Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente, con il ricorso originario, impugna gli atti di esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento della progettazione preliminare delle opere di riconversione in complesso alberghiero del xxx e per l’assistenza tecnico – finanziaria alla redazione degli atti di gara per la scelta del socio privato di M. d’O. s.p.a. in costituenda società a capitale misto pubblico – privato per la gestione della struttura alberghiera.
All’esito della svolta procedura selettiva il R.T.P. ricorrente veniva escluso dalla gara per aver "…prodotto documentazione in parte non sottoscritta a margine di ciascuna facciata da parte di ciascun componente il costituendo raggruppamento (documenti dell’indice nn° 1,4, 10.1.g, 10.1.h, 10.l.i, 12, 13, 14, 15) con violazione della prescrizione imposta a pena di esclusione di cui alla lettera e) del Par. 13.2..".
Analoga sanzione espulsiva veniva applicata nei confronti degli altri due raggruppamenti partecipanti e ciò, secondo l’Autorità procedente, avrebbe impedito, comunque, l’utile prosieguo della selezione, non potendo farsi applicazione – nel caso di un solo partecipante – del criterio cd. del confronto a coppie, prescritto dalla disciplina di gara.
Avverso il provvedimento di esclusione, nonché di tutti gli atti di gara la ricorrente deduce:
1) che le difformità in contestazione costituirebbero mere irregolarità e, pertanto, non giustificherebbero la comminata esclusione;
2) la sottoscrizione di tutte le pagine dell’offerta non risponderebbe ad un interesse sostanziale della stazione appaltante né si porrebbe a presidio della par condicio;
3) risulterebbe pacifica la provenienza della documentazione non correttamente sottoscritta, anche perché inserita in un plico sigillato;
4) diversamente opinando, la clausola del disciplinare in esame sarebbe illegittima per violazione dei principi di ragionevolezza e di divieto di aggravamento del procedimento;
5) sarebbe contraddittoria la motivazione nella parte in cui facendo cenno all’ulteriore argomentazione incentrata sull’impossibilità di dar corso al cd. confronto a coppie sembrerebbe implicitamente aver ammesso l’offerta della ricorrente.
Mette conto evidenziare che la M. d’O. s.p.a., preso atto della conclusione della suddetta procedura senza aggiudicazione, ha indetto una nuova gara (solo) per la scelta del partner privato con cui costituire una società di gestione della nuova struttura alberghiera.
Con atto recante motivi aggiunti (depositato il 26.10.2006) la parte ricorrente ha, altresì, impugnato:
1) il verbale n. 3 del 6.6.2006 con cui veniva indetta una nuova procedura per la scelta dell’imprenditore alberghiero con cui costituire una società di gestione della nuova struttura alberghiera,
2) il bando della nuova procedura, nella parte in cui rimettendo alla costituenda società la cura della progettazione definitiva ed esecutiva appalterebbe ad essa tali servizi.
La nuova procedura si è conclusa e l’atto di aggiudicazione definitiva non è stato impugnato.
Resiste in giudizio la M. d’O. s.p.a., che ha eccepito l’improcedibilità dell’azione spiegata dalla ricorrente.
Con ordinanza n°55 del 9.6.2010 questa Sezione ha disposto incombenti istruttori, onde acquisire chiarimenti sui documenti di cui è in contestazione la difformità dalle prescrizioni di gara.
Il suddetto provvedimento interlocutorio è stato riscontrato dall’Amministrazione all’uopo onerata con la produzione dell’11.1.2011.
All’udienza del 20.1.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, va respinto.
Giusta quanto anticipato in premessa, risultano progressivamente attratte nel fuoco della contestazione attorea, per effetto di un’azione principale successivamente integrata da motivi aggiunti, due procedure selettive, bandite dalla M. d’O. s.p.a. e distinte tra loro, ancorché avvinte da un chiaro nesso di derivazione logica.
La prima procedura – gravata con il ricorso originario – aveva ad oggetto l’affidamento della progettazione preliminare delle opere di riconversione in complesso alberghiero del xxx e per l’assistenza tecnico – finanziaria alla redazione degli atti di gara per la scelta del socio privato di M. d’O. s.p.a. in costituenda società a capitale misto pubblico – privato per la gestione della struttura alberghiera.
Tale procedura si è conclusa con l’esclusione, in data 27.3.2006, di tutti e tre i concorrenti per violazioni delle prescrizioni degli atti di gara. Segnatamente, il R.T.P. ricorrente veniva escluso dalla gara per aver "…prodotto documentazione in parte non sottoscritta a margine di ciascuna facciata da parte di ciascun componente il costituendo raggruppamento (documenti dell’indice nn° 1,4, 10.1.g, 10.1.h, 10.l.i, 12, 13, 14, 15) con violazione della prescrizione imposta a pena di esclusione di cui alla lettera e) del Par. 13.2..".
In ragione di ciò, con delibera del consiglio di amministrazione della M. d’O. s.p.a. (delibera n. 3f/5 – verbale n. 3 del 6.6.2006), è stata revocata la suddetta procedura concorsuale e si è optato per una nuova procedura (questa volta) bandita (solo) per la scelta del partner privato con cui costituire una società di gestione della nuova struttura alberghiera.
Tale nuovo atto di gestione prevede che la struttura recettiva sarà realizzata sulla base della progettazione preliminare elaborata dallo stesso Ente aggiudicatore attraverso la propria direzione tecnica e che la progettazione definitiva ed esecutiva dovrà essere realizzata a cura della costituenda società di gestione con il coordinamento e la supervisione della direzione tecnica della M..
Di qui la contestazione accessoria, compendiata nei motivi aggiunti, secondo cui il bando, rimettendo alla costituenda società la cura della progettazione definitiva ed esecutiva, finirebbe con l’appaltare ad essa anche tali servizi.
La Sezione nella disamina della res iudicanda seguirà lo stesso ordine di censura che ha scandito le iniziative impugnatorie spiegate dalla società ricorrente e, pertanto, passerà in rassegna, anzitutto, le doglianze veicolate con il ricorso principale.
Tanto premesso, e coerentemente con l’impostazione privilegiata, mette conto osservare che il disciplinare allegato all’originario bando di gara prevedeva, al comma 2 del punto 13, rubricato "offerta", la seguente prescrizione:
L’offerta, con gli allegati documenti, devono, a pena di esclusione:
…e) ove non siano certificazioni di autorità amministrative prodotte in originale, essere sottoscritti a margine di ciascuna facciata ed in calce all’ultima dal rappresentante, legale o per procura, del concorrente singolo o di ciascun soggetto componente il raggruppamento".
Di contro, il R.G.T. ricorrente produceva "…documentazione in parte non sottoscritta a margine di ciascuna facciata da parte di ciascun componente il costituendo raggruppamento (documenti dell’indice nn° 1,4, 10.1.g, 10.1.h, 10.l.i, 12, 13, 14, 15) con violazione della prescrizione imposta a pena di esclusione di cui alla lettera e) del Par. 13.2..".
I documenti viziati dalla mancata sottoscrizione sono: l’istanza di partecipazione (n°1 dell’elenco), la copia del capitolato tecnico (n°4 dell’elenco), l’indicazione dei tecnici e degli organi tecnici (punto 10.1.g), l’indicazione dei titoli professionali (punto 10.1.h), l’indicazione delle attrezzature tecniche (punto 10.1.i), la dichiarazione di presa visione dei luoghi (n°12 dell’elenco), la dichiarazione ex punto 13.4. lett. m del disciplinare di gara, la dichiarazione ex punto 13.4. lett. n del disciplinare di gara, l’autorizzazione resa ai sensi del d. lgs. 196/2003 e successive modificazioni.
Orbene, avuto riguardo alle divisate emergenze procedurali, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante hanno una chiara attitudine a resistere alle censure attoree.
Ed, invero, risulta conclamato che parte della documentazione, che componeva l’offerta presentata dal R.G.T. ricorrente, è stata confezionata e presentata in patente violazione di specifiche prescrizioni di gara a presidio delle quali risultava espressamente posta la sanzione dell’esclusione.
Né l’inserimento della suddetta clausola nel disciplinare di gara viola – contrariamente a quanto dedotto – i principi di ragionevolezza e di divieto di aggravamento del procedimento attesa la rilevante esigenza cui risulta funzionale l’adempimento prescritto.
La previsione in commento corrisponde, invero, all’esigenza che l’offerta, avente natura giuridica di manifestazione di volontà destinata alla conclusione del contratto oggetto della procedura d’evidenza pubblica, sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni nonché le conseguenti prestazioni previste nell’offerta per l’esecuzione del servizio.
Siffatto risultato non può essere indirettamente conseguito valorizzando le modalità di confezionamento (rilegatura, inserimento in busta sigillata) dell’offerta ovvero del plico in cui risulta custodita.
Ed, invero, i suddetti adempimenti formali, che consentono di verificare la (sola) provenienza dell’atto spedito, non possono evidentemente essere ritenuti fungibili rispetto all’ulteriore e diverso onere della sottoscrizione, che, riscontrando un’esigenza ancora diversa, costituisce l’unico veicolo formale idoneo a garantire la paternità dell’atto, l’imputabilità giuridica ad un determinato soggetto (che dovrà essere assistito dalla necessaria legittimazione nell’ipotesi in cui vengono in rilievo forme di rappresentanza volontaria, legale ovvero organica) del contenuto di volontà in esso confluito e, dunque, la vincolatività degli impegni eventualmente assunti.
In conclusione, in sede di procedura di evidenza pubblica, alla sottoscrizione non può che essere riconnesso il connotato di condizione essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, sia sotto il profilo formale sia sotto il profilo sostanziale, di talchè la mancanza, anche parziale, della sottoscrizione inficia la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta (cfr. da ultimo T.A.R. Liguria, sez. II, 18 febbraio 2010, n. 630). In ragione di quanto detto, deve ritenersi legittima l’esclusione dall’appalto dell’impresa che, contrariamente a quanto espressamente richiesto dalla lex specialis di gara, non ha sottoscritto tutte le pagine che compongono l’offerta di gara (cfr. da ultimo T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 22 dicembre 2009, n. 2202).
Tanto è sufficiente ai fini della reiezione del ricorso principale.
Ed, invero, ai fini dell’accoglimento della domanda di annullamento, ove trattasi di atto "plurimotivato", occorre che tutte le cumulative ragioni ostative addotte dall’Amministrazione siano illegittime, con la conseguenza che, una volta giudicato non superabile anche uno dei diversi motivi posti dall’Amministrazione a base del provvedimento impugnato, sarà possibile assorbire la disamina dei motivi di censura diretti nei confronti degli altri distinti ed autonomi punti motivazionali dell’atto (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6946, T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 09 novembre 2010, n. 23704).
Le conclusioni cui si è finora giunti hanno un’immediata ricaduta sugli ulteriori sviluppi della vicenda.
Come già sopra evidenziato, a seguito dell’esclusione del R.G.T. ricorrente (e delle altre imprese concorrenti), con delibera del consiglio di amministrazione della M. d’O. s.p.a. (delibera n. 3f/5 – verbale n. 3 del 6.6.2006) è stata revocata la procedura di gara e si è optato per una procedura (questa volta) bandita (solo) per la scelta del partner privato con cui costituire una società di gestione della nuova struttura alberghiera.
Tale nuovo atto di gestione ha previsto che la struttura recettiva sarà realizzata sulla base della progettazione preliminare elaborata dallo stesso Ente aggiudicatore attraverso la propria direzione tecnica e che la progettazione definitiva ed esecutiva dovrà essere realizzata a cura della costituenda società di gestione con il coordinamento e la supervisione della direzione tecnica della M..
Il R.G.T. ricorrente ha, quindi, articolato motivi aggiunti deducendo l’invalidità derivata di tutti gli atti successivi all’esclusione e del (nuovo) bando (motivo VI rubricato a fol. 17 dell’atto recante motivi aggiunti) nella parte in cui "demanda alla costituenda società di gestione e quindi sostanzialmente appalta anche l’attività di progettazione definitiva ed esecutiva dell’opera a farsi, attività questa esclusa allo stato dal nuovo codice dei contratti di cui al d. lgs. 163/2006".
La Sezione ritiene che la suddetta censura, introdotta in via aggiuntiva con i motivi aggiunti, sia inammissibile.
Anzitutto, non può essere obliterato che non risulta (non solo provata ma) nemmeno affermata la partecipazione della ricorrente alla nuova procedura di gara, partecipazione cui si correla, com’è noto, la legittimatio ad causam.
Ed invero, in giurisprudenza è ius receptum il principio secondo cui solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto (Cons. St., V, 25 settembre 2007, n. 4927) l’impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte sul mercato, ergendosi solo in tal caso a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare (cfr. C.g.a., sez. giur., 1 giugno 2010, n. 781; Cons. St. Ad. Pl. 29 gennaio 2003, n. 1; sez. V 4 aprile 2004, n. 2705 e 23 agosto 2004, n. 5572).
Vale, inoltre, aggiungere che le censure in commento risultano direzionate – non già nei confronti del nuovo bando, nemmeno prodotto in giudizio – piuttosto verso la determina di indizione della nuova procedura selettiva, che reca ulteriori statuizioni di tipo organizzativo circa la (futura) progettazione definitiva ed esecutiva della struttura alberghiera.
In particolare, la delibera n. 3f/5 – verbale n. 3 del 6.6.2006, oltre a disporre in ordine all’indizione della nuova gara, prevede che la progettazione definitiva ed esecutiva dovrà essere realizzata a cura della costituenda società di gestione con il coordinamento e la supervisione della direzione tecnica della M. ed è proprio avverso tale statuizione che il R.G.T. appunta le proprie osservazioni censoree.
Ciò nondimeno, tale statuizione costituisce, però, una manifestazione optativa non ancora confluita in determinazioni provvedimentali operative, di talchè le contestazioni attoree aggrediscono, del tutto irritualmente, i soli aspetti preliminari di un quadro regolatorio di interessi pubblici non ancora attuale, come tale non suscettivo di immediata impugnativa.
Infine, mette conto evidenziare che la nuova procedura si è oramai conclusa con l’aggiudicazione in favore della società Grande Albergo Vesuvio s.p.a., come è fatto palese dalle emergenze processuali.
Pur tuttavia, tale atto non è stato impugnato dalla ricorrente né è stata giammai evocata in giudizio la società aggiudicataria.
La suddetta omissione comporta l’improcedibilità dell’atto di impugnazione spiegato avverso il bando.
Secondo recente ed autorevole giurisprudenza, l’impugnazione del bando diventa, infatti, improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione, in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (cfr. in senso conforme Consiglio Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3433; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 05 gennaio 2010, n. 42).
Conclusivamente, il ricorso, per come integrato dai motivi aggiunti, va complessivamente respinto.
Le spese seguono la soccombenza e, per l’effetto, i ricorrenti vanno condannati, in solido, al pagamento in favore della M. d’O. s.p.a. delle spese processuali, liquidate in Euro 2.000 (duemila).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, lo respinge.
Condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento, in favore della M. d’O. s.p.a., delle spese processuali, liquidate in Euro 2.000 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Carlo D’Alessandro, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere
Umberto Maiello, Consigliere, Estensore
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