Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La immobiliare S. srl, che stava realizzando nel Comune di xxx, sul lago d’xxx, una serie di cinque edifici a destinazione turistico residenziale, impugna:
– il provvedimento n. 13498 del 16. 12. 2008 con cui è stata negata l’autorizzazione paesaggistica per variante in sanatoria chiesta il 16. 10. 2008 (nella relazione di verificazione disposta dal Tribunale è definita pratica edilizia 2008/134 ed è descritta alle pagine 7 e seguenti),
– il parere endoprocedimentale negativo del 5. 11. 2008 emesso dalla Soprintendenza;
– la pedissequa ordinanza di sospensione lavori emessa dal Comune il 11. 11. 2008.
Si trattava, in particolare, stando a quanto riferisce la verificazione disposta dal Tribunale (alla fine di pag. 7 ed all’inizio di pag. 8), dell’inserimento di un ascensore idoneo per l’abbattimento delle barriere architettoniche, della realizzazione di una scogliera davanti al giardino del blocco E, della realizzazione di due pergolati in legno, della modifica della partenza e dell’arrivo della scala di accesso al piano primo del blocco E, della rotazione della scala di accesso al piano terra.
La Soprintendenza aveva motivato la decisione impugnata sostenendo che si trattava di un abuso altamente impattante nel riporto di terra e per la creazione della scogliera.
I motivi che sostengono il ricorso sono i seguenti:
1. il provvedimento sarebbe illegittimo per travisamento del fatto, in quanto la seconda procedura è stata trattata come variante in sanatoria ed invece sarebbe stata una variante in corso d’opera per opere non ancora eseguite,
2. il provvedimento sarebbe illegittimo per difetto di motivazione (il ricorrente dice che la scogliera ed il riporto terra erano già previsti nell’originario progetto approvato),
3. il provvedimento sarebbe illegittimo per contraddittorietà con il precedente provvedimento con cui il progetto era stato approvato,
4. il provvedimento sarebbe illegittimo per difetto di tipicità del provvedimento del Comune posto che sarebbe stato avviato il procedimento in sanatoria anziché quello ordinario,
5. il provvedimento sarebbe illegittimo per errore sui presupposti anche quanto all’ordine di sospensione che ha riguardato lavori che neanche erano iniziati.
Si costituiva in giudizio l’Avvocatura dello Stato, che deduceva l’infondatezza dei motivi di ricorso.
Nessuno si costituiva per il Comune di xxx.
Intervenivano in giudizio ad opponendum i signori xxx e xxx, proprietari di appartamenti situati in luogo attiguo a quello di costruzione del complesso edilizio, sostenendo che il ricorso era infondato.
Nel ricorso era formulata altresì istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.
Con ordinanza del 11. 2. 2009 il Tribunale disponeva verificazione.
Con ordinanza del 3. 9. 2009, n. 551 il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare rilevando, in buona sostanza, che le opere si erano sostanziate nel solo innalzamento della quota di imposta del fabbricato di 50 cm..
Il ricorso veniva discusso nel merito nella pubblica udienza del 12. 1. 2011, all’esito della quale veniva trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
I. Van premesse alcune considerazioni. La prima è che l’intervento ad opponendum serve a contrastare le richieste presentata dalla ricorrente, ma non può ampliare il petitum rispetto a quanto introdotto dalla ricorrente.
Ne consegue che nel caso in esame – che è quello di un intervento edilizio caratterizzato da una successione impressionante di titoli abilitativi e di varianti (si vedano le pagine da 4 a 8 della relazione depositata dal verificatore) – che, come correttamente rileva l’Avvocatura dello Stato nella sua memoria conclusiva, hanno stravolto l’intervento iniziale – tutto ciò che può essere discusso sono i lavori oggetto dei due titoli negati alla ricorrente e per la quale la stessa ha presentato ricorso, senza che si possa estendere il giudizio ai lavori realizzati in base a titoli abilitativi consolidatisi in quanto a suo tempo non impugnati.
II. In secondo luogo, va ricordato che l’ordine di sospensione lavori emesso il 11. 11. 2008 ha esaurito i propri effetti per legge 45 gg. dopo la sua emanazione e già alla data in cui era stato presentato il ricorso esso aveva perso qualsiasi efficacia lesiva, talchè il ricorso nei suoi confronti deve essere giudicato inammissibile.
III. In terzo luogo, il merito della vicenda viene deciso sulla base delle risultanze della verificazione decisa dal Tribunale nell’approfondimento istruttorio disposto già nella fase cautelare, che ha concluso in modo molto deciso in favore delle ragioni della ricorrente.
Nei confronti della relazione depositata dal verificatore l’Avvocatura ha mosso due rilievi nella memoria conclusiva: 1) sarebbe errata l’impostazione scelta dal verificatore che ha affrontato la vicenda sotto il profilo della regolarità edilizia, laddove viene in questione invece la compatibilità paesaggistica; 2) la verificazione si sarebbe svolta senza contraddittorio.
L’Avvocatura ha in effetti qualche ragione a lamentarsi delle conclusioni del verificatore (il verificatore sembra essersi preoccupato infatti di verificare una circostanza che non rileva in alcun modo nel processo e cioè se i lavori sono stati realizzati in modo conforme a titoli che sono stati chiesti ma non rilasciati; inoltre il verificatore non si è preoccupato di svolgere gli accertamenti in contraddittorio e si è confrontato solo con tecnici del ricorrente e del Comune). Ciò comunque non vizia l’esito dello strumento istruttorio disposto dal Tribunale in quanto: 1) della verificazione si prenderanno per buone solo le circostanze di fatto in essa descritte (esame del dettaglio della pratica edilizia e misurazioni) tralasciando le conclusioni sulla conformità a titoli edilizi, che restano espressione di chi le ha redatte, ma che non confluiscono nella sentenza; 2) la verificazione si è svolta prima dell’entrata in vigore del processo amministrativo, per essa il sistema normativo vigente ratione temporis non prevedeva in modo in equivoco che la prova dovesse svolgersi in contraddittorio in quanto l’art. 44 del t.u. 1054/24 stabiliva soltanto che il giudice potesse autorizzare le parti ad assistervi, e l’art. 22 del regolamento di procedura del 1907 imponeva il previo avviso ad esse, ma in un sistema in cui la verificazione la svolgeva l’amministrazione che era parte resistente, e comunque solo per le operazioni materiali da svolgersi sul luogo dei fatti, ma non per ogni passaggio procedurale della stessa; in ogni caso, quando il Tribunale dispone una istruttoria di tipo tecnico affidandola a soggetto da esso scelto, le parti del giudizio che intendono far partecipare tecnici di parte all’incombente istruttorio hanno l’onere di attivarsi con il tecnico scelto dal giudice, di chiedere di essere informati delle singole operazioni peritali che si intende svolgere, e di non ritardare le operazioni che si possono svolgere anche in loro assenza qualora essi non siano temporaneamente disponibili; nel caso in esame, l’Avvocatura ha dedotto in modo generico che non è stata coinvolta nelle operazioni peritali, ma non ha circostanziato in alcun modo un incombente cui avrebbe chiesto di partecipare ed a cui non è stata invitata. La deduzione, formulata in modo così generico, non può pertanto essere accolta e non può viziare gli esiti dell’approfondimento istruttorio deciso dal Tribunale.
IV. Nel merito, si contestano due provvedimenti (si è detto che il ricorso verso l’ordine di sospensione lavori viene meno già per ragioni processuali) che hanno negato l’autorizzazione paesaggistica per opere in variante relative alla realizzazione di: un ascensore idoneo per l’abbattimento delle barriere architettoniche, una scogliera davanti al giardino del blocco E, due pergolati in legno, modifica della partenza e dell’arrivo della scala di accesso al piano primo del blocco E, rotazione della scala di accesso al piano terra.
In questo procedimento solo questi abusi devono essere presi in considerazione. Non si può pertanto rivalutare tutto il progetto e ciò che era stato assentito in base a titoli già consolidati, né si deve considerare quanto oggetto del provvedimento n. 13497 emesso anch’esso il 16. 12. 1998 e che ha dato origine al ricorso 80/09 che viene deciso con separato provvedimento (e che come vedremo in quella sede riguarderà la modifica della quota d’imposta dei fabbricati A, B, C, su cui si è soffermata l’ordinanza cautelare).
Delle opere oggetto di questo ricorso (ascensore, scogliera, pergolati, diverse quote scala di accesso, rotazione scala di accesso) l’unica su cui si era soffermato il provvedimento della Soprintendenza era la scogliera; su essa la Soprintendenza aveva espresso parere contrario perché l’intervento era fortemente impattante per la creazione della scogliera ed i connessi riporti di terra.
Deve ritenersi pertanto che, a giudizio della Soprintendenza, le altre opere fossero assentibili. D’altronde, l’inserimento di un ascensore o la rotazione di una scala non impattano sul paesaggio e non creano volumi e sono autorizzabili anche in sanatoria (la questione sulla procedura da seguire che pure viene dedotta nel primo motivo di ricorso, se in sanatoria o in via ordinaria, nasce dalla circostanza che il ricorrente ha affastellato all’interno di una unica richiesta opere già realizzate ed opere ancora da realizzare); poteva porsi questione sui pergolati nell’ipotesi in cui fossero tali da creare superfici utili, ma sui pergolati nessun rilievo è stato mosso dall’autorità amministrativa. Ne consegue che l’attenzione deve incentrarsi solo sulla scogliera.
La scogliera, però, non è mai stata realizzata dalla ricorrente (come precisa la relazione di verificazione a pag. 8), talchè si rende non necessario esaminare anche la deduzione della ricorrente relativa alla realizzazione della scogliera, posto che il suo accoglimento non recherebbe alcun vantaggio alle ragioni della ricorrente, che ha rinunciato ad eseguire questo lavoro nonostante la sospensiva di accoglimento del Tribunale l’avesse finanche legittimata a farlo interinalmente, e che pertanto sul punto il relativo motivo di ricorso si rivela inammissibile.
Ne consegue che viene accolto il secondo motivo di ricorso sul difetto di motivazione con riferimento a tutte le opere oggetto della richiesta del 16. 10. 2008 diverse dalla scogliera (e quindi per l’ascensore, i pergolati, la modifica della scala di accesso), in quanto esse sono state vietate senza alcuna motivazione.
V. La questione è arrivata in sede contenziosa anche per l’atteggiamento della società ricorrente che ha inserito nella stessa pratica edilizia lavori da realizzare e lavori già realizzati determinando incertezze sulla procedura da seguire e sui presupposti per assentirla. Ciò giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di lite (spese della verificazione divise in misura uguale tra tutte le parti costituite in giudizio).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
ACCOGLIE PARZIALMENTE il ricorso, e, per l’effetto, annulla il provvedimento n. 13498 del 16. 12. 2008 ed il parere del 5. 11. 2008 nella sola parte in cui si riferiscono all’ ascensore, ai due pergolati in legno e l’ampliamento di altro esistente, alla modifica della partenza e dell’arrivo della scala di accesso al piano primo del blocco E, alla rotazione della scala di accesso al piano terra.
DICHIARA INAMMISSIBILE per il resto.
COMPENSA tra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Petruzzelli, Presidente
Sergio Conti, Consigliere
Carmine Russo, Referendario, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.