Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con l’ordinanza in epigrafe il tribunale del riesame di Foggia confermò il decreto di sequestro preventivo emesso dal Gip del medesimo tribunale il 2.4.2010 di numerosi aerogeneratori, torri anemometriche e cabine di impianto in corso di realizzazione in relazione ai reati di cui agli artt. 479 e 323 cod. pen., 44, lett. b) e C), d.p.R. 6 giugno 2001, n. 380, 181 d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.
Osservò il tribunale del riesame che sussisteva quanto meno il fumus del reato di cui all’art. 323 cod. pen. con riferimento alla violazione dell’art. 12, comma 3, decreto_legislativo_387_2003, il quale sottopone ad una unica autorizzazione regionale la realizzazione sia delle opere e delle infrastrutture necessarie alla realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica alimentati di fonti rinnovabili, sia degli interventi di modifica e di potenziamento degli impianti stessi. Nella specie erano stati rilasciati dal comune e non dalla regione Puglia non solo i titoli abilitativi originari, ma anche i permessi di costruire in variante emessi dopo l’entrata in vigore della delibera della giunta regionale n. 716 del 31.5.2005, attuativa del d. lgs. 387. Ritenne il tribunale che non poteva farsi distinzione tra modifiche meramente progettuali e modifiche di impianti realizzati e che invece ogni modifica, anche trascurabile o marginale, anche di un impianto semplicemente progettato, è soggetta alla autorizzazione unica regionale prevista dall’art. 12, comma 3, d.lgs. 387/2003, e che quindi ciascuna delle autorizzazioni comunali successive alla pubblicazione della delibera della giunta regionale n. 716 del 31.5.2005 aveva definito autonomi procedimenti in aperta violazione della citata norma di legge, con conseguente integrazione di una delle modalità alternative di commissione del reato di abuso d’ufficio. Sussisteva altresì il periculum in mora perché il solo utilizzo dell’impianto avrebbe consentito ai privati di continuare a conseguire l’ingiusto vantaggio patrimoniale che costituisce l’evento del reato ipotizzato.
La SER e la SERI propongono distinti ricorsi per cassazione ma fondati sui medesimi motivi. In particolare deducono:
1) violazione dell’art. 125, comma 3, cod. proc. pen. per avere il tribunale del riesame omesso di motivare in ordine al profilo della ingiustizia dell’evento di vantaggio patrimoniale e ciò nonostante aver ritenuta la astratta configurabilità del reato di cui all’art. 323 cod. pen. Il tribunale inoltre ha omesso di prendere in considerazione tutti i numerosi rilievi difensivi tesi a confutare la sussistenza del fumus del reato.
2) violazione di legge ed erronea applicazione del principio tempus regit actum per avere ritenuto applicabile al caso di specie la disciplina di cui all’art. 12, comma 3, d.lgs. 387/2003. Osservano che con i permessi in variante sono stati autorizzati solo minimi spostamenti per alcuni aerogeneratori, sicché legittimamente è stato seguito il medesimo regime autorizzatorio dei permessi base, dato che non è stato alterato il progetto originario. Del resto l’art. 5 della delibera regionale esclude l’applicazione dell’art. 12 cit. ai progetti per i quali la procedura sia conclusa. La nuova normativa dunque si applica ai soli procedimenti autorizzatori avviati dopo la sua entrata in vigore. Ciò del resto corrisponde alla ratio di semplificazione e di accelerazione della nuova disciplina. Inoltre, per la definizione degli interventi di modifica l’art. 12 rinvia alle definizioni contenute nella normativa vigente, e deve farsi riferimento all’art. 5, lett. g), d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, che definisce modifica sostanziale di un’opera l’intervento dal quale derivi un’opera con caratteristiche sostanzialmente diverse. In ogni caso nella specie non vi erano i presupposti per assoggettare le modifiche non sostanziali al procedimento autorizzatorio di competenza regionale, anche perché il comune ha conservato le sue competenze in ordine al rilascio del permesso di costruire.
3) motivazione meramente apparente in ordine al periculum in mora, perché il tribunale del riesame, discostandosi dalla motivazione sul punto del gip, non ha spiegato perché non si debba attribuire alcun rilievo alla riconosciuta estraneità dei privati all’addebito di concorso nel delitto di abuso d’ufficio e perché non si considera ingiusto profitto il pagamento dei canoni ai proprietari dei terreni, mentre è considerato tale il provento della vendita di energia. Non si è poi motivato sulla disponibilità della centrale in capo a soggetti proprietari e-stranei ai reati contestati.
Motivi della decisione
Rileva preliminarmente il Collegio che il 29 marzo 2011 è entrato in vigore il decreto_legislativo_28_2011 (recante Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), il cui art. 5 dispone, tra l’altro, al comma 1 che “Fatto salvo quanto previsto dagli articoli 6 e 7, la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti, nonché le modifiche sostanziali degli impianti stessi, sono soggetti all’autorizzazione unica di cui all’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 come modificato dal presente articolo, secondo le modalità procedimentali e le condizioni previste dallo stesso decreto legislativo n. 387 del 2003 e dalle linee guida adottate ai sensi del comma 10 del medesimo articolo 12, nonché dalle relative disposizioni delle Regioni e delle Province autonome”. Il comma 3 del medesimo articolo dispone che “Con decreto del. Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, previa intesa con la Conferenza unificata, di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sono individuati, per ciascuna tipologia di impianto e di fonte, gli interventi di modifica sostanziale degli impianti da assoggettare ad autorizzazione unica, fermo restando il rinnovo dell’autorizzazione unica in caso di modifiche qualificate come sostanziali ai sensi del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152″. La medesima disposizione prosegue disponendo che “Fino all’emanazione del decreto di cui al periodo precedente non sono considerati sostanziali e sono sottoposti alla disciplina di cui all’articolo 6 gli interventi da realizzare sugli impianti fotovoltaici, idroelettrici ed eolici esistenti, a prescindere dalla potenza nominale, che non comportano variazioni delle dimensioni fisiche degli apparecchi, della volumetria delle strutture e dell’area destinata ad ospitare gli impianti stessi, né delle opere connesse”. Il successivo art. 6, poi, prevede una “Procedura abilitativa semplificata e comunicazione per gli impianti alimentati da energia rinnovabile”, la cui competenza è demandata al comune.
Alla luce di questa normativa sopravvenuta, che si applica anche al presente procedimento cautelare, spetta al giudice del merito, e quindi al tribunale del riesame, valutare se possono ancora ritenersi validi sia i criteri utilizzati per distinguere tra modifiche sostanziali e modifiche non sostanziali, sia la ratio della disciplina (individuata non tanto nella semplificazione processuale quanto nella assegnazione alla regione della potestà autorizzatoria in relazione a tutte le fasi della realizzazione e della gestione degli impianti), nonché se ricorrono le condizioni di fatto per applicare la dianzi riportata norma transitoria.
L’ordinanza impugnata deve pertanto essere annullata con rinvio per nuovo esame al tribunale di Foggia.
P.Q.M.
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Foggia per nuovo esame.
Depositata in Cancelleria il 11.07.2011
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