Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso iscritto al n. 11034 del 2004, A. E.N.P.L.S. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sezione prima, n. 1006 del 22 giugno 2004 con la quale sono stati respinti tre diversi ricorsi proposti contro il Comune di XXX e la Provincia delXXX per l’annullamento, quanto al primo ricorso (iscritto al n. 1396/2001), del provvedimento della Provincia delXXX prot. n. 26155 del 17 ottobre 2001; quanto al secondo ricorso (n. 158/2002), dei provvedimenti del Comune delXXX in data 29.11.2001, in data 6.12.01 prot. 1603, in data 7.12.01 prot. 1758 ed in data 11 gennaio 2002; quanto al terzo ricorso (n. 312/2002), dei provvedimenti del Comune delXXX in data 26.01.02 ed in data 14.2.02 prot. n. 214.
A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso che nell’anno 1990 erano iniziati i lavori di scavo e costruzione della galleria XXX, ubicata nella Provincia di XXX sulla strada statale 1 XXX – Liguria, commissionati dall’A. all’Impresa appaltatrice "Ing. N. F.I.C.G. s.r.l.", capogruppo in associazione temporanea di imprese con "E.T. s.p.a." e "Impresa Dott. C.A. s.p.a.", e regolarmente approvati ed assentiti ad opera delle Amministrazioni competenti.
Detti lavori, peraltro, furono interrotti nel 1992 a seguito dell’incremento di spesa conseguente a problematiche contingenti, sorte in sede di effettiva esecuzione dei lavori.
In tale periodo furono comunque eseguiti la maggior parte degli interventi necessari all’edificazione del traforo, restando inadempiuti soltanto lavori di completamento riguardanti il territorio della sola frazione XXX della località XXX (XXX) e segnatamente il tratto compreso tra lo svincolo di XXXdi XXX e la località XXX.
In data 27 giugno 2000, peraltro, pervenne alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di XXX, un esposto relativo ad un edificio sito in località StraXXX, a firma di un privato lamentante lesioni all’immobile di sua abitazione, asseritamente causate dall’effettuazione dei lavori de quibus.
In ragione di ciò il pubblico ministero, ritenendo sussistenti gli estremi per l’apertura di un procedimento penale a carico dell’A., nonché delle ditte appaltatrici, dispone in via d’urgenza il "sequestro preventivo degli attuali fronti di scavo, sull’uno e sull’altro lato, della galleria XXX" "in modo che ne fosse assolutamente impedito l’ulteriore avanzamento" con contestuale invio di correlata informazione di garanzia ex art. 369 c.p..
A seguito di istanza di riesame proposta dai soggetti indagati e di espletamento di consulenza tecnica peraltro, il Tribunale di XXX, con ordinanza in data 25 luglio 2001 n. 24/01/18, ordinò il dissequestro delle opere, riscontrando, tra l’altro, che l’imputazione ascritta, consistente nell’aver dato corso ai lavori di scavo della galleria senza approfondite indagini geologico e geotecniche a livello di progetto esecutivo definitivo, non trovava conferma poiché, dall’analisi delle produzioni effettuate dai difensori, l’intero progetto risultava corredato di n. 4 volumi di indagini geologiche e geotecniche, recanti rilevazioni strumentali, schemi tettonici dell’area interessata e altre analisi tecnico scientifiche".
Nonostante detta pronuncia, il P.M. ritenne di inviare presso la Provincia interessata un ulteriore atto, formalmente qualificato come atto di accesso.
In esito a quanto sopra, la Provincia di XXX, con provvedimento prot. n. 26155 del 17.10.2001 ha disposto l’immediata sospensione dei lavori ai sensi dell’art. 22, L. n. 64/74, visti gli atti della Procura ed in ragione di riscontrate carenze documentali.
Ritenendo illegittima tale determinazione l’istante, con il primo ricorso (n. 1396/2001), ha adito il TAR chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
A)Azione di annullamento.
1)Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, comma 1, lett. c. 20,21,22 e 29 L. 2 febbario 1974, n. 64 in relazione al D.M. 27 luglio 1982. Carenza assoluta di potere in concreto.
La fattispecie che interessa concerne la realizzazione di lavori di completamento di un’opera pubblica (galleria stradale XXX), inerenti la frazione XXX della località XXX (XXX) e segnatamente il tratto compreso tra lo svincolo di XXXdi XXX e la località XXX.
Detta specifica zona non appare inclusa tra quelle dichiarate sismiche dal Ministero con D.M. 27 luglio 1982 (decreto di aggiornamento delle zone sismiche della Liguria) attualmente vigente e determinante i limiti di applicabilità della normativa applicata.
L’Autorità provinciale, pertanto, ha agito, nella fattispecie, in assoluta carenza di potere, non sussistendo, nel caso, alcun presupposto legale per l’emanazione del provvedimento di sospensione in questa sede gravato, con ogni conseguenza di legge in ordine alla legittimità di detto atto.
2)Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, comma 1, lett. c. 20,21,22 e 29 L. 2 febbraio 1974, n. 64 in relazione all’art. 3 L. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di presupposto ed assoluta carenza istruttoria.
L’art. 1, L. n. 64/74 recita al primo comma " In tutti i comuni della Repubblica le costruzioni sia pubbliche che private debbono essere realizzate in osservanza delle norme tecniche riguardanti i vari elementi costruttivi che saranno fissate con successivi decreti…".
L’art. 22, L. n. 64/74, richiamato dal provvedimento impugnato, inoltre, subordina, l’adozione dell’atto di sospensione ivi disciplinato alla "contemporanea" adozione degli "adempimenti di cui all’articolo precedente".
Detti adempimenti, a norma dell’art. 21, consistono nell’accertamento di un "fatto costituente violazione delle norme di legge" e nella conseguente redazione di relativo processo verbale (da trasmettersi al competente Dirigente del settore) ad opera di "funzionari, ufficiali ed agenti indicati dal successivo art. 29".
Alla luce della normativa surrichiamata è di palmare evidenza che il gravato provvedimento sia illegittimo, in quanto emesso, come chiaramente risulta dalla sua premessa, non in forza di accertate modalità di realizzazione concreta delle opere, ma unicamente sulla base delle risultanze di accertamenti cartolari, rectius, come esplicitamente ammesso dall’Amministrazione, della "lettura dei numerosi documenti A.", dei quali si asseriscono essere emerse talune omissioni e carenze.
3)Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per genericità e manifesta contraddittorietà motiva. Sviamento.
L’Amministrazione procedente solo apparentemente ha dato contezza delle ragioni poste a fondamento della disposta sospensione dei lavori de quibus, atteso che, come appare dalla lettura del provvedimento impugnato, non è dato comprendersi l’iter logicogiuridico seguito per addivenire alle conclusioni ivi formulate, attesa l’indeterminatezza, la frammentarietà e l’inconferenza delle motivazioni espresse.
L’atto di sospensione impugnato, inoltre, si autodeduncia emesso "viste le note della Procura della Repubblica delXXX di cui al prot. n. 3275/2001/2111R.G.N.R.". Peraltro, detto ultimo provvedimento non solo risulta redatto in data posteriore (22 ottobre 2001) rispetto a quella di emanazione del provvedimento provinciale impugnato (17 ottobre 2001. Cfr. doc. 6), ma altresì pone a fondamento delle istanze ivi contenute, a sua volta, l’atto di sospensione in questa sede gravato. In altri termini i due menzionati atti (della Procura e della Provincia) si richiamano vicendevolmente, quali l’uno il presupposto dell’altro e viceversa.
4)Eccesso di potere per elusione di statuizione di ordinanza giurisdizionale penale immediatamente esecutiva.
Il provvedimento provinciale in questa sede gravato, emesso in data 17 ottobre 2001, impone la sospensione dei lavori di completamento del traforo stradale XXX; di fatto, pertanto, a distanza di un brevissimo lasso di tempo (85 giorni), disattende, senza che peraltro siano intervenuti nuovi accadimenti in fatto ed in diritto e senza motivare sul punto, il dictum del Tribunale di XXX di cui alla citata ordinanza di dissequestro del 24 luglio 2001, pronunciata ai sensi del disposto di cui all’art. 324 c.p.p. ed immediatamente esecutiva, nonché prevedente, appunto, l’ordine di immediata restituzione dei beni sottoposti a vincolo e conseguentemente la ripresa dei lavori in questione.
5)Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e ss. della L. 7 agosto 1990, n. 241. Difetto di comunicazione di avvio del procedimento. carenza assoluta di motivazione.
L’ordine di sospensione dei lavori impugnato è altresì illegittimo poiché emesso in assoluto spregio al principio, sancito dalle norme rubricate, della necessaria partecipazione al procedimento del destinatario del provvedimento, nonché di tutti coloro che per legge debbono intervenirvi, compresi i soggetti "individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari" che possano comunque subire pregiudizio dall’emanazione dell’atto provvedimentale.
B)Domanda di accertamento del diritto al risarcimento danni e conseguenziale condanna alla integrale rifusione degli stessi.
Giusta quanto fin qui esposto, l’ente ricorrente chiede fin da ora il ristoro dei danni patiti e patiendi in conseguenza dell’illegittimo, ingiusto ed arbitrario agire della P.A., comprendendo nella somma svalutazione ed interessi.
Nelle more del giudizio, peraltro, veniva effettuato uno specifico sopralluogo in cantiere da parte dei progettisti dell’A., dei tecnici e dei consulenti della Provincia e del Comune, in cui si concludeva nel senso "che le scelte progettuali per il completamento dello scavo fossero corrette e che il metodo di scavo e di sostegno adottato è idoneo ad assicurare la stabilità della galleria ed a ridurre al minimo le deformazioni del terreno circostante".
Sennonchè il G.I.P., già precedentemente investito della questione, con decreto n. 3637/01 in data 27 novembre 2001 su ulteriore richiesta del sostituto procuratore disponeva un ulteriore sequestro preventivo dei due fronti di scavo del traforo stradale XXX ex art. 321 c.p.c., poi eseguito con provvedimento in data 28.11.2001 n. 18252.
In data 29 e 30 novembre 2001 i consulenti tecnici comunali depositavano pareri sulla validità delle metodologie di scavo e sostegno adottate, nonché sulla influenza di tali interventi nei riguardi del sovrastante versante. In tali relazioni, peraltro, veniva dichiarato a chiare lettere che "sulla base delle indicazioni fornite nel corso della riunione e delle osservazioni in sito si ritiene che le scelte progettuali per il completamento dello scavo siano corrette. Il metodo di scavo e di sostegno adottato è idoneo ad assicurare la stabilità della galleria ed a ridurre al minimo le deformazioni nel terreno circostante…..omissis…… in relazione alle caratteristiche della roccia gli interventi in atto appaiono più che cautelativi nei confronti della stabilità" cfr. doc. n. 16, pag. 2: rel. Prof. Ing. R. Ribacchi) e che "le tecniche di lavoro adottate sono oltremodo cautelative e tali da ridurre la decompressione dell’ammasso roccioso o la formazione di nuclei instabili in calotta o sui fianchi" (cfr. doc. n. 17, pag. 1: rel. Prof. G. Raggi).
Con nota del 29.11.2001, poi il Comune delXXX dichiaratamente "al fine di dare attuazione a quanto disposto dal Giudice, per le valutazioni rimesse agli uffici" ordinava all’A. ed alla società appaltatrice di rappresentare quali misure tecniche fosse opportuno adottare per la messa in sicurezza dell’opera.
Detti soggetti ottemperavano tempestivamente all’ordine, provvedendo a trasmettere al Comune specifici rapporti sui quali si sono pronunciati i tecnici comunali e provinciali, tutti concordi nel ritenere che "la soluzione più auspicabile e più idonea dal punto di vista tecnico per la sicurezza dei lavori sia quella di procedere al completamento degli scavi".
Sennonchè, il Comune delXXX, lungi dall’uniformarsi ai suindicati pareri provvedeva: a)con nota in data 29.11.2001 ad ordinare in maniera indeterminata di "mantenere l’opera in assoluta sicurezza"; b)con la sconosciuta D.G.C. in data 3.12.2001, ad agire in giudizio nei confronti dell’A. "per il risarcimento dei danni causati alle proprietà comunali, nonché quale Ente esponenziale della cittadinanza per i danni diffusi al territorio di XXX e per il danno ambientale derivante dai dissesti", nonché a costituirsi quale parte offesa nel giudizio penale in corso; c) con nota prot. n. 1603 in data 6 dicembre 2001 a subordinare la ripresa dei lavori all’espletamento di complesse indagini ed adempimenti incompatibili con la pur indicata necessità di completamento della galleria; d) con nota prot. n. 1758 in data 7 dicembre 2001 ad ordinare, in attesa delle determinazioni della Procura l’adozione di "tutte le misure atte a mantenere in sicurezza l’opera"; c) con nota in data 11.01.2002 ad imporre l’esecuzione di perforazioni in specifici punti del traforo per l’installazione dell’inclinometro e dei piezometri, allo scopo dichiarato di "riconoscere le caratteristiche litotecniche della roccia".
Ritenendo illegittimi gli anzidetti provvedimenti comunali, l’istante, con il secondo ricorso in epigrafe (n. 158/2002), ha adito nuovamente il TAR, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1) Azione di annullamento.
A)Con riferimento a tutti i provvedimenti in questa sede gravati.
Gli atti impugnati sono oggettivamente connessi e conseguenti al provvedimento provinciale già impugnato con il ricorso R.G.R. n. 1396/2001, sicchè si appalesano inficiati dei medesimi vizi che affliggevano quest’ultimo, sia in via derivata che propria, vizi che si intendono integralmente riproposti.
B)In relazione alla nota del Comune delXXX in data 29.11.2001.
1)Eccesso di potere per assoluta genericità. Irragionevolezza. Carenza motiva.Difetto di presupposto.
La nota comunale in epigrafe indicata si appalesa, nelle sue determinazioni, assolutamente generica in quanto stabilisce semplicemente di "mantenere l’opera eseguita in sicurezza", senza indicare in alcun modo quali tra le specifiche misure individuate dai consulenti tecnici comunali e provinciali dovessero medio tempore attuarsi.
C)Con riguardo alla sconosciuta D.G.C. del Comune delXXX in data 03.12.2001, alla nota del Comune delXXX e della Provincia delXXX in data 6 dicembre 2001, rispettivamente prot. n. 1751 e n. 1603 ed alla nota del Comune delXXX in data 11.01.02.
1)Eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. 241/90; difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere per irragionevolezza e carenza dei presupposti di fatto. Sviamento.
I provvedimenti censurati appaiono gravemente viziati, subordinando la ripresa dei lavori all’espletamento di complesse indagini ed adempimenti, chiaramente incompatibili, con la accertata, in sede tecnica (riunione del 27 novembre 2001), necessità, per la sicurezza ed incolumità di persone e cose, dell’immediato avanzamento (di almeno 8090 mt.) dei lavori di completamento della galleria.
E)Avverso il provvedimento del Comune delXXX – Area servizi tecnici e OO.PP. in data 7.12.01, prot. n. 1758.
d1)In via derivata.
Tale provvedimento, essendo conseguenziale agli atti di cui sub B) risulta gravato in via derivata dai medesimi vizi – da intendersi integralmente richiamati – che affliggono detti atti.
d2)In via propria.
1)Eccesso di potere per indeterminatezza. Illogicità. Difetto di motivazione e di presupposto.
In relazione al suddetto provvedimento, dichiaratamente confermativo di quello di cui alla impugnata nota comunale 29.11.2001 (cfr. sub B), si richiama integralmente quanto già espresso sub B.
II)Domanda di accertamento del diritto al risarcimento del danno e di conseguenziale condanna delle amministrazioni intimate alla integrale rifusione dello stesso.
Peraltro, con successiva nota prot. n. 188 del 26.1.2002, il Comune di XXX ravvisava la responsabilità dell’A. in merito a danni verificatisi su immobili di proprietà privata ubicati in località XXX (e precisamente alla via Montalbano n. 69), in quanto conseguenti ai lavori di costruzione del traforo.
Con l’anzidetta nota, la Civica Amministrazione chiedeva, inoltre, il posizionamento di inclinometri e piezometri finalizzati al monitoraggio del pendio interessato ai lavori in corso di esecuzione: richiesta successivamente reiterata con l’impugnata nota n. 214 del 14.02.02.
Ritenendo illegittimi anche detti provvedimenti l’istante, con il terzo ricorso in epigrafe (n. 312/2002), ha adito ancora una volta il TAR, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
I)Azione di annullamento.
I.A)Invalidità in via derivata.
Gli atti avversati sono oggettivamente connessi e conseguenti al provvedimento provinciale già impugnato con il ricorso R.G.R. n. 1396/2001 e agli ulteriori provvedimenti, oggetto del gravame portante R.G.R. n. 158/2002, che si richiamano integralmente.
I.B)Invalidità in via propria.
Il provvedimento prot. n. 188 datato 26.1.2002 nonché la successiva nota prot. n. 214 del 14.02.2001, sono illegittimi per i seguenti motivi:
I.B1)Eccesso di potere per genericità. Assoluto difetto di presupposto. Travisamento di fatti decisivi. Difetto di motivazione in relazione all’art. 3 L. n. 214/1990.
Nella nota datata 26.1.2002, l’amministrazione del Comune di XXX esprime il proprio convincimento che i danni lamentati da taluni proprietari siano imputabili all’odierno ricorrente.
Tale valutazione è priva di ogni fondamento giuridico e sostanziale: non si comprende infatti sulla base di quali elementi l’amministrazione comunale sia giunta alla conclusione che le lesioni sui fabbricati siano "da ascriversi ai lavori in corso inerenti la costruzione della galleria stradale che si stanno svolgendo nel sottosuolo in corrispondenza dell’area di sedime del fabbricato stesso".
Del pari priva di qualsivoglia legittimo presupposto, nei termini ivi formulati, è inoltre la richiesta di procedere all’installazione di ulteriori inclinometri e piezometri formulata sia nel provvedimento datato 26.1.2002, sia nel provvedimento datato 14.2.2002, per i medesimi motivi dedotti sub I.
II)Azione di risarcimento del danno.
Giusta quanto esposto, l’ente ricorrente chiede il ristoro dei danni patiti e patiendi in conseguenza dell’illegittimo, ingiusto ed arbitrario agire, nel caso, della pubblica Amministrazione; comprendendo nella somma rivalutazione ed interessi.
Costituitasi in tutti i tre giudizi la Provincia delXXX e nei soli ricorsi n. 158/2002 e n. 312/2002 il Comune delXXX, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le doglianze, ritenendo corretto il comportamento complessivamente tenuto dalle amministrazioni intimate.
Contestando le statuizioni del primo giudice, l’A. propone appello, evidenziando l’erroneità della ricostruzione, in fatto ed in diritto, operata dal primo giudice e reiterando anche davanti a questa Sezione le censure già proposte dinanzi al T.A.R..
Nel giudizio di appello, si costituivano la Provincia delXXX ed il Comune di XXX, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
Alla pubblica udienza del 30 novembre 2010, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.
Motivi della decisione
1. – L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
2. – Con il primo motivo di diritto, in relazione al ricorso davanti al T.A.R. n. 1396/2001, viene dedotta erroneità della sentenza impugnata, illogicità, violazione o falsa applicazione degli artt. 1 comma 1, lett. c, 20, 21, 22 e 29 della legge 2 febbraio 1974 in relazione al D.M. 27 luglio 1982; carenza assoluta di potere in concreto. La censura evidenzia come l’area interessata dai lavori non fosse inserita tra quelle dichiarate sismiche dal Ministero con D.M. 27 luglio 1982 (decreto di aggiornamento delle zone sismiche della Liguria) e pertanto il provvedimento gravato è stato emesso in assoluta carenza di potere, non sussistendo, nel caso, alcun presupposto legale per l’emanazione del provvedimento di sospensione.
2.1. – La doglianza non ha pregio.
Dalla lettura della normativa applicabile, si rileva come l’art. 1 della legge n. 64 del 1974 preveda che "in tutti i Comuni della Repubblica le costruzioni sia pubbliche che private debbono essere realizzate in osservanza delle norme tecniche riguardanti i vari elementi costruttivi che saranno fissate, con successivi decreti del Ministro per i Lavori Pubblici". Nel successivo art. 3 della medesima legge viene inoltre aggiunto che, limitatamente alle zone dichiarate sismiche con appositi decreti ministeriali, le costruzioni "sono disciplinate, oltre che dalle norme di cui al precedente articolo 1, da specifiche norme tecniche".
A valle di detta normativa primaria, il D.M. 11.3.1988 di attuazione della legge specifica, alla lett. A1, che "le presenti norme si applicano a tutte le opere pubbliche e private da realizzare nel territorio della Repubblica, come disposto dall’art. 1 della legge 2 febbraio 1974, n. 64, ivi comprese le zona dichiarate sismiche ai sensi dell’art. 3, titolo II, della citata legge".
Dalla ricostruzione del complesso normativo, non sorge alcun dubbio sul fatto che in tutti le aree del territorio nazionale le costruzioni devono essere realizzate in osservanza delle norme tecniche fissate nei decreti ministeriali attuativi dell’art. 1 della citata n. 64, salva l’applicazione di disposizioni più stringenti in aree a sismicità differenziata. Pertanto, il potere esplicato appare di carattere generale, applicabile all’intero territorio nazionale, e non è derivato dalla natura sismica dell’area, in relazione alla quale vengono ad applicarsi solo prescrizioni ulteriori, senza incidere sulla presenza o meno delle attribuzioni in capo agli enti territorialmente competenti.
Pertanto, appare chiaro che il provvedimento impugnato rientrava nella competenza della Provincia, in quanto espressione della norma di cui all’art. 1 della L. 64/74 e del relativo regolamento di attuazione di cui al D.M. 11.3.1988.
3. – Con il secondo motivo di diritto, viene dedotta illogicità, violazione o falsa applicazione degli artt. 1 comma 1, lett. c, 20, 21, 22 e 29 della legge 2 febbraio 1974 in relazione all’art. 3 della legge sul procedimento; eccesso di potere per difetto di presupposto ed assoluta carenza istruttoria. Nel dettaglio, si sostiene l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto, a parere della difesa appellante, adottato solo a seguito di un accertamento meramente documentale, e quindi non con un concreto accertamento delle modalità di realizzazione effettiva delle opere, concretizzando così un grave difetto in sede di istruttoria.
3.1. – La censura deve essere respinta.
Con una puntuale disamina degli atti di causa e con una scansione argomentativa che la Sezione ritiene di condividere, il giudice di prime cure ha sottolineato gli elementi istruttori, fattuali e documentali, dai quali l’amministrazione appellata ha tratto il suo convincimento, facendone quindi discendere l’infondatezza della censura.
Infatti, le carenze progettuali evidenziate sono state valutate sulla base delle due relazioni geologiche datate 1990 e 1993 e nelle due relazioni geotecniche del marzo e luglio 1997 relative ai progetti del traforo. Da questi documenti la Provincia ha tratto le sue considerazioni in merito ad irregolarità non di tipo formale ma relative alla presenza di modalità costruttive non idonee al tipo di terreno su cui l’opera è inserita, vista la mancanza di accurate indagini geologiche e geotecniche. Gli elementi a supporto di tale assunto sono verificabili dagli atti versati in giudizio.
In particolare, il T.A.R. estrae alcuni passaggi significativi dagli atti, notando come il decreto di sospensione evidenzi che "non sono definiti, con preciso riferimento al progetto, i lineamenti geomorfologici della zona…ed i dissesti in atto o potenziali e la loro tendenza evolutiva…", ed in particolare "relativamente alla sezione B (paragrafo B2), trattandosi di progetto esecutivo, non sono soddisfacenti i dati geotecnici emersi dall’indagine per il progetto dell’opera, non essendo presi nella dovuta considerazione la stratigrafia, le caratteristiche delle falde idriche, le proprietà geotecniche dei terreni. Trattandosi di opera di notevole mole ed importanza ed interessando terreni con caratteristiche meccaniche scadenti, quali quelle emerse dalla relazione, non è fatto cenno alcuno al controllo del comportamento dell’opera durante e dopo la costruzione, attraverso l’esecuzione di un programma di osservazioni e misure (spostamenti di punti significativi, pressioni neutre, ecc.) di ampiezza riferibile all’importanza dell’opera e della complessità della situazione geotecnica. Per quanto concerne il paragrafo B3 le indagini non sono sviluppate secondo gradi di approfondimento e di ampiezza commisurati al progetto in esame (non vi è riferimento al "volume significativo"). Nei termini di quanto previsto dalla sezione F, visto quanto sopra riportato relativamente alle sezioni A e B del D.M. 11.3.88, la relazione all’oggetto disattende ampiamente i riferimenti contenuti nel paragrafo F2 relativo alle indagini, nonché nel paragrafo F3 sui criteri di progetto. Difatti, nessuno dei punti dei suddetti paragrafi, riferibili ad una struttura di progetto quale la galleria, vengono minimamente trattati, sia in termini qualitativi sia, soprattutto, in termini quantitativi. Nella sua veste di supporto geologico al progetto esecutivo, la relazione all’oggetto manca anche di quei dati necessari per ottemperare al paragrafo F4 (metodi di scavo). Anche il paragrafo H2 appare poco rispettato per la non estensione degli studi geologici e geotecnici a tutta la zona di possibile influenza e per non avere accertato le condizioni di stabilità dei pendii in considerazione di eventuali effetti derivanti dalla realizzazione di opere".
Ancora significativi sono gli elementi che traggono origine dalla disamina dei contenuti dell’indagine S.C.T. del 1993, da cui emergono le violazioni al D.M. 11.3.1988, costituite da "una assenza di valutazioni qualitative e soprattutto quantitative circa le verifiche di stabilità e le valutazioni del margine di sicurezza nei riguardi delle situazioni ultime che possono manifestarsi sia nelle fasi transitorie di costruzione sia nella fase definitiva per l’insieme manufattoterreno; mancanza di una valutazione dei prevedibili spostamenti dell’insieme operaterreno, sia (di) un giudizio sull’ammissibilità di tali spostamenti in rapporto alla sicurezza e funzionalità del manufatto e di quelli ad esso adiacenti (paragrafo A2)"; "…non è ottemperato quanto previsto dal paragrafo F3 della sezione F nel quale si cita che, nel progetto di manufatti sotterranei, devono essere specificati ed adeguatamente giustificati, tra gli altri, la previsione degli effetti che gli scavi e l’eventuale aggrottamento d’acqua avranno sulla stabilità dei manufatti ricadenti nella zona di influenza dello scavo e degli eventuali provvedimenti da adottare".
Ancora, in relazione allo Studio Geodes del marzo 1997, il decreto di sospensione si sofferma sulla circostanza che "…non vengono fatte valutazioni quantitative sulle verifiche di stabilità e…sul margine di sicurezza per quelle situazioni di interferenza che possono manifestarsi sia nelle fasi transitorie di costruzione sia nella fase definitiva per l’insieme manufattoterreno". Continua inoltre sottolineando che "…sempre a seguito dell’assenza di valutazioni sull’interazione manufattoterreno, non è ottemperato a quanto previsto dal paragrafo F3 della sezione F nel quale si cita che, nel progetto di manufatti sotterranei, devono essere specificati ed adeguatamente giustificati, tra gli altri, la previsione degli effetti che gli scavi e l’eventuale aggrottamento d’acqua avranno sulla stabilità del manufatti ricadenti nella zona di influenza dello scavo e degli eventuali provvedimenti da adottare".
Per quanto riguarda gli esiti dello Studio Geodes del luglio 1997, sempre il decreto di sospensione evidenzia che in fase di progetto esecutivo mancano le verifiche di stabilità e le valutazioni del margine di sicurezza nei riguardi delle situazioni che possono manifestarsi sia nelle fasi transitorie di costruzione sia nella fase definitiva per l’insieme manufattoterreno (paragrafo A3), non rispondendo ai requisiti di legge le considerazioni solo qualitative sulla stabilità dei versanti espresse nella relazione geologica a firma del Geol. Cargnel, dove, peraltro, si evidenzia il grado di indeterminatezza della valutazione dovuto alla rarefazione dei mezzi investigativi diretti, non supportati inoltre da attrezzature di controllo, alla dispersione di mezzi geofisici indiretti e alla difficoltà interpretativa delle serie stratigrafiche. I dati acquisiti durante l’ultima indagine (sondaggi, basi sismiche) non rispondono al concetto di "volume significativo di indagine" come indicato nel paragrafo B3, ed inoltre riferendosi ad un progetto esecutivo, questi non soddisfano comunque la necessità di approfondire la caratterizzazione geotecnica qualitativa e quantitativa del sottosuolo per consentire la scelta della soluzione progettuale, di eseguire i calcoli di verifica (paragrafo B2) e definire i procedimenti costruttivi (paragrafo B3). Da rilevare che i calcoli per la valutazione dei cedimenti previsti in superficie non sono ritenuti attendibili dagli stessi estensori della relazione a causa dei limiti del programma impiegato (incertezza dei dati geotecnici e non previsione delle superfici di scivolamento).
Conclusivamente, l’indagine esperita dalla Provincia, tramite il dirigente dell’area difesa del suolo ha fondato la sua conclusione sulla valutazione precisa della violazione di molteplici prescrizioni tecniche del D.M. 11.3.1988, e non sulla base di mere irregolarità cartolari sanabili con una semplice richiesta di integrazione documentale.
L’accertamento operato rende quindi del tutto irrilevanti le valutazioni contenute nelle pronunce dell’autorità giudiziaria peneale che, peraltro, non appaiono contrastare con tale assetto ricostruttivo, sulla base di una lettura complessiva dei provvedimenti intervenuti nei diversi gradi di giudizio.
Si deve quindi ritenere che la censura proposta non trovi fondamento, atteso che la dedotta carenza istruttoria non emerge dalla completa documentazione acquisita agli atti.
4. – Con il terzo motivo di appello, viene dedotta erroneità della sentenza impugnata; illogicità, violazione o falsa applicazione dell’art. 3 della legge sul procedimento; eccesso di potere per difetto di presupposto ed assoluta carenza istruttoria; travisamento degli atti. Viene così evidenziata l’illegittimità del provvedimento impugnato sulla base dell’indeterminatezza, della frammentarietà e dell’inconferenza delle motivazioni espresse, in quanto solo apparentemente la Provincia avrebbe espresso le ragioni fondanti la sua determinazione.
4.1. – La censura non può essere accolta.
In disparte ogni considerazione sulla rilevanza della motivazione interna al provvedimento e sull’evincibilità, oramai acquisita, delle ragioni della decisione amministrativa dall’intero iter procedimentale, non può non notarsi come la tipologia e la sostanza delle carenze progettuali riscontrate, nonché i loro esiti dal punto di vista costruttivo, siano stati puntualmente riportati nel decreto impugnato, distinte a seconda della relazione in cui erano state riscontrate, come sopra peraltro analiticamente evidenziato, dando quindi ampio spazio per il sindacato sulle ragioni espresse dall’amministrazione a sostegno della sua scelta.
5. – Con il quarto motivo di gravame, si evidenzia erroneità della sentenza impugnata; violazione o falsa applicazione della legge n. 64 del 1974; travisamento degli atti; contraddittorietà. A sostegno del proprio assunto, la difesa appellante sottolinea come dalle decisioni del giudice penale doveva trarsi il convincimento che la Provincia avrebbe dovuto adeguarsi all’ordinanza del Tribunale del Riesame delXXX che, in data 24.7.2001 aveva annullato il decreto di sequestro preventivo disposto dal P.M..
5.1. – La doglianza non ha pregio.
Va innanzi tutto premesso che, come evidenzia anche il giudice di prime cure, non esiste un vincolo di subordinazione tra gli atti del procedimento amministrativo di sospensione dei lavori ed eventuali altri provvedimenti dell’autorità giudiziaria ordinaria, salvo che nel caso di cui al comma 3 dell’art. 23 della legge n. 64 del 1974, in base al quale "Con il decreto o con la sentenza di condanna il pretore ordina la demolizione delle opere o delle parti di esse costruite in difformità alle norme della presente legge o dei decreti interministeriali di cui agli articoli 1 e 3, ovvero impartisce le prescrizioni necessarie per rendere le opere conformi alle norme stesse, fissando il relativo termine".
Pertanto, in disparte la circostanza che l’ordinanza del Tribunale del riesame a cui si riferisce la difesa appellante è stata poi annullata dalla Corte di Cassazione Sez. IV con sent. n. 351/2002, non si può che notare come le ragioni dell’ordine di sospensione dei lavori gravato dipendano esclusivamente dagli accertamenti tecnici compiuti in proprio dai funzionari competenti della Provincia, come sopra evidenziato.
La censura va quindi respinta, in quanto fa riferimento ad accertamenti esterni all’iter procedimentale di cui si verte e con questo non interferenti.
6. – Con il quinto motivo di appello, si deduce erroneità della sentenza impugnata; violazione o falsa applicazione degli art. 7 e seguenti della legge sul procedimento; difetto di comunicazione dell’avvio del procedimento; carenza assoluta di motivazione. In concreto, viene lamentata la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, con conseguente impossibilità di parteciparvi.
6.1. – La doglianza non ha fondamento.
Dagli atti risulta come l’appellante abbia ricevuto la nota 15.6.2001 n. 15570 con la quale il dirigente dell’area difesa del suolo la informava: 1)del rapido aggravamento delle lesioni riscontrate dai tecnici di Provincia e Comune in loc. XXX in data 12.6.01; 2) di dover svolgere, per compiti di istituto (L. 64/74), verifiche connesse ad accertare l’eventuale stato di pericolo per la pubblica e privata incolumità; 3) di dover acquisire la documentazione progettuale dei lavori con particolare riguardo alle indagini di tipo geologico e geotecnico previste dal D.M. 11.3.1988. Inoltre, l’appellante ha avuto uno scambio informativo con gli enti pubblici coinvolti ed ha partecipato alla riunione del 27.11.2001 con la Provincia delXXX e il Comune, durante la quale si è sviluppato un ampio contraddittorio tecnico sulle misure da adottarsi per mettere in sicurezza i fronti di scavo.
Né è possibile sostenere, stante il contenuto della nota iniziale, che da questa non fosse pronosticabile l’emissione del provvedimento di sospensione, atteso che dagli stessi riferimenti normativi ivi evocati appariva come conseguenza anche l’emissione dell’atto lesivo poi gravato.
Deve quindi ritenersi che, a seguito delle dette azioni dell’amministrazione, l’appellante sia stata messa in condizione di partecipare concretamente al procedimento stesso.
7. – Con il sesto motivo di appello, relativo al secondo ricorso proposto davanti al T.A.R. ed iscritto al n. 158/2002, premesso un sintetico rinvio a vizi di invalidità derivata dal precedente provvedimento, che devono ovviamente essere ritenuti superati dall’accertamento della sua legittimità, come sopra dedotto, si evidenzia erroneità della sentenza gravata; eccesso di potere per assoluta genericità; irragionevolezza; carenza motiva; difetto di presupposto; sviamento di potere. Nel dettaglio, viene evidenziata la vessatorietà della condotta delle amministrazioni, in quanto i provvedimenti adottati appaiono incompatibili con gli esiti della riunione congiunta del 27 novembre 2001 in merito alle modalità operative necessarie per la tutela dell’incolumità di persone e cose.
7.1. – L’assunto non può essere condiviso.
La ricostruzione puntuale operata dal primo giudice sulla base degli atti evidenzia, al contrario di quanto sostenuto dall’appellante e con motivazione da cui non vi è ragione di discostarsi, come le indagini e gli adempimenti di cui si lamenta l’appellante siano stati concordati da parte della stessa unitamente con le amministrazioni resistenti. L’atto del 6 dicembre 2001 gravato è quindi frutto del recepimento di più pareri dai quali si trae la necessità di integrare i controlli in superficie con ulteriori controlli ed indagini di tipo squisitamente tecnico. Opportunamente, la sentenza gravata estrae alcuni passaggi delle relazioni assunte a sostegno del provvedimento, sottolineando come le scelte fossero esito dei detti accertamenti.
Da tali elementi si deduce la corretta impostazione data dalle amministrazioni appellate, che hanno tenuto presenti tutte le necessità emerse in sede procedimentale, sia in relazione al necessario "completamento degli scavi, in quanto in ammassi rocciosi scadenti…il fermo prolungato dell’avanzamento determina un allentamento dell’ammasso intorno allo scavo ed un decadimento dei suoi parametri di resistenza e deformabilità…", sia alla circostanza che "i lavori dovranno essere eseguiti con particolare cautela seguendo le tecniche di avanzamento previste in progetto (tipologia C2 bis) e con le prescrizioni formulate in merito ai sondaggi esplorativi orizzontali sul fronte XXX, integrando i punti di controllo già esistenti in superficie con un nuovo inclinometro e i due piezometri come sopra ricordato".
Non appare quindi condivisibile la doglianza di appello, in quanto è riscontrabile non solo una corretta motivazione delle ragioni, quanto anche una costante presenza dell’obiettivo pubblico perseguito, ossia la salvaguardia dell’incolumità pubblica e privata, congiunta alla volontà di completare l’esecuzione almeno parziale dell’opera.
8. – Con il settimo motivo di censura, relativo al terzo ricorso proposto davanti al T.A.R. ed iscritto al n. 312/2002, premesso ancora un sintetico rinvio a vizi di invalidità derivata dei precedenti provvedimenti, che devono ovviamente essere ritenuti superati dall’accertamento della loro legittimità, si lamenta erroneità della sentenza gravata; eccesso di potere per genericità; irragionevolezza; assoluto difetto di presupposto; travisamento dei fatti decisivi; difetto di motivazione. Il motivo viene sviluppato sottolineando come il provvedimento del Comune di XXX n. 188 del 26 gennaio 2002 non si sia fondato su alcun elemento di prova e quindi manchi di qualsiasi elemento a sostegno dei propri assunti.
9. – La doglianza non può essere accolta.
Anche in questo caso, l’intero iter procedimentale, complesso ed articolato sulla base delle sopraindicate emergenze istruttorie, consente di fondare agevolmente la base motivazionale del provvedimento per ultimo gravato, risultando questo del tutto conseguente con gli esiti degli accertamenti pregressi e non contenendo in sé alcun elemento di novità tale da discostarsi da quanto già acclarato nelle precedenti fasi procedimentali.
10. – L’appello va quindi respinto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle oggettive difficoltà di accertamenti in fatto, idonee a incidere sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti (così da ultimo, Cassazione civile, sez. un., 30 luglio 2008 n. 20598).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Respinge l’appello n. 11034 del 2004;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Armando Pozzi, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
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