Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con determinazione 12 luglio 2010 n. 519 il direttore generale dell’Azienda Complesso Ospedaliero xxx ha disposto l’aggiudicazione definitiva all’xxx- M. S.r.l. – P. S.p.a. – xxx S.p.a. e xxx S.p.a. della gara a procedura aperta bandita per l’affidamento, per la durata di mesi 48, del servizio integrato di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche della predetta Azienda Ospedaliera, per un importo annuo pari ad euro 1.863.565,20 IVA esclusa.
Avverso l’aggiudicazione e gli atti della procedura di gara ha proposto il ricorso in epigrafe la seconda classificata T.S. S.p.a. (con sede a xxx), chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti articolati motivi:
1 e 2) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c, D.lgs. n. 163/2006 con riferimento agli amm.ri con potere di rappresentanza sia di xxx. S.p.a. e xxx S.p.a., incorporate da P. S.p.a., sia di S.T. I. S.r.l. e xxx S.r.l., incorporate in xxxS.p.a. (cedente ramo di azienda ad E.B. S.r.l.), nonché violazione della lex specialis;
3) Violazione del disciplinare art. 10, nonché del D.lgs. n. 163/2006 artt. 82 e 83 e D.P.R. n. 554/1999 artt. 89, 90 e 91 ed allegati C ed E nella parte in cui prescrivono che, per individuare il prezzo più conveniente, vanno considerati i ribassi, e non i prezzi offerti; nonché, in subordine, la stessa normativa di gara, ove interpretata in senso diverso, e la formula di attribuzione del punteggio.
4) Violazione degli artt. 13, comma 6, e 79, comma 5 quater del D.lgs. 163/2006, per diniego di accesso immediato all’intera documentazione di gara dell’aggiudicataria.
Infine la ricorrente ha chiesto, altresì, di annullare il contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio, dando la disponibilità al subentro nel servizio (ove già avviato), nonché di condannare la stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica oppure per equivalente da liquidarsi in esito ad apposita istruttoria, o, in difetto, in via equitativa oppure a seguito di fissazione dei criteri di valutazione da parte del Giudice ai sensi del D.lgs. n. 80/1998 art. 35.
1.1. Con atto di motivi aggiunti (notificato il 15.9.2010) parte ricorrente (a seguito dell’accesso, anche se parziale, alla documentazione di gara) ha dedotto i seguenti ulteriori articolati motivi:
1) Violazione del disciplinare art. 7 e del D.lgs. n. 163/2006, art. 38, comma 1, lett. m ter, per omessa dichiarazione sul requisito.
2 e 3) Violazione del disciplinare art. 7 e all. B nonché del D.lgs. n. 163/2006 art. 38 per omessa dichiarazione dei requisiti di moralità da parte dei procuratori speciali P. S.p.a. e xxx S.p.a. in carica e di quelli cessati nel triennio precedente.
4 e 5) Violazione del D.lgs n. 163/2006 art. 38, comma 1, lett. b e m ter, per omessa dichiarazione da parte del procuratore speciale sig. S.B. di I.T. (cedente ramo d’azienda ad E.B.) nonché art. 38, comma 1, lett. h, per omessa dichiarazione da parte di E.B. S.r.l. e di P. S.p.a. circa il possesso del requisito in questione.
6) Violazione del D.lgs. n. 163/2006 art. 37, commi 4 e 13, per omessa ripartizione tra le imprese dell’A. della manutenzione straordinaria, nonché per omessa dichiarazione delle quote di partecipazione in A. da parte delle singole imprese.
7) Violazione del disciplinare e del capitolato per difformità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, nonché eccesso di potere, difetto di motivazione, contraddittorietà e violazione del principio di imparzialità, buon andamento ed economicità nell’attribuzione del punteggio all’offerta aggiudicataria da parte della commissione.
8) Violazione dell’art. 7 del disciplinare con riguardo alla predisposizione dell’offerta dell’aggiudicataria e dei plichi che la contengono.
9) Violazione dell’art. 83 D.lgs. n. 163/2006 con riguardo al subcriterio di valutazione n. 4 A, inserito all’art. 10.1 del disciplinare di gara; commistione tra criteri di valutazione e requisiti soggettivi di partecipazione.
10) Violazione della legge n. 241/1990, artt. 24 e 25, nonché del D.lgs. n. 163/2006, artt. 13 e 79, con riguardo al diniego di copia dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria.
Da ultimo la ricorrente, dopo aver chiesto di annullare il diniego di accesso alla copia dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, ha in pratica riproposto le conclusioni già rassegnate nell’atto introduttivo.
1.2. Successivamente, in data 15 ottobre 2010, la deducente ha presentato il secondo atto di motivi aggiunti (a seguito di ulteriore accesso a documenti rilasciati in copia il 25 sett. 2010), chiedendo l’annullamento dei provvedimenti già indicati nell’atto introduttivo, compreso il silenzio diniego sull’informativa ex art. 243 bis D.lgs. n. 163/2006, per vizi di violazione del D.lgs. n. 163/2006, artt. 48, commi 1 e 2, e 38, commi 1 e 3, con riguardo alla mancata dimostrazione, da parte dell’aggiudicataria, del possesso dei requisiti di regolarità fiscale e rispetto della normativa sui disabili; la parte ha, poi, insistito nell’accoglimento del ricorso con l’annullamento dell’aggiudicazione a favore della controinteressata e con la condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante affidamento del servizio (con disponibilità al subentro, ove già attivato) oppure, in subordine, per equivalente, confermando le conclusioni già illustrate in precedenza.
1.3. Si è costituita in giudizio la stazione appaltante che, con più scritti difensivi, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità ed improcedibilità dell’atto introduttivo e del primo atto di motivi aggiunti per indeterminatezza dell’oggetto della impugnativa, atteso che nell’epigrafe parte ricorrente chiede l’annullamento, prima, della procedura per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali della Azienda USL di xxx e, poi, della aggiudicazione disposta a favore della controinteressata dall’Azienda Complesso Ospedaliero xxx con determ. 12.7.2010 n. 519; nel merito, poi, ha puntualmente contro dedotto alle avverse censure, eccependo altresì profili di inammissibilità del primo e quinto motivo aggiunto e del terzo motivo dell’atto introduttivo.
Si è costituta anche la E.B. S.r.l. (con sede a xxx), in proprio e quale mandataria dell’A. aggiudicataria che, preliminarmente eccepita l’inammissibilità del ricorso per indeterminatezza dell’oggetto (nei sensi illustrati dalla stessa stazione appaltante), nel merito, con più scritti difensivi, ha poi puntualmente contro dedotto alle avverse censure sia in fatto che in diritto.
Dopo aver acquisito ulteriore documentazione dalla stazione appaltante con ordinanza istruttoria 29 settembre 2010 n. 4271, questa Sezione ha accolto l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione con ordinanza cautelare 20 ottobre 2010, fissando la trattazione della causa al 1° dicembre 2010.
Con ulteriori memorie difensive ciascuna delle parti ha replicato alle avverse controdeduzioni, insistendo nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2010, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
In data 10 dicembre 2010 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 249/2010 ai sensi dell’art. 120 c.p.a..
2. Quanto sopra, premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la dedotta illegittimità della delibera 12 luglio 2010 n. 519 con cui il Direttore generale Azienda Complesso Ospedaliero xxx ha approvato l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata della gara a procedura aperta per il servizio integrato di assistenza e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali per la durata di mesi 48 per un importo complessivo annuo pari ad euro 1.863.565,20 (IVA esclusa) e con un punteggio di 86,38, mentre al 2° posto si classificava la ricorrente (in R.T.I. con altri) con un’offerta di euro 1.432.000,00 e con un punteggio complessivo di p. 78,88.
In via preliminare va disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla stazione appaltante e dall’aggiudicataria con riguardo alla errata indicazione, nell’epigrafe dell’atto introduttivo, della gara in controversia e della stazione appaltante, individuata nell’Az. USL di xxx anziché nell’Azienda Ospedaliera xxx: infatti, essendo correttamente riportati, nella stessa epigrafe, sia le ragioni sociali delle imprese in A. risultate aggiudicatarie sia gli estremi della delibera n. 519/2010 dell’Ospedale xxx (anch’esso correttamente indicato come Azienda Complesso Ospedaliero xxx), il Collegio ritiene evidente che gli estremi corretti della controversia siano parimenti desumibili dall’atto introduttivo e che, quindi, non vi sia margine di incertezza concreta, trattandosi chiaramente di un errore materiale nella utilizzazione della scrittura con metodo informatico.
2.1. Nel merito appaiono meritevoli di accoglimento le censure di violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c, e dell’art. 37, comma 13, del Codice degli appalti di cui al D.lgs. n. 163/2006, dedotte (rispettivamente) con il primo motivo dell’atto introduttivo e con il sesto motivo del primo atto di motivi aggiunti.
In primo luogo il Collegio ritiene che nel raggruppamento aggiudicatario la mandante S.p.a. P. avrebbe dovuto presentare la dichiarazione della sussistenza dei requisiti di moralità in capo anche agli amm.ri in carica (nell’ultimo triennio prima della gara)presso la xxx. e P. C.L., entrambe fuse per incorporazione nella P. S.p.a. suddetta; si tratta di due soggetti ciascuno dei quali certamente dotato di poteri di rappresentanza presso l’azienda in cui erano in servizio.
Nel caso di specie, infatti, con decorrenza dal 30 sett. 2009 è stata deliberata la fusione di tali società per incorporazione nella P. S.p.a., dando luogo, quindi, ad una successione inter vivos a titolo universale da parte della incorporante in tutte le situazioni attive e passive riferibili alle aziende incorporate (vedi art. 2504 cod. civ.); in conseguenza gli ultimi amm.ri delle società incorporate vanno classificati nella categoria degli amm.ri "cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando di gara".
D’altra parte il disciplinare di gara all’art. 7 richiedeva, a pena di esclusione, nella prima busta l’inserimento della dichiarazione (a carico di singola impresa facente parte di un RTI) di possesso dei requisiti di moralità (di cui all’art. 38, comma 1; lett. c) da compilarsi secondo il modulo allegato al disciplinare stesso, nel quale erano espressamente menzionati "i soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente".
Pertanto non giova all’aggiudicataria replicare che, comunque, l’omissione (anche ove riconosciuta) sarebbe stata inidonea a dar luogo all’esclusione, potendo invece, (per il principio del favor partecipationis e per quello della tipicità e interpretazione restrittiva delle cause di esclusione) essere sanata mediante successiva integrazione della documentazione già presentata per gli amm.ri in carica della mandante P. S.p.a..
2.1.1. Inoltre va ricordato che il Codice appalti all’art. 51 contempla espressamente la verifica della presenza dei prescritti requisiti in capo al soggetto concorrente, ove questo rimanga coinvolto in procedimento di cessione o trasformazione, per fusione o scissione, risultando cessionario o incorporante e, quindi, per coerenza sistematica, non può essere negata la corrispondente rilevanza della successione universale della mandante P. S.p.a. nelle situazioni delle due incorporate, non solo per i rapporti di dare ed avere, ma anche per le responsabilità relative alla corretta conduzione degli affari aziendali.
Infine, con riguardo all’onere di moralità imposto alle partecipanti imprese, va considerata con attenzione la circostanza che la pretesa irrilevanza delle vicende di incorporazione avvenute nel triennio precedente la gara rappresenterebbe un facile mezzo per riciclare imprese ed amministratori compromessi, evitando loro di uscire dal lucroso circuito degli appalti con la Pubblica amministrazione.
2.1.2. Né appare argomento risolutivo a favore della aggiudicataria l’orientamento sostanzialista di una parte della giurisprudenza (vedi C.d.S., Sez. V, 7967/2010 e 1017/2010) secondo il quale l’omessa dichiarazione non comporterebbe, comunque, l’esclusione dalla gara dell’impresa, quando in realtà è sufficiente una postuma integrazione della documentazione nelle ipotesi in cui in concreto gli amm.ri posseggono il requisito, non avendo subito condanne: infatti, come ha rilevato altro orientamento dello stesso Consiglio di Stato (vedi C.d.S. n. 6114/2009, n. 3742/2009 e n. 2090/2008 ex multis), le "dichiarazioni" ex art. 38 D.lgs. n. 163/2006 sono richieste fin dalla fase di presentazione dell’offerta al fine di consentire alla stazione appaltante una immediata e tempestiva verifica dell’affidabilità e serietà dell’aspirante contraente; tanto più che la verifica della veridicità di tali dichiarazioni è prevista soltanto a campione ed a valle del procedimento e, quindi, in tal guisa richiede (per la compiutezza del sistema di chiusura nei confronti di imprese che praticano affari con modalità illegali) di necessità almeno, a monte, una provvista completa di elementi conoscitivi idonei a consentire una tempestiva esclusione dalla gara dei partecipanti che presentino attestazioni di situazioni non conformi alle disposizioni della lex specialis.
2.1.3. D’altra parte gli stessi certificati dei casellari giudiziari prodotti dalla controinteressata in corso di causa non risultano effettivamente integrativi della documentazione allegata all’offerta in quanto, essendo stati rilasciati su richiesta dei soggetti privati interessati, potrebbero non riportare le condanne comminate con il beneficio della non menzione.
3. Appare, inoltre, fondata anche la censura di violazione dell’art. 37, comma 13, D.lgs n. 163/2006 (dedotta nel 6° motivo aggiunto) per omessa indicazione delle quote di partecipazione delle singole imprese associate (4) al raggruppamento.
Al riguardo in punto di fatto giova chiarire, in primo luogo, che la dichiarazione allegata all’offerta dell’aggiudicataria (nota 128/co del 25.2.2010) non contiene "implicitamente" (vedi memoria stazione appaltante 28 sett. 2010 pag. 3) l’obbligo ad eseguire le prestazioni poste a base di gara "nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione all’A. una volta costituita"; in secondo luogo, poi, va evidenziato che secondo la dichiarazione allegata all’offerta, la mandataria E.B.M. avrebbe eseguito il 100% di varie attività; parimenti analoga situazione è rilevabile per le mandanti P. S.p.a. e xxx S.p.a. (per manutenzione apparecchiature di propria produzione) per cui non è configurabile l’ipotesi di un R.T.I. orizzontale.
In conseguenza la quota di partecipazione al raggruppamento non è neanche ipotizzabile, elaborando i dati forniti in ordine alle parti del servizio che ciascuna impresa si impegnava (nel raggruppamento) ad eseguire.
3.1. In punto di diritto, poi, come la prevalente giurisprudenza amministrativa ha precisato (vedi C.d.S., n. 1038/2010, n. 5817/2009 e n. 2079/2008, nonché TAR Lazio, Sez. 3^, 27.2.2010 n. 3118) l’obbligo di indicare la quota di partecipazione al R.T.I. è espressione di un principio generale valido per ogni tipologia di Raggruppamento di imprese e la sua osservanza è requisito di ammissione alla gara e deve sussistere all’atto della partecipazione alla gara stessa, e non in sede di esecuzione del contratto (v. C.d.S., V, n. 744/2010).
La ratio della disposizione va individuata nella necessità di escludere fin dall’inizio della procedura una eventuale partecipazione di comodo con la conseguenza che, ove tale dichiarazione manchi, il R.T.I. deve essere escluso dalla gara.
3.2. Né trova riscontro testuale l’affermazione (della controinteressata e della stazione appaltante) secondo cui la disposizione del comma 13 in questione (e la giurisprudenza che richiede la relativa dichiarazione) sarebbe applicabile ai soli appalti di lavori, e non a quelli di servizi, per i quali le stazioni appaltanti avrebbero ampia discrezionalità nell’individuare i requisiti di capacità tecnica nel raggruppamento.
Inoltre, sotto il profilo logico, l’argomento prova troppo, poiché anche nel caso di appalti di lavori l’individuazione delle specifiche categorie SOA di cui si richiede il possesso si pone su un piano diverso rispetto all’obbligo di indicare la quota di partecipazione al raggruppamento: infatti la corrispondenza tra percentuale delle prestazioni e quota di partecipazione al raggruppamento consente alla stazione appaltante di esplicitare nel contratto i contributi imprenditoriali di ciascun soggetto del raggruppamento e formalizzare e fissare l’assetto delle quote interne (del raggruppamento medesimo), che, altrimenti, sarebbe una variabile indipendente dall’esecuzione delle percentuali delle prestazioni.
3.3. Infine, ma non per minore importanza, va ricordato che il disciplinare di gara agli artt. 5 e 8 richiama espressamente sia l’obbligo per i R.T.I. di conformarsi " alla normativa prevista dall’art. 37 del D.lgs. n. 163/2006" sia l’applicabilità in gara" della normativa di cui agli artt. 3536 e 37 del D.lgs. n. 163/2006".
3.4. Concludendo, quindi, nei sensi e limiti sopra illustrati vanno accolti l’atto introduttivo ed il primo atto di motivi aggiunti, mentre il Collegio ritiene per economia di mezzi di essere esonerato dall’esame del secondo atto di motivi aggiunti le cui censure, pertanto, restano assorbite; conseguentemente va accolta, altresì, la domanda di risarcimento del danno in forma specifica mediante l’affidamento del servizio alla ricorrente, espletate le necessarie verifiche.
Infine l’atto introduttivo e di motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili ed inammissibili in parte qua con riguardo ai motivi di impugnazione del diniego di accesso alla documentazione di gara e della stessa offerta della controinteressata: infatti, da un lato, in corso di causa l’accesso in questione è stato consentito ad una parte della documentazione, mentre, per altro verso, per il diniego di copia relativo alla documentazione dell’offerta tecnica, comunque, l’impugnazione del relativo diniego è stata effettuata con modalità irrituale mediante censure inserite nell’ambito dell’atto introduttivo e dei motivi aggiunti e, quindi, in contrasto con le disposizioni (che richiedono il deposito di specifica istanza presso la segreteria della Sezione cui è assegnato il ricorso principale) all’epoca vigente (e cioè prima la legge n. 241/1990 e ss.mm. e poi il Codice del processo amministrativo, art. 116).
4. Riepilogando, quindi, preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità dell’atto introduttivo (con riguardo all’errato richiamo nell’epigrafe del ricorso ad altra stazione appaltante e ad altra gara), nel merito, nei sensi e limiti illustrati, vanno accolti l’atto introduttivo ed il primo atto di motivi aggiunti e, per l’effetto, va annullata la delibera 12 luglio 2010 n. 519, con cui il Direttore generale del Complesso Ospedaliero xxx ha aggiudicato definitivamente la gara in controversia al RTI controinteressato, con la conseguente condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni in forma specifica mediante l’affidamento del servizio in controversia alla ricorrente (espletate le necessarie verifiche); in ordine a tale affidamento, inoltre, fatta salva la facoltà della stazione appaltante di esercitare eventualmente il potere di auto annullamento dell’intera procedura di gara, non vi è necessità di ulteriori valutazioni in ordine al "subentro", in quanto (a seguito della sospensiva della gara disposta con l’ordinanza 20 ott. 2010 n. 4638) alla impugnata aggiudicazione non ha fatto seguito la stipula del contratto con l’aggiudicataria; infine il ricorso va dichiarato improcedibile ed inammissibile in parte qua con riguardo al diniego di accesso agli atti di gara ed all’offerta dell’aggiudicataria.
Gli oneri di lite sono compensati tra le parti in ragione delle caratteristiche della controversia e della specificità tecnica dell’offerta oggetto di impugnazione; nulla vi è da disporre nei confronti delle parti non costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la delibera n. 519/2010 di aggiudicazione definitiva della gara in controversia alla A. di cui E.B. s.r.l. è mandataria, unitamente agli atti di gara connessi e, conseguentemente, condanna la stazione appaltante al risarcimento in forma specifica in favore della ricorrente mediante l’affidamento del servizio alla medesima, espletate le necessarie verifiche; infine lo dichiara improcedibile ed inammissibile quanto al diniego di accesso alla documentazione attinente alla offerta della aggiudicataria ed agli altri atti richiesti.
Spese di lite compensate tra le parti costituite; nulla vi è da disporre nei confronti delle parti non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in xxx nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Carlo Taglienti, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.