Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società ricorrente ha partecipato alla gara bandita dai Comuni di Porto Mantovano e San Giorgio di Mantova per l’affidamento, ai sensi dell’art. 14, comma 1, del d. lgs. N. 164/00, del servizio di distribuzione di gas naturale, cui è stata ammessa congiuntamente ad altre sette imprese, classificandosi al terzo posto in graduatoria: ciò in ragione di un punteggio totale di 93,19, contro quello di 93,49 di E. s.p.a. e di 94,86 del R.T.S.S.E.I. S.r.l. e A. S.p.a. (di seguito R.T.S.). Tale differenza di punteggio è stata determinata esclusivamente dal diverso punteggio tecnico, avendo tutte e tre le imprese riportato il punteggio massimo di 50 per l’offerta economica.
E.R. s.r.l., ritenendo che tale punteggio tecnico sia stato attribuito in violazione della lex specialis della gara, ha impugnato il risultato del procedimento concorsuale (ed una pluralità di atti preordinati e successivi), deducendo violazione ed erronea applicazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica gestionale di cui ai punti 1.A) e 1.B) del disciplinare di gara, violazione dell’art. 14 del d. lgs. 163/06, eccesso di potere. Ciò per diversi profili:
1) Nell’offerta tecnica della ricorrente è stata prevista – alla voce "sistemi finalizzati al potenziamento ed al bilanciamento delle reti (razionalizzazione della rete di distribuzione, magliature strategiche) estensioni fino ad un massimo di 2000 metri" – un’ottimizzazione della definizione delle magliature entro il limite previsto di metri 2000 e si è incrementata la razionalizzazione e il bilanciamento della rete con la proposta della nuova cabina di alimentazione REMI. Ciononostante la E.R. s.r.l. ha riportato un punteggio pari a 2, contro il 2,5 di T.- A. e i 3 punti di E.. Secondo le controdeduzioni del RUP alle osservazioni di E. che lamentava la non corretta attribuzione del punteggio in relazione alla voce in questione, la realizzazione della cabina REMI sarebbe stata valutata in altre voci. Secondo la ricorrente, però, essa avrebbe dovuto essere valutata anche come elemento incidente sui "sistemi finalizzati al potenziamento ed al bilanciamento delle reti (razionalizzazione della rete di distribuzione, magliature strategiche) estensioni fino ad un massimo di 2000 metri": essa, in altre parole, avrebbe dovuto portare all’assegnazione di un maggiore punteggio per effetto della sua doppia considerazione in due diverse voci;
2) l’offerta della ricorrente è stata modulata sulla scorta della circostanza per cui la valutazione della "Qualità e completezza dei contenuti del progetto" sarebbe dovuta avvenire considerando l’estensione massima della rete valutabile in 2000 ml. Al contrario le altre concorrenti hanno indicato (peraltro non incontestamente per quanto riguarda l’estensione indicata da T.- A. che, a considerare la sola relazione tecnica, sarebbe, a detta della ricorrente, pari a soli 1980 metri) estensioni superiori, che sono state valutate ai fini dell’attribuzione di maggiori punteggi. Alla voce "tempi previsti nel programma lavori per il completamento degli interventi offerti nel piano industriale", quindi, la ricorrente si è vista attribuire un punteggio di 0,30 (per ml 2000), la T.- A. di 0,38 (per ml 2580) e l’E. di 0,55 (con un’estensione di 3850 ml);
3) per la voce "Qualità e completezza dei contenuti del progetto e per la presenza di elementi di innovazione tecnologica", sottovoce "sistemi finalizzati alla funzionalità degli impianti (telelettura, modelizzazione reti o altri) sono stati attribuiti i seguenti punteggi: E.R. s.r.l. 0.50, T.- A. 1,90 e E. 0,00. Come affermato dal RUP, gli elementi in questione sarebbero stati considerati alla voce "sistemi finalizzati alla sicurezza degli impianti" (odorizzazione, telecontrolli di apparecchiature o di parametri di rete necessari per la buona gestione), ma ciò significherebbe, secondo la ricorrente, che la commissione non avrebbe tenuto in alcun conto l’offerta della telelettura/telegestione dei gruppi di misura, l’installazione di numerosi dispositivi di telecontrollo della portata e della pressione, abbinati alla modelizzazione della rete finalizzata alla valutazione delle prestazioni fluido dinamiche in ogni condizione di funzionamento, con simulazione del disservizio e la cartografia informatizzata evoluta;
4) non sarebbe, infine, congruo il punteggio attribuito per la sottocategoria "contatori" (E.R. s.r.l. 0.19 punti, E. 0.34, T.S.- A. 1 punto). Ciò in ragione del fatto che la Commissione non avrebbe considerato come sia del tutto inattendibile l’offerta dell’aggiudicataria che ha previsto la sostituzione di complessivi 10464 misuratori in sei mesi (pari a 79 misuratori/giorno), laddove le principali imprese operanti nel settore indicherebbero come plausibile la sostituzione di 15 misuratori giornalieri.
Si è costituito in giudizio il Comune di Porto Mantovano, eccependo, in primo luogo, l’improcedibilità del ricorso per carenza di attuale interesse della ricorrente, considerato che del medesimo affidamento oggetto del ricorso si è già occupato questo Tribunale, che si è definitivamente pronunciato con la sentenza n. 4058/2010, annullando gli atti di gara.
In ogni caso il ricorso sarebbe inammissibile, in quanto con esso si richiederebbe al giudice di estendere la propria valutazione ad aspetti compresi nell’ambito discrezionale di valutazione della Commissione giudicatrice.
Nel merito esso sarebbe altresì infondato, in primo luogo perché la realizzazione di una nuova cabina REMI è stata oggetto di valutazione in una voce e non nell’altra, in relazione al fatto che si tratta di un intervento che apporta benefici all’impianto, ma non è determinante per il suo funzionamento (tant’è che nessun’altra concorrente l’ha prevista), mentre l’applicazione della formula matematica riportata a pag. 21 del disciplinare non creerebbe alcun dubbio interpretativo e sarebbe avvenuta nel pieno rispetto del disciplinare.
Inoltre, secondo parte resistente, i sistemi di telecontrollo e teleallarme sono stati valutati dalla Commissione nell’ambito della voce "sistemi finalizzati alla sicurezza degli impianti (odorizzazione, telecontrolli di apparecchiature o di parametri di rete necessari per la buona gestione degli impianti, teleallarmi o altri)". La telelettura/tele gestione, invece, atterrebbe propriamente ai contatori e perciò non è stata considerata come rientrante tra i sistemi finalizzati alla funzionalità degli impianti ed, infine, la modelizzazione e la cartografia informatizzata non sarebbero state esplicitamente offerte per l’utilizzo da parte degli Enti.
Con riferimento all’ultimo profilo, quello dell’incongruenza dei tempi di esecuzione della sostituzione dei contatori, la stazione appaltante sostiene l’impossibilità per la Commissione di censurare tale aspetto tecnico e si è limitata a dare atto che l’eventuale mancato rispetto dei termini comporterà l’applicazione delle previste sanzioni.
In vista della pubblica udienza la ricorrente ha depositato una memoria, richiedendo, in primo luogo, pendendo il giudizio di appello avverso la sentenza n. 4058/2010, il rinvio della trattazione della causa. Ciononostante essa ha precisato come si debba comunque ritenere sussistere un interesse alla pronuncia, atteso che, a seguito dell’adozione del nuovo codice del processo amministrativo, la domanda demolitoria non è più, ormai, il fulcro del giudizio che, quindi, ben può essere supportato da una diversa domanda, come quella di accertamento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione.
Nel merito essa ribadisce e sottolinea come l’aver attribuito un maggior punteggio in ragione della maggior estensione della rete offerta violi i principi di affidamento e par condicio, considerato che il disciplinare di gara prevedeva un’estensione massima, nel termine minimo di sei mesi, di 2000 ml.
A tali affermazioni ha replicato E.R. Gas, eccependo anch’essa l’improcedibilità del ricorso per le ragioni già esposte. Esso sarebbe altresì inammissibile perché la ricorrente non ha dimostrato di superare la prova di resistenza e, quindi, di avere un interesse concreto ed attuale alla riformulazione della graduatoria tenendo conto delle osservazioni della stessa, anche in considerazione della natura discrezionale delle valutazioni tecniche operate dalla Commissione di gara e quindi dall’impossibilità del giudice di sovrapporsi a quest’ultima nell’esprimere le stesse.
Una memoria è stata depositata anche da T.S., medio tempore costituitasi in giudizio, in proprio e quale capogruppo mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituendo con A. s.p.a.. Essa si limita ad eccepire l’improcedibilità del ricorso, a causa dell’impossibilità per il Tribunale di pronunciarsi sulla domanda principale di annullamento, in quanto analoga domanda di E.R. Gas, avente ad oggetto i medesimi provvedimenti, è già stata accolta con sentenza n. 4058 del 2010 e, conseguentemente, anche sulla domanda di accertamento del diritto di E. all’aggiudicazione, che si porrebbe in rapporto di stretta consequenzialità con la domanda principale, tanto da non poter essere trattata separatamente.
In altre parole, avendo il TAR già disposto la reintegrazione in forma specifica a favore di E.R. gas, con conseguente subentro nel contratto, questa risulterebbe essere un ostacolo insormontabile all’accoglimento delle pretese di E., a maggior ragione considerando la pendenza del giudizio di secondo grado.
L’odierna ricorrente, quindi, ai fini di tutelare la propria posizione, avrebbe dovuto fare ricorso all’opposizione di terzo di cui all’art. 108 del d. lgs. 104/2010, posto che la norma non distingue tra terzo che ha già attivato un proprio giudizio e terzo che non si trova in questa posizione.
Opposizione che, peraltro, nel caso di specie, non avrebbe potuto essere esaminata dal Tribunale, proprio a causa della pendenza del giudizio di secondo grado che avrebbe attratto al giudice d’appello la cognizione dell’azione.
L’interferenza tra i due giudizi sarebbe confermata dalla stessa istanza di parte ricorrente di rinvio della trattazione all’esito del giudizio di secondo grado avente ad oggetto la sentenza n. 4058/10, all’accoglimento della quale si oppone la controinteressata aggiudicataria.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2011, su conforme richiesta delle parti, formulata dopo aver brevemente ribadito le proprie posizioni, come sopra riportate, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Il primo comma dell’art. 108 del d. lgs. 104/2010 recita: "Un terzo, titolare di una posizione autonoma e incompatibile, puo" fare opposizione contro una sentenza del tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorche" passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi". Il legislatore, mediante l’adozione di tale norma, ha inteso codificare in maniera definitiva l’istituto nel processo amministrativo, dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 177 del 1995 che ha dichiarato l’incostituzionalità degli artt. 28 e 36 della legge TAR nella parte in cui non prevedevano l’opposizione di terzo ordinaria fra i mezzi di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato e delle sentenze del TAR passate in giudicato.
Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 2/2007, i soggetti legittimati alla proposizione dell’opposizione di terzo sono esclusivamente a) i controinteressati pretermessi; b) i controinteressati sopravvenuti (beneficiari di un atto conseguenziale, quando una sentenza abbia annullato un provvedimento presupposto all’esito di un giudizio cui siano rimasti estranei); c) i controinteressati non facilmente identificabili; d) in generale i terzi titolari di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione.
Ciò accade spesso nei giudizi aventi ad oggetto il bando del concorso, con riferimento ai vincitori dello stesso che risultino penalizzati dall’annullamento del bando, impugnato quando non erano ancora tecnicamente controinteressati. Tali soggetti (controinteressati sopravvenuti), che non sono obbligati ad un intervento ad opponendum nel giudizio, possono, successivamente alla conoscenza dell’intervenuta sentenza, proporre opposizione allo stesso giudice che l’ha emessa. Qualora pendesse l’appello avanti il Consiglio di Stato, l’art. 109 prevede la prevalenza dell’appello (e, pertanto, il terzo dovrà proporre le sue domande mediante intervento nel giudizio d’appello e non anche l’opposizione di terzo), con conseguente dichiarazione di improcedibilità dell’eventuale opposizione di terzo proposta al giudice di primo grado.
Nel caso di specie, in cui gli atti della gara per l’affidamento del servizio pubblico, censurati dalla terza classificata, sono stati già impugnati dalla seconda classificata ed annullati (con sentenza n. 4058/10) in accoglimento di tale ricorso, questo Tribunale si trova oggi a pronunciarsi su di una domanda principale volta all’annullamento di un provvedimento, quello di aggiudicazione definitiva nei confronti dell’R.T.S.A., che è già stato espunto dall’ordinamento. Ne discende, allo stato, l’improcedibilità della domanda principale. Non si può, però, trascurare di evidenziare come avverso la pronuncia di primo grado penda il ricorso in appello avanti il Consiglio di Stato, l’accoglimento del quale determinerebbe la riviviscenza dell’interesse all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Il ricorso contiene, peraltro, anche una domanda ulteriore e cioè quella volta all’accertamento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione, che si vorrebbe far discendere dal ricalcolo del punteggio assegnato non solo all’originaria aggiudicataria, ma anche alla seconda classificata.
Rispetto a tale istanza non può dirsi venuto meno l’interesse alla pronuncia, ma appare evidente come le decisioni dei due distinti giudizi esplichino reciproche influenze tra di loro.
A tale proposito appare opportuno precisare che la situazione di "interferenza" tra i giudizi si è creata, sul piano processuale, solo dopo la proposizione del proprio ricorso da parte di E.R. s.r.l., la quale risulta essere controinteressata nel ricorso proposto da E.R. gas, posto che quest’ultimo aggrediva la posizione giuridica dell’aggiudicataria, ma non certo dell’impresa classificatasi in posizione deteriore nella graduatoria: ne consegue che il principio del contradditorio risulta rispettato, in termini di ammissibilità dei giudizi.
Non di meno è chiaro che la stretta correlazione tra le domande e la naturale influenza delle decisione dell’uno sull’altro ricorso rendono necessaria, nel rispetto dei principi della concentrazione dei giudizi e dell’effettività della tutela, una trattazione congiunta delle controversie e la conseguente adozione di una decisione unitaria.
La diversa soluzione di una distinta definizione del secondo giudizio pendente avverso la medesima graduatoria concorsuale, troverebbe ostacolo negli stessi presupposti che hanno condotto la giurisprudenza costante (Cons. Stato VI, 7 gennaio 2008, n. 23; IV, 27 giugno 2006, n. 4140; implicitamente V, 8 marzo 2006, n. 1208; VI, 11 marzo 2004, n. 1245; VI 3 aprile 2002, n. 1854) ad affermare la prevalenza dell’appello sull’eventuale proposizione di un’opposizione di terzo avanti il giudice di primo grado, al fine di evitare il contrasto di pronunce ovvero la concreta inutilità di una di esse per la presenza dell’altra.
Un tale inammissibile risultato potrebbe essere evitato, in linea di principio, anche mediante il ricorso alla "riunione" dei giudizi.
Data, però, nel caso di specie, la già intervenuta definizione, in primo grado, del ricorso proposto da E.R. gas, il Collegio ritiene che, non essendo più praticabile la riunione dei giudizi, lo strumento offerto dall’ordinamento per il conseguimento del risultato voluto sia, in concreto, solo quello dell’opposizione di terzo.
La proposizione di un’autonoma opposizione di terzo avanti al giudice che ha emesso la sentenza di primo grado risulta, come si è già avuto modo di evidenziare poc’anzi, preclusa dalla pendenza del giudizio di appello che impone, al fine di far valere le ragioni vantate dal terzo opponente, la proposizione delle domande di quest’ultimo mediante intervento litisconsortile autonomo nel giudizio di appello.
Ne discende che, analogamente a quanto risulterebbe imposto dall’art. 109 del d. lgs. 104/2010 nel caso in cui quello pendente in primo grado non fosse un autonomo giudizio, ma un’opposizione di terzo, anche in questo caso il Collegio non ha altra possibilità che dichiarare improcedibile il ricorso in esame, fissando un termine per l’intervento dell’odierna ricorrente nel giudizio di appello pendente.
Ciò anche in ragione dell’impossibilità di ravvisare un’ipotesi di sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 295 c.p.c., in quanto, essendo in presenza di due distinti mezzi di impugnazione, la pregiudizialità che verrebbe a configurarsi sarebbe meramente processuale e non sostanziale.
La sospensione necessaria del processo, infatti, è prevista quando la decisione del medesimo "dipenda" dall’esito di altra causa, con ciò alludendosi al fatto che la pronuncia da prendersi in detta altra causa abbia portata pregiudiziale in senso stretto, e cioè sia idonea a spiegare effetti vincolanti, con l’autorità propria del giudicato sostanziale, in quanto suscettibile di definire, in tutto o in parte, il tema del dibattito del giudizio da sospendere (Cassazione civile, sez. II, 25 giugno 2010, n. 15353, Cass., Sez. Un., 26 luglio 2004, n. 14060; Cass., Sez. lav., 7 aprile 2006, n. 8174; Cass., Sez. 2, 28 aprile 2006, n. 9901).
La decisione in appello del ricorso avverso la sentenza n. 4058/2010, invece, non inciderebbe sull’accoglimento o meno delle pretese fatte valere col ricorso in esame, completamente diverse, autonome e fondate su distinte deduzioni, bensì esclusivamente sulla parziale o totale permanenza dell’interesse al ricorso stesso: ne discende l’inammissibilità della richiesta sospensione del giudizio.
Esclusa la sospensione del giudizio, così come la possibilità di decidere in via autonoma il ricorso, perché preclusa dalla necessità di evitare un possibile contrasto di giudicati, lo stesso deve essere dichiarato improcedibile, contestualmente assegnando alla ricorrente il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, per la proposizione dell’opposizione di terzo nel giudizio di appello, mediante intervento in quest’ultimo.
Attesa la particolarità della questione, con specifico riferimento ai profili processuali della stessa, le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe indicato e fissa, per la proposizione, da parte della ricorrente, dell’intervento nel giudizio avanti il Consiglio di Stato pendente sub R.G. 8848/2010, il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.
Dispone la compensazione delle spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Primo Referendario
Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore
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