Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Col ricorso introduttivo, indicato in epigrafe, il Comune di XXX contesta l’aggiudicazione, nel giugno del 2006, alla S. s.r.l. della gara relativa all’affidamento della gestione della darsena turistica, sita nello stesso Comune; aggiudicazione resa definitiva dall’Assessorato regionale Territorio e Ambiente nel 2008.
Il Comune ricorrente deduce:
I). Travisamentodifetto dei presuppostieccesso di potere- sviamento.
II) Impossibilità oggettiva- eccesso di potere- difetto di motivazione.
III) Difetto di motivazione- eccesso di potere.
Sostanzialmente, lamenta che l’Amministrazione abbia portato a compimento la gara, nonostante ne avesse disposto l’annullamento d’ufficio con provvedimento n. 13985 del 10.03.2004, disattendendo altresì di valutare la richiesta del Comune di affidamento della darsena, sia per un breve che per un lungo periodo, senza idonea motivazione circa le ragioni del diniego; senza comunque tenere conto della posizione differenziata dell’Ente locale che aveva progettato e realizzato la struttura a fini di crescita patrimoniale, turistica, sociale e produttiva della comunità locale.
2. Successivamente, con motivi aggiunti lo stesso Comune ha impugnato la consequenziale concessione demaniale rilasciata alla S. s.r.l. (definita dalla parte come di numero e data sconosciuti), deducendone l’illegittimità derivata per gli stessi anzidetti motivi, nonché per altro autonomo vizio: essendo stata inclusa nella concessione la banchina di riva del III lotto (data in uso al concessionario una volta collaudati i lavori), ma che assolve alla funzione di collegamento tra le strade poste alle estremità della stessa, rendendole inutilizzabili.
3. Da ultimo, con provvedimento n. 74150 del 30.9.2008 l’Assessorato Regionale T.A. ha annullato (rectius: revocato) il provvedimento n. 13985 del 10.03.2004 di annullamento in autotutela della gara in questione, rendendo definitiva l’aggiudicazione in favore di S. srl.
Tale provvedimento viene impugnato dal Comune ricorrente con i secondi motivi aggiunti, con cui si fanno valere tutti i motivi già proposti, nonché eccesso di potere per travisamento e insussistenza dei presupposti in relazione:
a) alla non condivisibilità delle motivazioni di cui alla sentenza 530/2006 di questo TAR, posta a fondamento del provvedimento impugnato, che essendo stata annullata dal CGA, con decisione n. 380/2007, non ha alcuna rilevanza;
b) al difetto di motivazione laddove si dichiara, incomprensibilmente, nel provvedimento impugnato che l’atto di annullamento è superato e privo di effetti solo dal 19 giugno 2007;
c) alla mancata valutazione dell’interesse pubblico concreto all’annullamento in autotutela.
4. Resistono in giudizio l’Assessorato Regionale e la controinteressata aggiudicataria, eccependo anche l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.
5. Con ordinanza collegiale n. 808/2008 è stata accolta l’istanza cautelare proposta col ricorso in esame, ma tale ordinanza è stata cassata dal Cons.Giust.Amm.va Reg. Sic. (CGA) con ordinanza n. 858 del 15/10/2008, dietro appello della S. S.r.l..
6. Con successiva ordinanza collegiale n. 308/2009 (che ai fini istruttori ha disposta la riunione del presente ricorso con altri tre ricorsi riguardanti la medesima questione: n. 2924/2004, n. 546/2008, n. 811/2008) è stata disposta l’acquisizione di atti ritenuti necessari ai fini del decidere.
7. Sia il Comune ricorrente, che la resistente S. Srl, hanno depositato memorie insistendo nelle già rassegnate domande.
8. All’udienza del 24 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Per una migliore comprensione dei fatti di causa, occorre premettere quanto segue:
A) Nel territorio del Comune di Santa Marina Salina, nell’isola di Salina, fu realizzata, nel 2001, una darsena turistica, la cui gestione è stata, più volte, affidata dalla Capitaneria di Porto di Milazzo, provvisoriamente, alla Cooperativa "S." a r.l. (concessione provvisoria rinnovata fino al 31.12.2006, con atto di sottomissione n. 1 del 4.5.205 e nota prot. n. MAR 073/07485/5 del 21.3.2006, e di fatto prorogata ancora dopo).
B) Successivamente, essendo pervenute varie domande di concessione concorrenti, di cui fu disposta la pubblicazione sulla GURS, parte III del 13.9.2002, l’Assessorato Regionale T.A. invitò la Capitaneria di Porto ad espletare "gara pubblica tra tutti i richiedenti", ai sensi dell’art. 37 cod. nav. per l’affidamento in concessione dell’area demaniale e specchio acqueo relativo alla darsena.
C) La Capitaneria di porto, da parte sua, espresse all’Assessorato regionale, con nota n. 25405 del 30.10.2002, il proprio parere circa l’opportunità di rilasciare la concessione al Comune di XXX, in quanto Ente pubblico.
Con nota n. 33735 del 30.5.2003, l’Assessorato non condividendo detto parere, diede precise istruzioni per avviare la licitazione privata.
D) A tale procedura reagì la Cooperativa "S." proponendo ricorso a questo T.A.R., n.r.g. 47/2004, nel cui ambito fu respinta la chiesta misura cautelare (decreto monocratico). Tale ricorso fu, poi, dichiarato improcedibile, dietro espressa dichiarazione di parte di sopravvenuta carenza di interesse, con da sentenza n. 1046/2005. Va chiarito anche, nella sequenza dei fatti che rilevano ai fini del decidere, che la Cooperativa appellò tale sentenza, ma la relativa declaratoria di improcedibilità fu resa definitiva dopo circa tre anni, ossia con decisione di conferma del CGA n. 708 del 5.9.2008.
E) La gara, indetta nel 2003 con provvedimento prot. n. 32582 del 16.12.2003, fu impugnata anche dal Comune di XXX con ricorso a questo T.A.R. n. 897/2004, nel cui ambito fu respinta l’istanza cautelare. Tale ricorso fu, poi, respinto nel merito con sentenza n. 293/2006 di questa Sezione, passata in giudicato allo scadere dei termini di legge, che riconobbe la legittimità del procedimento di gara avviato dall’Amministrazione regionale.
F) Non di meno, nonostante l’esito negativo delle misure cautelari richieste coi ricorsi di cui sopra, accadde che, indetta la gara per il 7.1.2004, l’Assessorato regionale ne dispose – la stessa mattina del 7.1.2004 – la sospensione, ritenendo più conveniente affidare in concessione l’intero porto, ovverosia nel momento in cui sarebbero stati interamente realizzati i lavori di completamento che in quel momento erano in corso.
G) Indi, ancora, con provvedimento di cui alla nota n. 13895 del 10.3.2004, l’Assessorato annullò definitivamente la procedura avviata e la Capitaneria di Porto di Milazzo, ebbe a prorogare, come già detto, l’affidamento alla Cooperativa "S." (da ultimo, fino all’1.3.2008).
H) All’annullamento della gara reagì la G.A.V. s.r.l., (una delle ditte già invitate alla gara medesima), che con ricorso a questo T.A.R. n. r.g. 2924/2004 impugnò i relativi provvedimenti, nonché il provvedimento di proroga dell’affidamento (atto di sottomissione 1/04) in favore della Cooperativa "S.".
I) Tale ricorso fu accolto con sentenza n. 530 del 23/25/4/2006, nella quale si rilevò che non ricorrevano affatto circostanze ed esigenze (di urgenza, o di imprevedibilità), tali da sconsigliare l’adozione di una procedura concorsuale volta a garantire la trasparenza nell’affidamento della gestione della darsena turistica e maggiori entrate per l’ente. Inoltre, il T.A.R. rilevò che la motivazione dell’annullamento della gara (necessità di completare i lavori del porto e realizzazione della banchina di riva) appariva del tutto apodittica in quanto: 1) del tutto privo di motivazione; 2) illogico e contraddittorio; 3) in ogni caso, stante il lungo lasso di tempo necessario per la realizzazione del terzo lotto, l’assegnazione della concessione del demanio marittimo avrebbe dovuto pur sempre seguire ad una procedura concorsuale per l’affidamento della gestione dell’opera realizzata, che, nei fatti, si è rivelata struttura autonomamente e proficuamente utilizzabile.
L) Alla sentenza n. 530/2006 resa da questo T.A.R. nel ricordato ricorso proposto dalla G.A.V. (e che aveva sancito in sostanza il dovere della P.A. di portare a compimento la procedura di gara), reagì la Cooperativa "S." a r.l., il cui appello fu accolto dal CGA con decisione n. 380 del 13.12.2006/18.5.2007.
M) Tale decisione, tuttavia, non definì il relativo giudizio perché dispose l’annullamento della sentenza 530 con rinvio al giudice di prime cure, non avendo la G.A.V. notificato il ricorso principale all’unico controinteressato, individuabile – ad avviso del C.G.A. – nel solo Comune di XXX (ossia dovendosi considerare la Cooperativa "XXX a r.l. cointeressata al giudizio avente per oggetto l’annullamento del provvedimento di annullamento in autotutela della gara, mentre solo il Comune di XXX, avendo a suo tempo chiesto la sospensione della gara e avendo approvato il progetto di ristrutturazione del porto e appaltato i relativi lavori – la cui incompletezza aveva determinato, almeno in parte, l’Amministrazione regionale ad adottare l’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela – poteva essere individuato come "controinteressato").
N) In tal modo, il ricorso G.A.V. è stato restituito a questo Giudice di primo grado ai fini della l’integrazione del contraddittorio e della successiva decisione di merito (e che viene pronunciata da questo Collegio nella medesima odierna udienza del 24 novembre 2010).
O) Frattanto, prima che l’esecutività della sentenza n. 530/2006 venisse sospesa nel ricordato giudizio di appello, giusta ordinanza del C.G.A. n. 620 del 14 luglio 2006, l’Assessorato aveva portato a conclusione la gara de qua, predisponendo la relativa graduatoria (con aggiudicazione alla S. disposta in data 28.6.2006), confermando, comunque, con altro atto del 16.7.2007 prot. 53422, indirizzato al Comune di S. Marina Salina e alla Capitaneria di Porto di Milazzo,l’interesse dell’Amministrazione per la procedura di gara ed il relativo valore.
P) Restava ancora "sub iudice" il ricordato contenzioso attivato avverso la gara dalla Cooperativa "S." col ricorso n. 47/2004 (dichiarato improcedibile dal T.A.R.); contenzioso che si chiuse definitivamente in data 5.9.2008, di deposito della decisione n. 708 del CGA, che confermò la improcedibilità dell’impugnazione, come già dichiarata con la sentenza di prime cure n. 1046/2005.
Q) A questo punto, l’Assessorato regionale adottò il provvedimento del 30.9.2008 che, in via definitiva, travolse l’atto 10.3.2004 che aveva bloccato la gara, la quale frattanto – come già detto – era stata aggiudicata alla S..
2. Tenuto conto dei fatti di cui sopra, e tenuto conto, anche, dell’orientamento desumibile dalla decisione cautelare del CGA, resa nel presente ricorso, il ricorso introduttivo ed i connessi motivi aggiunti, a prescindere da ogni altro profilo di ordine preliminare, vanno rigettati nel merito.
3. Sotto un primo profilo, il Comune di Santa Marina Salina lamenta che arbitrariamente l’Assessorato avrebbe utilizzato la graduatoria della licitazione svoltasi nel giugno 2006, che in precedenza il medesimo Assessorato aveva annullato in autotutela (con provvedimento n. 13895 del 30.3.2004, che tra l’altro, recepiva le ragioni del Comune in ordine all’opportunità di affidamento della gestione della darsena a lavori completati dell’intero porto) e richiama l’escursus storico delle vicende giudiziarie relative a tale provvedimento di autotutela.
In particolare, riassunte le vicende giurisdizionali di cui sopra, il ricorrente Comune insiste nelle proprie conclusioni circa l’annullamento dell’aggiudicazione della gara e relativa concessione, assumendo che, in conseguenza dell’annullamento della sentenza di prime cure n. 530/2006, l’Assessorato non avrebbe potuto dar seguito all’aggiudicazione, difettando il presupposto di una valida procedura di licitazione.
Inoltre, essendo intervenuto da ultimo il provvedimento prot. 74150 del 30 settembre 2008, con cui l’Assessorato regionale T.A. ha disposto la revoca del provvedimento n. 13985 del 10.3.2004, dichiarandolo superato e privo di effetti dalla data del 19.7.2007, il ricorrente Comune, con il secondo ricorso per motivi aggiunti di cui in narrativa, ripropone le medesime censure del ricorso introduttivo avverso tale ultimo atto, che conferma l’aggiudicazione in favore di S. s.r.l.
Ne deriva che deve esaminarsi in via prioritaria e assorbente l’impugnazione di cui ai secondi motivi aggiunti, rivolta avverso l’ultimo provvedimento sopravvenuto.
4. Occorre rilevare, innanzitutto, che l’Assessorato ha posto a base del nuovo provvedimento le motivazioni della sentenza n. 530/2006 di questo TAR, che il Collegio condivide, non intaccate dalla sentenza del CGA n. 380/2007, la quale ha annullato con rinvio al primo giudice solo per profili procedurali, attinenti alla corretta instaurazione del contraddittorio.
Tali motivazioni, vengono così riassunte:
a) è illegittima la proroga dell’affidamento della gestione concessa alla Cooperativa "S." srl in carenza di rituale procedura concorsuale, perché in contrasto con la normativa sulla contabilità di stato e con la disciplina del codice della navigazione che impone lo strumento della concorsualità per l’aggiudicazione della concessione dell’area demaniale";
b) l’atto di annullamento della gara è privo di idonea motivazione; la motivazione risiedente nella necessità di attendere il completamento dell’ulteriore lotto di lavori è contraddittoria e illogica, perché tale situazione non ha impedito che il bene sia gestito da altro soggetto e senza gara negli anni precedenti; e inoltre, il bene si è mostrato gestibile anche in carenza delle opere da completare quale struttura autonomamente e proficuamente utilizzabile;
c) in ogni caso, stante il lungo lasso di tempo necessario per la realizzazione del terzo lotto, l’assegnazione della concessione del demanio marittimo avrebbe dovuto pur sempre seguire ad una procedura concorsuale.
Inoltre, con l’impugnato provvedimento del 30 settembre 2008, l’Assessorato, rivalutata l’intera vicenda alla luce della chiusura dei contenziosi di cui si è detto e del fatto nuovo sopravvenuto relativo al completamento delle opere relative alla banchina di riva del III lotto, ancorchè non collaudate, ha legittimamente ritenuto – ad avviso del Collegio – che il provvedimento n.13985 del 10.3.2004 fosse "superato e privo di ogni effetto" a decorrere dal 19.6.2007; ritenendo che i motivi di convenienza e opportunità che avevano sorretto l’atto di annullamento in autotutela della gara nel 2004 fossero, a quella data, venuti meno. L’Assessorato ha, pertanto, restituito in vita il provvedimento di conclusione della gara di licitazione del 28.6.2006 conclusasi in favore della S..
E d’altro canto, a questa data, la sentenza di questo T.A.R. n. 530/2006 (poi cassata con rinvio dal CGA giusta dec. n. 380/2007), era perfettamente valida ed efficace essendo stata essa sentenza sospesa dal medesimo CGA con ordinanza n. 620 del 14 luglio 2006 (ossia dopo oltre 15 giorni dalla conclusione della gara).
In altri termini, l’impostazione degli argomenti difensivi di parte ricorrente, non tiene nel giusto conto il fatto che:
– l’avversato provvedimento di aggiudicazione del 15.2.2008 alla S. assume un effetto "novativo", ossia di convalida della precedente fase procedimentale, assumendo i fatti posti in essere nel 2006, nel periodo di piena efficacia della sentenza T.A.R. 530/2006 cit., a meri presupposti di fatto;
– con decisione assunta in data odierna il ricorso G.A.V. n. 2924/2004 di cui si è detto, è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse (così consolidandosi – in certo senso – l’accertamento di merito di cui alla sentenza T.A.R. n. 530/2006 circa la legittimità della indizione della procedura di gara, come sopra condivisa da questo Collegio);
– anche il contenzioso attivato dalla Cooperativa "S." (contro la gara) si è chiuso definitivamente, dato che questa ebbe, a suo tempo, a dichiarare in udienza la sopravvenuta carenza di interesse al giudizio di merito e questo T.A.R ne statuì la improcedibilità con sent. n. 1046/2005 (confermata, dal CGA con dec. n. 708 del 5.9.2008), con ciò consolidandosi ulteriormente la procedura di gara ivi contestata.
In tal modo, per effetto dei predetti eventi, l’Assessorato regionale ha ritenuto di recuperare mediante formale aggiudicazione alla S. in data 15.2.2008 gli atti del procedimento di gara fino a quel momento posti in essere: procedimento che aveva visto le alterne vicende giurisdizionali prima descritte e che da ultimo era stato, per così dire, suggellato dalla decisone n. 708/2008 del CGA che confermava la improcedibilità del cennato ricorso della Cooperativa "S.".
In tale contesto ben traspare la legittimità di tutti gli atti consequenziali:
– sia del citato provvedimento del febbraio 2008, che ha formalizzato l’aggiudicazione in favore di S. s.r.l. anche sulla scorta – come sopra rilevato – di una nuova valutazione dell’intera vicenda e sul presupposto dell’intervenuta ultimazione dei lavori del III lotto della banchina;
– sia del successivo provvedimento del 30.9.2008 che una volta per tutte ha disposto l’annullamento dell’annullamento della gara de qua che erfa stato disposto nel lontano 2004.
Quanto alla circostanza che il provvedimento 30.9.2008 abbia sancito l’annullamento dell’annullamento della gara con effetto dal 19.6.2007, anzicché dal 2004, l’Assessorato fa opportunamente constare, con nota del 16 gennaio 2009 indirizzata all’Avvocatura dello Stato e depositata in giudizio il 2.2.2009, che solo in tale data il Comune ha comunicato il completamento delle opere del predetto lotto, facendo, così, venir meno uno dei motivi fondamentali di convenienza e opportunità per cui era stato emanato il provvedimento in autotutela di annullamento della gara nel 2004 e mantenuta l’assegnazione temporanea della darsena alla Cooperativa "S.".
Circa, poi, la funzionalità del lotto in questione, rispetto all’intera struttura, trattasi di valutazione di merito che nella specie non appare – alla stregua degli atti del giudizio – palesemente illogica o priva di presupposti.
Cadono, per le anzidette ragioni, non solo le censure dedotte con i motivi aggiunti (che hanno ad oggetto atti che, sostanzialmente, sono conseguenziali rispetto a quelli oggetto del ricorso introduttivo) ma anche quelle relative al ricorso introduttivo, in quanto:
1) correttamente l’aggiudicazione a S. è stata fatta a suo tempo (2006),con espressa riserva delle future decisioni giurisdizionali (cfr. nota del 15.2.2008 prot. 13462) mentre i profili relativi al collaudo e\o alla funzionalità intrinseca del lotto prima citato non incidono sulla legittimità in sé dell’aggiudicazione;
2) l’utilizzazione nel 2008 della "vecchia" graduatoria concorsuale del 2006, si spiega con le indicate, contorte e complesse, vicende processuali e giurisdizionali che caratterizzano la fattispecie e la legittima volontà della PA di recuperare le fasi del precedente procedimento, convalidandolo "ex nunc" (nel rispetto di economia dei mezzi giuridici ed altresì creando il presupposto giuridico per giustificare formalmente il protrarsi dal 2004 al 2007 della gestione interinale della darsena affidata senza gara alla Cooperativa "S.", proprio in forza del protrarsi dei lavori del lotto in questione);
3) la dedotta impossibilità oggettiva dell’assegnazione del lotto III è – si ripete – una mera petizione di principio, priva di adeguati riscontri probatori, sicché non sussiste nemmeno il difetto di motivazione dedotto sotto il profilo della mancata menzione dell’istanza con la quale il Comune aveva chiesto si prorogasse ancora l’affidamento alla Cooperativa "S.".
Da respingere, infine, è la censura relativa alla mancata specificazione, nell’impugnato provvedimento prot. n. 74150 del 30 settembre 2008, dell’interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento dell’annullamento della gara disposto nel 2004, posto che la motivazione è contenuta nel corpo dell’intero provvedimento, laddove ripercorrendo i punti salienti della vicenda, anche processuale, si evidenzia la necessità di un affidamento trasparente e in applicazione dei principi comunitari del bene demaniale.
Sul punto specifico, basta solo ricordare che l’obbligo dell’Amministrazione concedente di assoggettare a procedura comparativa le offerte, codificato dall’art. 37, comma 1, del codice della nav., è il mezzo attraverso cui risulta soddisfatto il prevalente interesse alla individuazione del soggetto contraente che offra migliori garanzie di proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse (Consiglio Stato, sez. VI, 25 settembre 2009, n. 5765).
Ed ancora: "Il principio (che senz’altro deve ritenersi acquisito e rispettato nella fattispecie) è che il cd. "diritto di insistenza" in favore del precedente concessionario, in occasione della rinnovazione del rapporto concessorio, è recessivo rispetto al principio della concorsualità e della comparazione tra più istanze di concessione in una procedura ad evidenza pubblica."
Come afferma il Consiglio Stato, sez. VI, 25 settembre 2009, n. 5765, "dall’inveramento nell’ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario non può ritenersi estranea la materia della concessione dei beni pubblici (siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle regioni o dei comuni) e in particolare delle concessioni demaniali marittime".
Per le dette ragioni, singolarmente e cumulativamente considerate, il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti debbono essere rigettati.
Le spese di giudizio si compensano tra le parti, attesa la complessità della vicenda e l’intreccio di posizioni processuali nei ricorsi connessi, ad essa relativi, trattati nell’odierna udienza.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe e sui connessi motivi aggiunti, li rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Gabriella Guzzardi, Consigliere
Alba Paola Puliatti, Consigliere, Estensore
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