Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Nel ricorso viene prospettato quanto segue:
– Il ricorrente, dipendente di ruolo della Provincia di xxx con qualifica di autista (IV° livello) con deliberazione di G.P. n. 422 del 16 febbraio 1990 veniva adibito al settore caccia e pesca;
– Nel nuovo settore di inquadramento gli veniva ordinato di svolgere le mansioni di agente faunistico (V° livello);
– Con atto di costituzione in mora dell’8 maggio 1993 il ricorrente chiedeva alla amministrazione provinciale di xxx di riconoscergli giuridicamente la qualifica di agente faunistico, nonché di corrispondergli le differenze retributive maggiorate degli interessi e della rivalutazione monetaria;
– Avverso il silenzio rifiuto opposto dalla amministrazione provinciale, il ricorrente proponeva ricorso al Tar Lecce (n. 1046/93), che con ordinanza n. 1312/93 accoglieva la domanda cautelare del ricorrente limitatamente all’obbligo dell’amministrazione di provvedere;
– Con successiva Ordinanza n. 1603/95 veniva accolta l’istanza del ricorrente per l’esecuzione del precedente provvedimento cautelare. In esecuzione del provvedimento cautelare, il commissario ad acta nominato dal Tribunale disponeva di corrispondere al ricorrente per il periodo compreso tra il 16 giugno 1990 ed 23 aprile 1994 la somma complessiva di Lire 13.649.900, quale differenza retributiva tra la 4^ e la 5^ q.f.;
– Con successivo atto di diffida del 26 maggio 1997 il ricorrente ha chiesto alla amministrazione provinciale di xxx il riconoscimento giuridico ed economico delle mansioni superiori cui sarebbe stato adibito nel periodo compreso tra il 24 aprile 1993 ed il 1° dicembre 1997, oltre alle maggiorazioni per lavoro notturno e festivo. All’atto di diffida non faceva seguito alcun riscontro da parte della amministrazione provinciale.
Con il proposto gravame il ricorrente chiede che venga dichiarata l’illegittimità del silenzio – rigetto (rectius, silenzio rifiuto) opposto dalla amministrazione provinciale alla istanza diffida da ultimo notificata e che vengano accertate, sia sotto il profilo giuridico che sotto quello economico, le mansioni superiori asseritamente svolte nel periodo compreso tra il 24 aprile 1993 ed il 1° dicembre 1997, con conseguente condanna della amministrazione al pagamento delle relative differenze retributive, maggiorate dei compensi per lavoro notturno e festivo.
Si è costituita la amministrazione provinciale di xxx, evidenziando che con nota del 2 giugno 1998 l’istanza del ricorrente è stata esaminata e respinta. L’amministrazione ha altresì rappresentato l’infondatezza della domanda del ricorrente anche con riguardo alle pretese differenze retributive.
Con Ordinanza n. 603/98 è stato ingiunto alla Provincia di xxx di provvedere ad alcuni incombenti istruttori.
Con Ordinanza n. 1067/98 è stata accolta la domanda cautelare, presentata in via incidentale dal ricorrente, con la corresponsione aggiuntiva dei soli interessi legali.
Con successiva Ordinanza n. 517/99 è stata altresì accolta l’istanza presentata dal ricorrente per l’esecuzione del precedente provvedimento cautelare.
Con memoria depositata in data 19 novembre 2010 la difesa dell’amministrazione provinciale si è soffermata sui profili di inammissibilità e di infondatezza del gravame.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2010 il ricorso è stato introitato per la decisione.
Con un unico articolato motivo, dopo aver richiamato l’art. 2 della legge n. 241/1990, il ricorrente censura la legittimità del silenzio serbato dalla amministrazione provinciale sulla istanzadiffida del 26 maggio 1997, richiamando l’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento in questione con l’adozione di un provvedimento espresso.
Oltre a ciò, il ricorrente, evidenziato che i dipendenti degli enti locali non possono essere adibiti a mansioni superiori se non per periodi di tempo limitati e che la pianta organica della Provincia di xxx presenterebbe posti vacanti di V^ qualifica funzionale per il profilo di "agente faunistico", richiama l’art. 36 della Cost. e l’art. 2126 del c.c., a sostegno del suo diritto al riconoscimento, sotto il profilo giuridico ed economico, delle mansioni superiori svolte.
Il ricorso in esame deve essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto.
Anzitutto, deve essere dichiarata l’inammissibilità della domanda giudiziale volta alla declaratoria dell’illegittimità del silenziorifiuto opposto dalla amministrazione provinciale alla istanza- diffida presentata del 26 maggio 1997.
Nel costituirsi in giudizio l’amministrazione provinciale di xxx ha prodotto una nota datata 2 giugno 1998, dalla quale si deduce che la predetta amministrazione ha esaminato la domanda del ricorrente, respingendola, sia ai fini dell’inquadramento giuridico nella qualifica superiore sia ai fini del riconoscimento delle differenze retributive pretese dal ricorrente in relazione alle mansioni svolte.
Deve invece essere respinta la domanda del ricorrente volta all’accertamento del suo diritto all’inquadramento nella qualifica superiore ed alla erogazione delle relative differenze retributive. A tal proposito il Collegio fa rilevare quanto segue.
Costituisce ius receptum nella giurisprudenza amministrativa il principio secondo il quale, in assenza di una specifica disposizione di legge, lo svolgimento di mansioni superiori da parte del pubblico dipendente rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento è del tutto irrilevante, oltre che ai fini della progressione della carriera, anche ai fini economici, non essendo, sotto questo aspetto, il rapporto di pubblico impiego assimilabile al rapporto di lavoro privato, sia perché gli interessi pubblici coinvolti sono indisponibili sia, comunque, perché l’attribuzione di mansioni superiori e del relativo trattamento economico debbono avere il loro presupposto indefettibile nel provvedimento di inquadramento (Consiglio di Stato sez. V 21 novembre 2007 n. 5918; Consiglio di Stato, sez. V 29 marzo 2004 n. 1657; Consiglio di Stato sez. VI 8 gennaio 2003 n. 17; Consiglio di Stato sez. VI 11 luglio 2000 n. 3882; Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 23 febbraio 2000 n.11; Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.22 del 18 novembre 1999).
In sede di privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, il legislatore è intervenuto in subiecta materia, introducendo nel nostro ordinamento, con l’art. 57 del D.Lgs. 3 febbraio 1993, una disciplina generale, valida per tutte le pubbliche amministrazioni, relativa al conferimento delle mansioni superiori nel pubblico impiego. Ma l’operatività di questa disposizione è stata ripetutamente differita ope legis, fino a quando la disposizione stessa non è stata abrogata dall’art. 43 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80.
Solo a decorrere dalla data di entrata in vigore del D. Lgs. 29 ottobre 1998 n. 387 e, cioè, dal 22 novembre 1998 possono essere riconosciuti ai pubblici dipendenti le differenze retributive inerenti lo svolgimento di mansioni di qualifica superiore, in quanto l’art. 15 del predetto decreto legislativo, rendendo anticipatamente operativa la disciplina di cui all’art. 56 del D.Lgs. n. 29/1993, ha implicitamente riconosciuto, con carattere di generalità, la spettanza ai dipendenti pubblici delle predette differenze retributive.
La giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che il riconoscimento legislativo del diritto alle differenze retributive relative alle mansioni superiori, effettuato dall’art. 15 del D.Lgs. n. 387/1998, ha portata innovativa e non riverbera la propria efficacia sulle situazioni pregresse (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 11 ottobre 2005 n. 5632; Consiglio di Stato sez. V 5 ottobre 2005 n. 5323; Consiglio sez V 19 febbraio 2004 n. 665; Consiglio di Stato sez IV 14 ottobre 2005 n. 5799; Adunanza plenaria 23 febbraio 2000 n.12; Adunanza plenaria 18 novembre 1999 n. 22).
Da ultimo, questo orientamento giurisprudenziale ha trovato ulteriore conferma nella decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 24 marzo 2006 n. 3.
Stante quanto sopra esposto, in disparte ogni altra considerazione in ordine alla sussistenza nel caso di specie dei requisiti ritenuti dalla giurisprudenza necessari ai fini del riconoscimento economico delle prestazioni di fatto nel pubblico impiego (vacanza del posto in organico di livello corrispondente alle mansioni di fatto; esercizio effettivo e per un periodo di tempo apprezzabile delle mansioni di qualifica superiore; avvenuto conferimento delle stesse mediante incarico formale, emanato dall’organo competente a disporre della copertura del posto), anche la domanda del ricorrente diretta al riconoscimento sia sotto il profilo giuridico che sotto quello economico delle mansioni di "Agente faunistico" svolte dal ricorrente tra il 24 aprile 1993 ed il 1° dicembre 1997 non può trovare accoglimento, in quanto l’esercizio di dette mansioni si riferisce ad un arco temporale antecedente alla entrata in vigore del D.Lgs. n. 387/1998 e, pertanto, conformemente all’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato, esso deve essere considerato irrilevante sia sotto il profilo giuridico, ai fini dell’inquadramento nella qualifica superiore, sia sotto il profilo economico, ai fini della corresponsione delle relative differenze retributive.
Le censure sulle quali si fonda il ricorso non sono reputate dal Collegio idonee ad infirmare tale conclusione.
Con riguardo all’art. 36 Cost., richiamato dal ricorrente per giustificare la sua pretesa al riconoscimento delle differenze retributive per le mansioni svolte in via di fatto, il Collegio fa rilevare che, sin dalla decisione dell’Adunanza plenaria 18 novembre 1999 n. 22, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la norma costituzionale in questione non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo in detto ambito anche altri principi di pari rilevanza costituzionale, quale quello enunciato nell’art. 98 Cost. ("I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione") ed, appunto, il principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., sopra richiamato (Adunanza plenaria 18 novembre 1999 n. 22; in senso conforme, ex multis: Consiglio di Stato sez IV 24 aprile 2009 n. 2626; Consiglio di Stato sez. IV 10 aprile 2009 n.2232; Consiglio di Stato sez. V 21 novembre 2007 n. 5918 Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 24 marzo 2006 n. 3).
Né può ritenersi applicabile alle ipotesi di svolgimento in via di fatto di mansioni di qualifica superiore, l’art. 2126 c.c., che riguarda un fenomeno diverso (lo svolgimento di attività lavorativa da parte di chi non è qualificabile pubblico dipendente) ed introduce nel nostro ordinamento il principio della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di contratto nullo o annullato (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV 24 aprile 2009 n. 2626; Consiglio di Stato Sez IV 14 ottobre 2005 n. 5796; Consiglio di Stato 30 giugno 2003 n. 3920).
In conclusione, la domanda del ricorrente volta all’accertamento del suo diritto all’inquadramento nella qualifica superiore (Agente faunistico) ed al riconoscimento delle differenze retributive in relazione alle mansioni asseritamente svolte deve essere respinta.
In relazione alla natura ed alla peculiarità della fattispecie dedotta in giudizio, il Collegio ritiene, tuttavia, che le spese di giudizio possano essere compensate.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile (con riguardo alla impugnativa del silenzio – rifiuto) ed in parte lo respinge (con riguardo alla domanda del ricorrente volta al riconoscimento del suo diritto all’inquadramento nella qualifica superiore di "Agente faunistico" ed alla erogazione delle relative differenze retributive).
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Costantini, Presidente
Enrico d’Arpe, Consigliere
Paolo Marotta, Referendario, Estensore
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