20.
Il ricorso va dunque respinto e le spese del presente giudizio debbono essere poste a carico della ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto;
respinge il ricorso principale;
dichiara inammissibili i motivi aggiunti;
dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
condanna la ricorrente al pagamento delle competenze e degli onorari di giudizio che liquida in Euro 3.000,00 in favore di ciascuna parte costituita, oltre al 12,5% a titolo di spese forfetariamente calcolate, ad I.V.A. e C.P.A..
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Mariuzzo, Presidente
Hadrian Simonetti, Referendario
Marco Poppi, Referendario, Estensore
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