T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 03-10-2011, n. 1353

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Ritenuto:

– che l’art. 1 ter del d.l. 1 luglio 2009 n°78, convertito nella l. 3 agosto 2009 n°102 prevede l’istituto della cd. legalizzazione o emersione, ovvero della sanatoria della posizione di straniero non appartenente all’Unione Europea irregolarmente presente sul territorio nazionale italiano alla data del 30 giugno 2009, in presenza di dati requisiti e a certe condizioni;

– che in particolare il comma 13 lettera c) dell’articolo citato prevede che non possano essere ammessi alla procedura di emersione gli stranieri i quali “risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 del medesimo codice”;

– che con il provvedimento impugnato, meglio indicato in epigrafe, è stata di conseguenza respinta la domanda di emersione presentata nell’interesse del ricorrente da certo S. K., per avere il ricorrente stesso riportato condanna per il reato previsto dall’art. 14 comma 5 ter l. stranieri (doc. 1 ricorrente, copia provvedimento impugnato), ovvero per il reato previsto e punito dall’art. 14 comma 5 ter del d. lgs. 25 luglio 1998 n°286, così come introdotto dall’art. 1 comma 22 lettera m) della l. 15 luglio 2009 n°94, secondo il quale “Lo straniero che senza giustificato motivo permane illegalmente nel territorio dello Stato, in violazione dell’ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5bis, è punito con la reclusione da uno a quattro anni se l’espulsione o il respingimento sono stati disposti per ingresso illegale nel territorio nazionale ai sensi dell’articolo 13, comma 2, lettere a) e c), ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio dello Stato nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato”, precisandosi in base al successivo comma 5 quinquies dello stesso art. 14 che per tale reato “si procede con rito direttissimo ed è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto”;

– che a corretta interpretazione del d.l. 78/2009 la condanna per il sopra descritto fatto di reato è effettivamente prevista come ostativa alla legalizzazione. Essa infatti, in ragione della pena edittale prevista rientrerebbe comunque nelle fattispecie per le quali ai sensi dell’art. 381 c.p.p. è facoltativo l’arresto in flagranza; che poi, in forza della norma speciale pure descritta il legislatore abbia ritenuto di prevedere in proposito l’arresto obbligatorio in flagranza vale a disporre un regime di maggior severità, da ricondurre a quello delle fattispecie, pure ostative, dell’art. 381 c.p.p., e non certo ad apprestare un regime di maggior favore;

– che peraltro, con sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sez. I 28 aprile 2011 C 61/11, la fattispecie incriminatrice di cui al citato art. 14 comma 5 ter è stata dichiarata in contrasto con il diritto europeo, e in ispecie con la direttiva del Parlamento e del Consiglio 16 dicembre 2008 n°2008/115/CE, recante norme e procedure comuni agli Stati membri in tema di rimpatrio di stranieri irregolari, direttiva cui entro la prescritta data del 24 dicembre 2010 lo Stato italiano ha omesso di dare attuazione;

– che di conseguenza, così come ritenuto da C.d.S. a.p. 10 maggio 2011 n°8, della norma in questione il giudice dello Stato italiano non può più fare applicazione alcuna ai rapporti non esauriti, fra i quali all’evidenza rientra una fattispecie come la presente, di ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento amministrativo che nega l’emersione sul presupposto di una condanna per un reato previsto da una norma inapplicabile, e quindi abolito;

– che di conseguenza la p.a., come da lettera depositata il 1 settembre 2011, ha ritenuto di rideterminarsi in via di autotutela sulla domanda di emersione in parola;

– che pertanto è cessata la materia del contendere;

– che le ragioni della decisione, fondate su una pronuncia sopravvenuta della Corte di Giustizia, sono giusto motivo per compensare le spese;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara cessata la materia del contendere. Compensa per intero le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Straniero – permesso di soggiorno per motivi umanitari – diniego del questore – giurisdizione del giudice ordinario

ORDINANZA N. 11535 DEL 19 MAGGIO 2009

Le S.U. hanno, per la prima volta affermato la giurisdizione del giudice ordinario su un provvedimento del Questore di diniego di rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari, richiesto ai sensi dell’art. 5, sesto comma del d.lgs n. 286 del 1998. La Corte, per affermare questo nuovo orientamento, ha valorizzato il mutato quadro normativo del regime giuridico del permesso per ragioni umanitarie, emergente dall’inserimento dell’art. 1 quater (ex art. 32 L. n. 189 del 2002) del d.l. n. 416 del 1989, convertito nella l. n. 39 del 1990, ai sensi del quale le Commissioni territoriali competenti a decidere delle domande di asilo devono, nei casi in cui non accolgano la domanda di protezione umanitaria, trasmettere gli atti al Questore per l’eventuale rilascio del permesso di soggiorno, quando ricorrano gravi motivi di carattere umanitario. Questa rilevante innovazione, entrata in vigore il 20 aprile 2005 e puntualmente confermata nella successiva normazione di derivazione comunitaria sulla protezione internazionale (art. 32 del d.lgs n. 25 del 2008 non derogato dal d.lgs n. 159 del 2008), ha radicalmente modificato, secondo l’interpretazione delle S.U., il rapporto tra attribuzioni della Commissione territoriale e poteri del Questore in quanto le Commissioni sono dotate di tutte le competenze valutative, di natura esclusivamente tecnica e non politico discrezionale in ordine alla pluralità di misure di protezione umanitaria previste dall’ordinamento (status di rifugiato, protezione sussidiaria e misure residuali e temporanee desumibili dall’art. 5, sesto comma del d.lgs n. 286 del 1998) mentre al Questore residua il compito di dare attuazione a tali deliberazioni senza alcun margine di autonoma valutazione sulla condizione “umanitaria” dello straniero.

Testo Completo: Ordinanza n. 11535 del 19 maggio 2009

(Sezioni Unite Civili, Presidente P. Vittoria. Relatore L. Macioce)

a cura dell’Ufficio del Massimario della Corte Suprema di Cassazione.

Cass. pen., sez. II 21-03-2007 (08-03-2007), n. 11935 Riqualificazione del fatto – Reato più grave – Esclusione della estinzione per prescrizione

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MOTIVI DELLA DECISIONE
Con sentenza del Tribunale di Gorizia in data 1 marzo 2004 T. M. veniva dichiarato responsabile del delitto di furto, così qualificato l’originario addebito di ricettazione, e condannato alla pena di mesi 8 di reclusione ed Euro 400,00 di multa.
Proponeva appello l’imputato, deducendo anzitutto la mancanza di correlazione tra accusa e sentenza e n secondo luogo l’eccessività della pena inflitta.
Con sentenza 30 gennaio 2006 la Corte d’Appello di Trieste confermava la sentenza impugnata, pur riqualificando il fatto come ricettazione, conformemente all’originaria rubrica.
Ricorre il T. a questa Suprema Corte, deducendo:
la sentenza di primo grado doveva essere dichiarata nulla per violazione dell’art. 521 c.p.p., e il giudice d’appello non poteva riqualificare il fatto come ricettazione lasciando immutata la pena, altrimenti quest’ultima sarebbe divenuta illegale perchè inferiore al minimo di legge previsto dall’art. 648 c.p.;
la riqualificazione del fatto come ricettazione costituiva comunque reformatio in pejus, indipendentemente dalla pena in concreto applicata, poichè allungava i termini di prescrizione rispetto al furto concretamente giudicato, che a seguito della concessione delle attenuanti generiche equivalenti alle aggravanti si sarebbe prescritto nell’agosto 2006.
Non era stato in alcun modo esplicitato il calcolo della pena;
la motivazione della sentenza impugnata con la quale si perveniva alla qualificazione ex art. 648 c.p.p., era afflitta da illogicità e contraddittorietà.
Il ricorso non è fondato.
Il principio di correlazione tra accusa e sentenza stabilito nell’art. 521 c.p.p., è funzionale al pieno esercizio del diritto di difesa, sicchè la sua violazione non può essere semplicisticamente riscontrata con il mero confronto tra la fattispecie astratta contestata e quella ritenuta in sentenza, occorrendo invece che sia accertato un rapporto di effettiva eterogeneità dei due fatti storici, che abbia determinato la reale diminuzione delle possibilità di difesa. Effettivamente la derubricazione della ricettazione in furto parrebbe contrastare col precedente giurisprudenziale citato dalla sentenza impugnata, nel quale si rileva che mentre il furto contiene gli elementi costitutivi della ricettazione, non è vera l’affermazione reciproca. Si tratta, però di affermazione meramente teorica, del tutto condivisibile, se ci si limita alla comparazione delle fattispecie incriminatrici.
Nel caso di specie, risulta però che la derubricazione in furto è stata addirittura chiesta dallo stesso imputato come conclusione subordinata del processo di primo grado, il che dimostra che egli si è compiutamente rappresentato la possibilità che il fatto potesse essere qualificato come furto, avendo egli stesso argomentato in tal senso.
Non può dunque dirsi violata la prerogativa che il principio di correlazione tra accusa e sentenza è destinato a presidiare, e cioè il diritto di difesa.
Il motivo relativo all’illegalità della pena inflitta, perchè inferiore al minimo edittale previsto per la ricettazione, non è ammissibile, poichè non corrisponde ad alcun interesse concreto ed attuale del ricorrente; per altro verso, risulta impossibile anche l’intervento officioso di questa Corte, in assenza d’impugnazione da parte del P.M. (cfr. Cass. Sez. 5^, sent. n. 771 dep. il 29 marzo 2000, secondo cui "ove il giudice abbia inflitto una pena in contrasto con la previsione di legge ma in senso favorevole all’imputato, si ha un errore al quale la Corte di cassazione, in difetto di specifico motivo di gravame da parte del P.M., non può porre riparo, nè con le formalità di cui agli artt. 130 e 619 c.p.p., perchè si versa in ipotesi di errore di giudizio e non di errore materiale del computo aritmetico della pena; nè in osservanza all’art. 1 c.p., ed in forza del compito istituzionale proprio della.
Corte di cassazione di correggere le deviazioni da tale disposizione:
ciò in quanto la possibilità di correggere in sede di legittimità la illegalità della pena, nella specie o nella quantità, è limitata all’ipotesi in cui l’errore sia avvenuto a danno e non in vantaggio dell’imputato, essendo anche in detta sede non superabile il limite del divieto della "reformatio in pejus", enunciato per il giudizio di appello, ma espressione di un principio generale, valevole anche per il giudizio di cassazione).
Sempre in ordine alla pena, il T. lamenta la mancata esplicitazione del calcolo analitico, ma si tratta sostanzialmente di altro profilo dello stesso problema, chiaro essendo che nessun calcolo sarebbe potuto legittimamente pervenire alla determinazione di una pena inferiore al minimo edittale del reato ritenuto in sentenza. Conseguentemente, anche questo profilo è colpito da inammissibilità per carenza d’interesse.
La tematica della reformatio in pejus è oggetto del secondo motivo di ricorso, poichè il ricorrente ne sostiene la violazione attraverso la riqualificazione del fatto in ricettazione, che determina l’allungamento dei tempi di prescrizione. A prescindere dalla contraddittorietà di questo motivo rispetto alla pretesa impossibilità di derubricare la ricettazione in furto, deve essere chiarito che il principio in questione consiste esclusivamente nell’impossibilità di irrogare all’imputato, in assenza d’impugnazione del P.M., una sanzione più grave di quella già inflittagli, e non implica affatto l’intangibilità del trattamento penale nel suo complesso, tanto che l’art. 597 c.p., comma 3 prevede espressamente la facoltà del giudice di dare al fatto una definizione giuridica più grave. Il ricorrente non può quindi dolersi dell’allungamento dei termini di prescrizione derivato dalla nuova definizione giuridica (cfr. Cass. Sez. 6^, sent. n. 4075 dep. il 2 aprile 1998, secondo cui "In materia di cognizione del giudice di appello, se la nuova definizione giuridica, a differenza di quella originaria, non consente l’applicazione di una causa estintiva del reato, il giudice deve escludere tale applicazione – e la conseguente estinzione del reato – essendo egli legittimato ad attribuire al fatto un diverso e più grave "nomen iuris". Il limite della "reformatio in pejus" non è, infatti, diretto ad attribuire all’imputato un trattamento sotto ogni profilo più favorevole rispetto a quello derivante dal precedente grado, ma ha il solo scopo di impedirgli di subire un trattamento sanzionatorio più severo di quello riservatogli dal primo giudice".
L’ultimo motivo, col quale si contesta la logicità della motivazione del provvedimento impugnato, è inammissibile, poichè vi si agitano esclusivamente questioni di fatto, volte a sollecitare valutazioni alternative della prova, in violazione del noto principio secondo cui la cognizione del ricorso non può estendersi ad un nuovo esame degli elementi di prova raccolti e utilizzati nel giudizio di merito, esame che è precluso a questa Corte (cfr. Cass. Sez 5^, sent. 1004 del 31 gennaio 2000, secondo cui "In tema di vizi della motivazione, il controllo di legittimità operato dalla Corte di cassazione non deve stabilire se la decisione di merito proponga effettivamente la migliore possibile ricostruzione dei fatti, nè deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se tale giustificazione sia compatibile con il senso comune e con i limiti di una plausibile opinabilità di apprezzamento").
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.