Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con l’odierno ricorso l’esponente ha impugnato l’atto in epigrafe specificato, con cui il Comune di xxx le ha comunicato che, non essendo stata regolarmente versata la 1^ rata del costo di costruzione (relativo al progetto assentito con la concessione edilizia 22.03.1991 n.63), "come stabilito dall’avviso oneri del 16/01/1991 prot. 6012/90…pertanto,…l’importo dovuto è pari al 100% dell’importo versato, per un totale complessivo di lire 24.438.400.".
Secondo il patrocinio ricorrente l’atto in questione sarebbe illegittimo, laddove pretenderebbe di addossare alla ricorrente l’obbligazione relativa al pagamento del 50% dell’importo provvisorio del costo di costruzione (pari a 48.876.800 lire) sin dal momento del rilascio della concessione edilizia, tenuto conto che, nella stessa concessione edilizia sopra citata, è stato previsto, quanto al "costo di costruzione", che: "per il 50% dell’importo… è stata presentata polizza fideiussoria" e il relativo importo era da considerare "a titolo provvisorio".
La suddetta illegittimità sarebbe – sempre a mente dello stesso patrocinio – ricavabile sia, dalla sentenza del TAR Lombardia del 30.1.1984 n. 45 (che avrebbe annullato le delibere comunali istitutive del particolare contributo), sia dal contenuto della concessione edilizia 22.03.1991, sia, infine, dalla regola di diritto espressa nella sopra citata sentenza.
Di seguito, in sintesi, i motivi rubricati nell’odierno ricorso:
1) violazione dell’art. 11 della legge n.10/77, difetto di presupposto e sviamento di potere. Ciò, in quanto, con la suindicata sentenza n.45, il TAR Lombardia avrebbe annullato la delibera comunale istitutiva del contributo relativo al costo di costruzione, ritenendo che l’art. 11 cit., "nel regolare le modalità temporali di pagamento della quota di contributo relativa al costo di costruzione, ha inequivocabilmente ricollegato il versamento di detta quota all’effettivo svolgersi dell’attività edilizia, prescindendo completamente dal momento – sicuramente anteriore – del materiale rilascio del titolo concessivo,…".
2) violazione della modalità contenuta nella concessione edilizia del 22.03.1991, n.63; contraddittorietà e sviamento. Ciò, in quanto nel titolo concessorio sarebbe stato espressamente assentito il rilascio della fideiussione in luogo dell’immediato pagamento, proprio per il rateo iniziale e non solo per quello finale.
3) violazione dell’art. 11 della legge n.10/1977 sotto ulteriore profilo e difetto di presupposti. Ciò, in quanto la determinazione del Comune avrebbe dovuto avvenire sulla base della quantificazione definitiva del contributo e non, invece, sulla base della determinazione provvisoria; avrebbe, poi, dovuto intervenire formale richiesta di pagamento, ricollegata all’effettiva esistenza dell’opera.
Nessuno si è costituito per la parte intimata.
Con ordinanza n. 1377 del 24.05.1995 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione subordinatamente alla prestazione di idonea garanzia fideiussoria.
In data 21.07.1995 è stata depositata copia della fideiussione prestata dall’istituto bancario S. Paolo di Torino a favore del Comune di xxx.
In data 3.11.2009 il patrocinio ricorrente ha depositato istanza istruttoria per richiedere documentati chiarimenti alla parte intimata su alcuni aspetti della vicenda in esame, tra cui quello relativo all’esistenza di eventuali deleghe in favore del Segretario Comunale, quale autorità firmataria del provvedimento impugnato.
In data 13.11.2009 la difesa ricorrente ha depositato memoria in vista della pubblica udienza.
Con sentenza non definitiva n.40/2010 del 13.01.2010 la Sezione ha disposto incombenti istruttori a carico della parte intimata, tesi ad acquisire documentati chiarimenti:
a) sull’ "avviso oneri del 16/01/1991 prot. 6012/1990", richiamato nel provvedimento impugnato del 23.02.1995 e non presente agli atti di causa;
b) sulle delibere comunali relative alla determinazione e alle modalità di pagamento del contributo inerente il costo di costruzione, con particolare riguardo alle date di pubblicazione delle predette delibere all’albo pretorio;
c) sulla istruttoria svolta dall’amministrazione comunale per addivenire alla determinazione delle modalità e dei termini di versamento dell’importo dovuto dalla ricorrente per il cit. "costo di costruzione" di cui all’art. 6 legge n. 10/1977, con particolare riguardo alle verifiche svolte in ordine all’effettivo svolgersi dell’attività edilizia, concernente il titolo edilizio assentito, al momento della richiesta avanzata con l’avviso oneri 16.01.1991 sopra cit.;
d) sulla polizza fideiussoria richiamata nella C.E. del 13.03.1991 (n. 0930700076/35/1991) rilasciata dal xxx e destinata a garantire il 50% dell’importo da versare a titolo di costo di costruzione. Nulla è stato disposto quanto ad eventuali deleghe a favore del Segretario comunale, poiché nessuna censura di incompetenza dell’organo che ha adottato il provvedimento impugnato è stata sollevata nel ricorso introduttivo.
Il Comune di xxx ha depositato in data 27.05.2010 una copia:
– dell’avviso d’oneri n.63/90 del 16.01.1991;
– della deliberazione del Consiglio Comunale n.39 dell’8.07.1981 relativa all’adeguamento oneri di urbanizzazione;
– copia dell’istruttoria disposta per la determinazione degli oneri e del costo di costruzione di cui all’atto qui in contestazione;
– copia della Polizza fideiussoria del xxx spa a garanzia del costo di costruzione.
Con memoria depositata il 22.10.2010 la difesa ricorrente ha rilevato che:
– la delibera comunale n.39/1981 depositata in atti dal Comune non sarebbe pertinente, in quanto, pur innovando quella n.93/1979, annullata dal TAR Lombardia con la sentenza n.45/1984, riguarderebbe soltanto gli oneri di urbanizzazione e non quelli di costruzione, di che trattasi;
– la delibera inerente i costi di costruzione sarebbe la n. 95/1978, annullata dal TAR con la cit. sentenza; da ciò dovrebbe inferirsi, quindi, stando al medesimo patrocinio, che il Comune di xxx xxx- almeno al momento dell’adozione della determinazione qui gravata – non sarebbe stato dotato della delibera consiliare relativa alla disciplina del contributo per costo di costruzione, pur essendo il medesimo ente tenuto a stabilire modalità e garanzie per il predetto versamento, con atto di natura regolamentare, che non poteva essere supplito, né dall’avviso di rilascio del titolo con invito al pagamento dei contributi, né dal successivo titolo edilizio, entrambi non deputati ad assolvere alla funzione di disciplina generale. D’altra parte, precisa ulteriormente la difesa esponente, l’art. 3 della legge n. 47/1985 prevedrebbe sì la sanzione per il ritardo nel pagamento del contributo di concessione, ma, mentre per il pagamento degli oneri di urbanizzazione il ritardo potrebbe essere ricollegato al momento del rilascio del titolo, per il contributo per il costo di costruzione il ritardo si dovrebbe ricollegare, ai sensi dell’art. 11, II° co. della legge n. 10/1977, allo svolgimento dell’attività di costruzione. In definitiva, quindi, l’esponente si duole della circostanza che il qui intimato Comune avrebbe illegittimamente applicato la sanzione, senza rinnovare la disciplina regolamentare annullata e senza documentare l’avvenuto inizio dei lavori.
Alla pubblica udienza del 23 novembre 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1. Il Collegio ritiene opportuno fare precedere l’esame dei suindicati motivi di ricorso da un breve riepilogo delle conclusioni raggiunte da questo stesso Tribunale nella sentenza n.45/1984, a cui la ricorrente ha fatto riferimento, nel dedurre le censure articolate con l’odierno gravame.
Si tratta della sentenza resa sul ricorso n. 761/1982 r.g., proposto contro il Comune di xxx, per contestare, fra l’altro, le modalità di pagamento del contributo relativo al costo di costruzione stabilite in via generale ed astratta con le delibere del 16.6.1978 n. 95 e 23.5.1979 n.93, in quanto dette delibere non sarebbero state pubblicate nella forma prevista per gli atti regolamentari dagli artt. 62 e 131 del T.U. n. 383/1984. Ebbene, con la citata sentenza è stata ritenuta illegittima l’applicazione delle suindicate delibere, in quanto non efficaci, per non essere state pubblicate per 15 giorni consecutivi all’Albo pretorio, in violazione degli artt. 62 e 131 del T.U. cit., come modificato dall’art. 21 della legge n.530/1947. Nella medesima sentenza, poi, si è ravvisata, altresì, l’illegittimità dell’operato comunale per violazione dell’art. 11 della legge n. 10/1977, in relazione alla L.R. n. 60/1977, per avere il predetto ente illegittimamente imposto ai ricorrenti il pagamento del contributo relativo al costo di costruzione, secondo modalità che prescindevano dalla effettiva esecuzione dei lavori. L’art. 11, comma 2, della cit. legge n. 10, infatti, "nel regolare le modalità temporali di pagamento del predetto contributo ha inequivocabilmente ricollegato il versamento di detta quota all’effettivo svolgersi dell’attività edilizia, prescindendo completamente dal momento – sicuramente anteriore -del materiale rilascio del titolo concessivo, avversamente da quanto disposto per il contributo commisurato all’incidenza delle opere di urbanizzazione (art. 11 comma 1 L. cit.), la cui corresponsione deve essere effettuata "all’atto del rilascio della concessione" (così la cit. sentenza TAR n.45/1984).
2. Ebbene, in relazione al caso che qui occupa, va rilevata la fondatezza del primo motivo di ricorso, nella parte in cui si lamenta l’applicazione di una delibera comunale per la determinazione del costo di costruzione non efficace (quanto alla delibera la n. 95/1978, non essendo stata fornita in giudizio la prova della prescritta pubblicazione), oppure non pertinente (tale dovendosi considerare la delibera n. 39/1981, prodotta in giudizio in asserita ottemperanza all’istruttoria disposta da questa Sezione, ma relativa ai soli oneri di urbanizzazione e non al contributo di costruzione).
3. In effetti, anche a seguito dell’istruttoria come sopra disposta da questo TAR, il Comune di xxx non ha fornito alcun riscontro in merito alla esistenza di atti a carattere generale, efficaci, sulla base dei quali sarebbe stato determinato il contributo di costruzione richiesto all’odierna ricorrente con l’atto qui gravato. Né alcunché al riguardo è possibile desumere dal foglio recante i conteggi per addivenire alla suddetta determinazione, prodotto dall’amministrazione comunale qui intimata ma risultante privo di riferimenti comprensibili ad atti presupposti e carente sia di intestazione che di sottoscrizione leggibile.
4. Quanto al secondo motivo di ricorso, il Collegio ritiene che lo stesso non possa essere delibato favorevolmente, non potendosi accedere alla tesi ricorrente, secondo cui la fideiussione doveva ritenersi riferita al pagamento del rateo iniziale anziché di quello finale.
Il tenore dell’avviso datato 16.01.1991, regolarmente notificato tramite l’Ufficio notificazioni del Comune di xxx, non lascia adito a dubbi sulla necessità del versamento del 50% entro sei mesi dalla data di inizio dei lavori così come sulla necessità di assicurare la copertura mediante polizza fideiussoria in relazione al restante 50%, da corrispondere entro 60 giorni dalla conclusione dei lavori. Né potevano sorgere equivoci in relazione al contenuto della concessione edilizia n.63/1990, che fa riferimento, per la copertura assicurativa, al 50% dell’importo dovuto per il costo di costruzione e che si giustifica proprio in ragione della circostanza che solo per tale quota (e non certo per quella che avrebbe dovuto essere versata ad inizio lavori), costituendo l’oggetto di pagamento futuro e, quindi, eventuale, giustificava la richiesta di un’obbligazione accessoria di garanzia. La circostanza, poi, che la polizza parli di 1^ rata non significa affatto che oggetto della fideiussione sia la quota del 50% dovuta ad inizio lavori, ma sta a significare che le modalità di pagamento del contributo in questione prevedono soltanto la ripartizione in due tranches, di cui una soltanto oggetto di dilazione (entro 60 giorni dall’ultimazione delle opere), per una rata appunto, che è poi quella oggetto di copertura fideiussoria, essendo l’altra direttamente rimessa al pagamento da parte del debitore principale, ad inizio lavori (per completezza della motivazione, giova rilevare come, anche seguendo la tesi della sussistenza della copertura assicurativa in ordine al pagamento tardivamente eseguito, non per questo si potrebbe esimere il debitore principale dall’impegno inerente il corretto adempimento dell’obbligazione assunta, atteso che, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, "l’obbligo di collaborazione di cui all’art. 1227 Cod. Civ. deve ritenersi estraneo all’ambito sanzionatorio amministrativo, con la conseguenza che anche la prestazione di garanzia "a prima richiesta", da parte del debitore principale, oltre a non vincolare in alcun modo l’amministrazione comunale ad escutere immediatamente dal fideiussore il credito o la singola rata appena dopo la scadenza, tanto meno esime il debitore dal tenere un comportamento contrattuale diligente nell’estinguere tempestivamente il proprio debito "portable" presso il domicilio del creditore, senza che il medesimo possa pertanto giovarsi del mero comportamento inerte tenuto dall’amministrazione"; cfr.,da ultimo, T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 12.01.2011, n. 40; T.A.R. EmiliaRomagna, Bologna, II, 28 maggio 2010, n. 5150).
5. Anche il terzo motivo di ricorso risulta infondato, poiché la richiesta del 50% del contributo non dilazionato e preteso dal Comune con l’avviso d’oneri datato 16.01.1991, correttamente àncora la esigibilità della suddetta quota al termine di 6 mesi dall’inizio dei lavori, per cui non è ravvisabile alcuna violazione dell’art. 11 cit., a differenza di quanto accaduto nella diversa evenienza decisa dal TAR con la cit. sentenza n.45/1984. E, d’altra parte, l’incertezza sul quantum debeatur, in dipendenza della presentazione del computo metrico da parte della ditta interessata, non impediva al Comune di ritenere esigibile il predetto versamento iniziale, facendo salvo (così come risulta alla lett. n del titolo edilizio in questione) il successivo conguaglio.
6. Per le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere – nei suesposti sensi – accolto, stante la fondatezza del primo motivo.
7. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico della parte intimata nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione.
Pone le spese di lite a carico del Comune di xxx e a favore della ricorrente nella misura di euro 1.500,00, oltre gli oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Concetta Plantamura, Referendario, Estensore
Ugo De Carlo, Referendario
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