Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Poste italiane s.p.a chiede l’annullamento della sentenza della Corte d’Appello di Salerno, pubblicata il 24 agosto 2006, che aveva parzialmente accolto il gravame svolto da G.E., dipendente postale, avverso la decisione di primo grado di rigetto della domanda proposta per l’accertamento dell’illegittima esclusione dalla selezione per la percentuale del 10 % riservata ai laureati per la copertura delle vacanze organiche dell’area quadri di 2 livello ai sensi dell’accordo del 26.10.1995.
2. G.E., dipendente postale dal 4.1.1982, premesso di aver conseguito il diploma di laurea in fisica il 24.4.1986 e di essere risultato idoneo al concorso nazionale per n. 24 posti di consigliere telecomunicazioni 7 categoria, assumeva che, dopo la trasformazione dell’ente, era stato inquadrato in area operativa e, destinato ai servizi informatici esterni della segreteria della filiale di Salerno e che, avendo presentato istanza di partecipazione alla predetta selezione, non riceveva alcuna comunicazione dalla società, neppure dopo la diffida del 17.5.1997; denunciava, pertanto, la violazione dei principi di correttezza e buona fede, del diritto alla verifica della regolarità delle procedure concorsuali, nonchè del diritto a partecipare alla selezione per conseguire il superiore inquadramento e chiedeva accertarsi l’illegittimità delle procedure adottate, dichiararsi il diritto a partecipare alla selezione, con condanna della società al risarcimento del danno corrispondente alle differenze retributive tra il trattamento economico percepito e quello relativo all’area quadri di 2^ livello.
3. La società, costituendosi in giudizio, rilevava che per l’elevato numero di partecipanti aveva optato per una preselezione fondata sui criteri obiettivi, tra cui quello anagrafico, escludendo i dipendenti, come il G., nati prima del 1.1.1955 e che, comunque, il G. era stato escluso poichè tra i laureati in matematica e fisica i posti disponibili in (OMISSIS) erano solo 3, ed egli si era classificato al quarto posto in graduatoria per il voto di laurea conseguito.
4. La Corte territoriale riteneva unica questione rilevante che l’età anagrafica avesse fondato la preselezione, sul presupposto che ogni altra doglianza avanzata dal dipendente non fosse sostenuta da valido supporto probatorio, e che il predetto requisito anagrafico potesse rilevare solo all’esito della valutazione dei titoli e per la formazione della graduatoria finale, ma non già per impedire l’accesso ad una selezione. Riteneva, inoltre, che nel bando mancasse qualsiasi previsione che potesse giustificare la decisione della società di circoscrivere il numero dei valutandi ricorrendo al discrimine dell’età anagrafica, onde il criterio selettivo adottato doveva ritenersi illegittimo per violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c..
5. Inoltre, la Corte di merito, qualificato il danno in termini di perdita di chance, riteneva, quanto al riconoscimento del diritto al risarcimento, in assenza di ulteriori elementi di valutazione, onere del dipendente dedurre, e provare, di dover valorizzare, ai fini della valutazione equitativa, l’anzianità di servizio del dipendente, l’idoneità conseguita al concorso nazionale per 24 posti di consigliere delle telecomunicazioni 7^ categoria e l’utile collocazione in graduatoria, che avrebbe potuto esser successivamente scorsa stante la mancata copertura dei posti in organico, così liquidando il danno in Euro 5.000,00.
6. Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, Poste italiane s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione fondato su due motivi. L’intimato ha resistito con controricorso, proposto ricorso incidentale fondato su due motivi, cui la società non ha resistito, e depositato memoria ex art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
7. Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi, ex art. 335 c.p.c., perchè proposti avverso la medesima sentenza.
8. Con i motivi di ricorso la ricorrente lamenta violazione degli artt. 1175, 1375 e 1363 c.c., in relazione agli artt. 50, 51,53 del CCNL del 26.11.1994 e agli accordi integrativi al CCNL del 23.5.1995 e del 6.10.1995 (primo motivo), sostenendo che la Corte territoriale avrebbe fatto erronea applicazione dei requisiti previsti dalle circolari nn. 17 e 35 del 1995 per l’inserimento in posizione utile nelle graduatorie predisposte ai fini dell’inquadramento nell’area quadri di 2^ livello, ai fini della configurabilità di chance della promozione, e vizio di motivazione (secondo motivo) per aver la Corte di merito, con motivazione illogica e contraddittoria, valutato equitativamente il risarcimento del danno per perdita di chance pur in presenza di elementi tali da escludere la pur remota possibilità di promozione del G..
9. Con il primo motivo del ricorso incidentale il dipendente, deducendo violazione dell’art. 345 c.p.c., comma 1, dell’art. 437 c.p.c., comma 2, in relazione all’art. 416 c.p.c., si duole che la Corte territoriale, includendo nella selezione i dipendenti C., Ca. e D.L., non ha rilevato che il predetto C. era stato indicato dalla società soltanto con la comparsa di costituzione e risposta depositata nel giudizio di gravame, omettendo così di sanzionare con l’improponibilità/inammissibilità tale nuova circostanza di fatto per intervenuta decadenza ai sensi dell’art. 416 c.p.c., comma 3.
10. Con il secondo motivo, denunciando violazione degli artt. 2697, 1218 e 1223 c.c. e vizio di motivazione il ricorrente, muovendo dall’erroneo presupposto indicato dalla Corte territoriale con riferimento all’esito della selezione, vale a dire l’inquadramento di una dipendente, la sola V. in possesso del diverso titolo di laurea in giurisprudenza, non risultante tra i dipendenti selezionati, si duole che la Corte di merito avrebbe contraddittoriamente e immotivatamente operato la liquidazione equitativa del danno nella misura di Euro 5.000,00, non commisurata alla perdita di tutti i vantaggi in relazione al grado di probabilità esistente al momento dell’illegittima esclusione.
11. Ritiene il Collegio di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale, il quale pone questioni di fondo, tali da far venire meno, se accolte, l’intera materia trattata col ricorso principale.
12. Il primo motivo del ricorso incidentale è meritevole di accoglimento.
13. Come questa Corte ha potuto direttamente accertare ex actis essendo stato denunciato error in procedendo, con la memoria difensiva di costituzione nel giudizio di primo grado la società ha indicato, tra i candidati selezionati, Ca.Vi., D. L.P., deducendo l’esclusione della dipendente B. P. e del G. a causa dell’età e, ove non ritenuto valido il requisito anagrafico, la B. sarebbe comunque rientrata nei primi tre posti per aver conseguito un voto di laurea (105) comunque superiore al G. (90). Solo con la memoria di costituzione nel giudizio d’appello, la società, contestando la pretesa del G., ha dedotto che questi comunque, pur a prescindere dall’età, non avrebbe conseguito alcuna utilità, classificandosi ben al posto, a fronte di tre posti disponibili ed assegnati a C.N. (punti 110), Ca.Vi. (punti 99) e D.L.P. (punti 99). La Corte territoriale ha ritenuto documentata, dalla società, la procedura seguita, anche quanto alla selezione dei dipendenti C.N., Ca.Vi. e D.L. P., in forza di una prospettazione dei selezionandi e selezionati diversa da quella originariamente e tempestivamente introdotta nel giudizio che, per aver modificato il thema decidendum è, come tale, inammissibile per violazione del disposto dell’art. 345, dell’art. 437 c.p.c., comma 2, dell’art. 416 c.p.c..
14. Invero, i fatti introdotti dalla società in giudizio, per la prima volta in grado appello, includendo nella selezione il dipendente C.N., avrebbero dovuto essere compiutamente allegati già nella memoria difensiva di primo grado, ex art. 416 c.p.c. e, in difetto di tali necessarie allegazioni, non poteva consentirsi l’introduzione, per la prima volta, in appello (sugli oneri di allegazione e di prova in primo grado e sulla preclusione di cui all’art. 437 c.p.c. in appello, cfr. ex multis Cass. 1878/2012;
Cass., SU, 11353/2004 e numerose altre conformi).
15. Inoltre, con motivazione non immune da censure e da vizi logici, la Corte territoriale, nel riconoscere il diritto al ristoro della perdita di chance non ha affatto coerentemente motivato l’esito cui è pervenuta nella vicenda che ne occupa giacchè, dopo la disamina in astratto in tema di risarcimento del danno al lavoratore cui il datore di lavoro abbia negato la promozione spettantegli, ha riconosciuto il predetto ristoro pur rimarcando l’assenza di elementi ulteriori di valutazione che il G. era onerato di dedurre e provare.
16. Al riguardo, come da ultimo affermato da Cass. 3415/2012, va ribadito che "in caso d’illegittima esclusione di dipendente, da parte del datore di lavoro, nella selezione per il conferimento di qualifiche superiori o altri benefici, il conseguente danno da perdita di chance dev’essere liquidato con valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., tenendo presente, ai fini del giudizio probabilistico e comparativo necessario, ogni elemento di prova ritualmente introdotto nel processo".
17. In definitiva, il ricorso incidentale merita, pertanto, accoglimento, assorbite le censure sollevate con il ricorso principale, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio della causa ad altro Giudice, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., indicato in dispositivo, che procederà a nuovo esame provvedendo a rimediare al rilevato errore in procedendo e si atterrà al seguente principio di diritto: "Nel caso in cui il datore di lavoro sia tenuto a effettuare nel rispetto di determinati criteri, non escludenti apprezzamenti discrezionali, una selezione tra i lavoratori ai fini di una promozione o del conferimento di un altro beneficio, egli, al fine di dimostrare il rispetto dei criteri previsti per la selezione e dei principi di correttezza e buonafede, deve operare in maniera trasparente e in particolare motivare adeguatamente la scelta effettuata. In difetto di una scelta motivata, il lavoratore ha in linea di principio diritto al risarcimento del danno per perdita di chance, non condizionato alla prova da parte sua che la scelta, ove correttamente eseguita, si sarebbe risolta in suo favore. Il giudice deve procedere alla liquidazione del danno con una valutazione equitativa a norma dell’art. 1226 c.c., tenendo presente, ai fini di tale giudizio probabilistico e comparativo, ogni elemento di valutazione e di prova ritualmente introdotto nel processo da entrambe le parti. In particolare: dovrà rigettare la domanda risarcitoria quando gli elementi di prova acquisiti consentano di escludere con adeguata sicurezza che il lavoratore in causa potesse avere concrete possibilità di un esito della selezione per lui positivo; in mancanza di specifiche risultanze circa il possibile esito della selezione se correttamente eseguita, il giudice potrà ricorrere al criterio residuale del rapporto tra il numero dei soggetti da selezionare e il numero di quelli che concretamente dovevano formare oggetto della selezione, ma, se del caso, potrà trarre argomenti di convincimento circa il grado di probabilità favorevoli al lavoratore anche dal comportamento processuale delle parti e, in particolare, dalle loro carenze nell’allegazione e prova degli elementi di fatto rilevanti ai fini della selezione rientranti nell’ambito delle loro rispettive conoscenze e possibilità di prova".
18. Al Giudice del rinvio si rimette anche la disciplina delle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso incidentale dichiara assorbito il principale; cassa in relazione al ricorso accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Salerno, in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 28 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 13 agosto 2012
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