Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

C.R. ricorre per cassazione nei confronti del decreto in epigrafe della Corte d’appello che ha rigettato il suo ricorso con il quale è stata proposta domanda di riconoscimento dell’equa riparazione per violazione dei termini di ragionevole durata della procedura fallimentare iniziata avanti al Tribunale di Bari il 28/12/1998 e ancora in corso alla data di presentazione della domanda (6.3.2008).

L’intimata Amministrazione non ha proposto difese.

Il Collegio ha disposto la redazione della motivazione in forma semplificata.

Motivi della decisione

Il primo motivo con il quale si deduce violazione di legge per avere la Corte di merito addebitato alla ricorrente l’onere probatorio di individuare le cause dell’irragionevole durata e la colposa inerzia degli organi della procedura è fondato in quanto è principio già affermato quello secondo cui "In tema di equa riparazione per la violazione del termine ragionevole di durata del processo, la legge ( L. n. 89 del 2001, art. 2, comma 2) affida l’accertamento in concreto della violazione al giudice: la parte ha indubbiamente un onere di allegazione e dimostrazione, ma esso riguarda la sua posizione nel processo, la data iniziale di questo, la data della sua definizione e gli eventuali gradi in cui si è articolato, e spetta poi al giudice – sulla base dei dati suddetti e di quelli eventualmente addotti dalla parte resistente – verificare in concreto e con riguardo alle singole fattispecie se vi sia stata una violazione del termine ragionevole, avvalendosi anche – secondo il modello processuale di cui agli artt. 737 e ss. cod. proc. civ. adottato dalla legge (Legge cit., art. 3, comma 4,) – di poteri di iniziativa, i quali si estrinsecano attraverso l’assunzione di informazioni che, espressamente prevista dall’art. 738 cod. proc. civ., non resta subordinata all’istanza diparte. Pertanto, il giudice -pur non essendo obbligato ad esercitare tali poteri, potendo attingere "aliunde" le fonti del proprio convincimento – non può ascrivere alla parte una asserita carenza probatoria superabile con l’esercizio dei poteri di iniziativa d’ufficio, nè, tanto meno, può ignorare la richiesta della parte ricorrente di acquisire, ai sensi della L. n. 89 del 2001, art. 3, comma 5, gli atti del processo presupposto e fondare il proprio convincimento su mere ipotesi in ordine alle cause della durata dello stessd’ (Sez. 1, Sentenza n. 17249 del 28/07/2006).

Il secondo motivo con il quale si addebita alla Corte di appello di avere escluso l’irragionevole durata della procedura a causa della sua complessità, pur essendo questa in corso da oltre nove anni è anch’esso fondato, avendo la Corte già individuato in anni sette la durata ragionevole di un procedimento di apprezzabile complessità (Sez. 1^, sentenza 24 settembre 2009, n. 20549).

Il ricorso deve dunque essere accolto. Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto la causa può essere decisa nel merito e pertanto, in applicazione della giurisprudenza della Corte (Sez. 1^, 14 ottobre 2009, n. 21840) a mente della quale l’importo dell’indennizzo può essere ridotto ad una misura inferiore (Euro 750 per anno) a quella del parametro minimo indicato nella giurisprudenza della Corte Europea (che è pari a Euro 1.000 in ragione d’anno) per i primi tre anni di durata eccedente quella ritenuta ragionevole in considerazione del limitato patema d’animo che consegue all’iniziale modesto sforamento mentre solo per l’ulteriore periodo deve essere applicato il richiamato parametro, il Ministero della Giustizia deve essere condannato al pagamento di Euro 1.650 a titolo di equo indennizzo per il periodo di anni due e mesi due circa di irragionevole ritardo.

Le spese di entrambi i gradi seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa il decreto impugnato e, decidendo nel merito, condanna il Ministero della Giustizia al pagamento in favore della ricorrente della somma di Euro 1.650, oltre interessi nella misura legale dalla data della domanda, nonchè alla rifusione delle spese del giudizio di merito che liquida in complessivi Euro 806, di cui Euro 311 per diritti e Euro 445 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge, nonchè di quelle del giudizio di legittimità che liquida in complessivi Euro 600, di cui Euro 500 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

A. Il 4.7.2002 la società ricorrente presentava alla Regione Veneto la domanda per l’autorizzazione alla coltivazione della cava denominata "La Piccola", ubicata nel Comune di Loria.

B. Con la delibera n. 62 del 26.9.2002 il Comune di Loria esprimeva il parere, previsto dalla L.R. n. 44/1982, in senso contrario all’apertura della cava a causa di una molteplicità di ragioni, mentre il 28.10.2002 la C.T.P.A.C. di Treviso dava parere favorevole con prescrizioni.

C. A fronte della perdurante inerzia dell’Amministrazione regionale, alla quale erano stati trasmessi i detti pareri, la società ricorrente adiva questo Tribunale che, con la sentenza n. 3042 del 29.7.2005, ordinava alla Regione di concludere il procedimento di autorizzazione.

D. Nelle more dell’iter di approvazione dell’istanza di autorizzazione, con la delibera n. 16 del 27.3.2003 il Consiglio Comunale di Loria approvava la variante urbanistica n. 2, ai sensi dell’art. 50, comma 4, della L.R. n. 61/1985, stabilendo all’art. 17 delle N.T.A. il divieto di effettuare attività di cava nel territorio agricolo comunale "in attesa dell’entrata in vigore del P.R.A.C. di cui all’art. 7 della L.R. n. 44/1982". L’11.4.2003 la predetta delibera consiliare veniva inviata alla Regione Veneto.

E. Ciononostante la Regione Veneto, con la delibera n. 2384 dell’1.8.2006, pubblicata nel B.U.R. n. 76 del 29.8.2006, autorizzava la società ricorrente all’apertura della cava di ghiaia, impartendole una serie di prescrizioni, tra le quali al punto a), "di provvedere alla realizzazione della recinzione dell’area di cava mediante rete metallica alta almeno 1.50 mt. dal suolo, apponendo, lungo il perimetro di cava, cartelli ammonitori di pericolo" e al punto o) di " provvedere alla ricalibratura della strada comunale "La Piccola", previo accordo con i Comuni interessati (Loria e Rossano Veneto)".

F. Il 22.5.2009 la società ricorrente presentava, quindi, una D.I.A. per la realizzazione della recinzione di cui al punto a) della citata delibera e, con il provvedimento impugnato, il Comune resistente comunicava l’ordine di non effettuare il predetto intervento per una serie di ragioni.

G. La società ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati:

1) per eccesso di potere per erroneità di presupposto, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, violazione degli artt. 3 e 23 del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 21 della L.R. n. 44/1982 in quanto la recinzione de qua, volta a impedire l’accesso agli estranei ai fondi oggetto dell’attività estrattiva per ragioni di sicurezza, non necessita del previo rilascio di alcun titolo edilizio e, comunque, la D.I.A. richiesta non avrebbe potuto essere denegata in ragione dell’art. 17 delle N.T.A. che vieta l’attività di cava e non l’installazione di una recinzione. Peraltro, pur a voler accedere alla tesi dell’Amministrazione resistente in ordine alla natura pertinenziale della recinzione rispetto all’attività di cava, la realizzazione della stessa troverebbe un’ulteriore giustificazione nell’art. 21 della L.R. n. 44/1982, ai sensi del quale è doveroso il rilascio dei manufatti connessi ai lavori di coltivazione, e negli artt. 3 lett. e) e 6 del d.P.R. n. 380/2001, ai sensi dei quali non vi è necessità di alcun titolo per gli interventi pertinenziali che non comportino un volume superiore al 20% della struttura principale;

2) per eccesso di potere per erroneità di presupposto, carenza di istruttoria, sviamento della funzione, difetto di motivazione poiché la previsione di un accesso carraio nella recinzione non comporta che la realizzazione della stessa sia subordinata alla ricalibratura della strada comunale con conseguente impossibilità di invocare la prescrizione sub o) del decreto di autorizzazione come causa ostativa alla D.I.A.;

3) per eccesso di potere per erroneità del presupposto, carenza di istruttoria, sviamento e difetto di motivazione, nonché per violazione dell’art. 96 del R.D. n. 523/1904 e dell’art. 104 del d.P.R. n. 128/1959 in quanto con notat n. 2047 dell’1.3.2001 il Consorzio di Bonifica ha espresso parere favorevole allo spostamento di 110 mt. più ad est del tratto di roggia Manfrina interessato dalla recinzione e il Genio civile di Treviso lo ha autorizzato con provvedimento n. A02342 del 9.1.2002. Peraltro, la realizzazione di una recinzione non rientrerebbe comunque tra le opere di cui al citato art. 96 in quanto non costituisce ostacolo al deflusso delle acque;

4) per violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, per contraddittorietà e illogicità.

La società ricorrente lamenta, poi, l’illegittimità anche delle delibere consiliari di adozione e di approvazione della variante n. 2/2003 che ha modificato l’art. 17 delle N.T.A.:

1) per violazione degli artt. 8 e 13 della L.R. n. 44/1982, dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990, nonché per eccesso di potere per sviamento, vizio della motivazione e per incompetenza poiché, a causa del carattere imprenditoriale dell’attività estrattiva, la stessa non può trovare alcuna limitazione nello strumento urbanistico al di fuori di quella concernente l’individuazione delle zone E nel territorio comunale. Ne discende, quindi, che deve considerarsi nullo per difetto assoluto di attribuzione il provvedimento con il quale l’Amministrazione comunale resistente impedisce l’apertura di nuove cave in attesa dell’approvazione del P.R.A.C., in palese violazione della legislazione nazionale e regionale in materia;

2) per eccesso di potere per sviamento, illogicità e difetto di motivazione poiché la variante impugnata è stata approvata con l’unica finalità di impedire l’apertura della cava della società ricorrente;

3) per eccesso di potere per illogicità giacché la variante impugnata subordina la propria perdita di efficacia all’approvazione del P.R.A.C., cioè ad uno strumento di programmazione estraneo al settore urbanistico;

4) per violazione dell’art. 50, comma 4 lett. m), della L.R. n. 61/1985, nonché per carenza di potere e difetto di istruttoria giacché la variante n. 2/2003 non rientrava tra le ipotesi di varianti accelerate;

5) per violazione della competenza da parte dei soggetti redattori della variante n. 2/2003, della legge professionale sull’attività dei geometri, dell’art. 16 del R.D. n. 274/1929.

H. Successivamente con motivi aggiunti, depositati il 16.9.2009, la società ricorrente ha impugnato anche il provvedimento prot. n. 9604 del 30.7.2009 con il quale è stata integrata la motivazione dell’inibitoria relativa alla denuncia di inizio attività, presentata dalla F.I. s.r.l., deducendone l’illegittimità:

1) per violazione dei principi del giusto procedimento, di imparzialità, di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché degli artt. 7 e ss. della legge n. 241/1990 in quanto la società ricorrente non ha ricevuto alcuna comunicazione di avvio del procedimento di riesame e, quindi, non è stata messa in grado di fornire il proprio apporto collaborativo;

2) per violazione dell’art. 23 del d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 3 della legge n. 241/1990, nonché per eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto dei presupposti e sviamento in quanto con il provvedimento impugnato l’Amministrazione comunale ha riesercitato il potere inibitorio già esaurito a seguito del decorso del termine di 30 giorni di cui all’art. 23 citato;

3) per eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità dei presuppoti e carenza di motivazione, nonché per erronea interpretazione del provvedimento del Consiglio Regionale del Veneto n. 940 del 28.6.1994 poiché, pur a volere prescindere dalla circostanza che l’alveo della roggia Manfrina è stato deviato e non scorre più all’interno della proprietà della ricorrente, la sua presenza non avrebbe comunque determinato la sottoposizione dell’area a vincolo paesaggistico ex D.lgs. n. 42/2004;

4) per violazione degli artt. 142 e 146 del D.lgs. n. 42/2004, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti e carenza di motivazione per assenza della necessità del previo rilascio di alcun titolo autorizzatorio non essendo la roggia Manfrina un bene di interesse paesaggistico;

5) per violazione degli artt. 146 e 149 del D.lgs. n. 42/2004, nonché per eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria in quanto, anche a voler accedere alla tesi dell’Amministrazione comunale, l’apposizione di una rete metallica di modeste dimensioni non postula comunque il rilascio del nulla osta ambientale di cui all’art. 146 del D.lgs. n. 42/2004.

I. Il Comune di Loria, ritualmente costituito in giudizio, ha chiesto la riunione del presente procedimento con quello recante il numero R.G. 2604/2006 avente ad oggetto il decreto di autorizzazione all’attività estrattiva, eccependo l’improcedibilità del primo in ipotesi di annullamento dell’autorizzazione di cava, quale atto presupposto, nonché l’inammissibilità del gravame a causa della mancata tempestiva impugnazione della variante n. 2/2003. Nel merito il Comune resistente ha concluso per la reiezione del ricorso in quanto infondato.

L. Con l’ordinanza n. 975 del 28.10.2009 il Collegio ha accolto la domanda di misure cautelari ritenendo sussistente il fumus boni iuris.

M. Alla pubblica udienza del 20.4.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1. Il Collegio ritiene, in via preliminare, di non dovere riunire il presente ricorso a quello recante il numero R.G. 2604/2006 in quanto tale ultimo ricorso concerne il decreto di autorizzazione della società ricorrente all’attività estrattiva che non può essere considerato atto presupposto e pregiudiziale né rispetto alla D.I.A. presentata dalla F.I. s.r.l., né rispetto al successivo provvedimento inibitorio, oggetto del presente gravame. Né, infine, l’eventuale accoglimento del ricorso concernente l’autorizzazione all’attività estrattiva con conseguente annullamento del decreto regionale implicherebbe automaticamente il venir meno dell’interesse alla decisione del presente gravame, attenendo lo stesso ad un’attività squisitamente edilizia e come tale indipendente rispetto all’attività esercitata nel fondo.

2. Occorre ora passare all’esame del merito delle censure sollevate dalla società ricorrente avverso il provvedimento prot. n. 7754 del 18.6.2009 – integrato dal provvedimento prot. n. 9604 del 30.7.2009 – con il quale è stata inibita la realizzazione della recinzione del fondo della società ricorrente per contrasto con l’art. 17 delle N.T.A., per mancata ricalibratura della strada comunale denominata "La Piccola", per l’incidenza dell’opera con l’alveo della roggia Manfrina e per l’assenza del nulla osta ambientale.

3. Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento nei limiti di seguito specificati.

4. Con il primo motivo la società ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento inibitorio per eccesso di potere per erroneità di presupposto, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, nonché per violazione degli artt. 3 e 23 del d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 21 della L.R. n. 44/1982 in quanto la realizzanda recinzione, volta a impedire l’accesso agli estranei ai fondi oggetto dell’attività estrattiva per ragioni di sicurezza, non necessita del previo rilascio di alcun titolo edilizio e, comunque, la D.I.A. richiesta non avrebbe potuto essere denegata in ragione dell’art. 17 delle N.T.A. che vieta l’attività di cava e non l’esecuzione di un’opera neutra rispetto alla destinazione del fondo.

4.1. La censura è meritevole di accoglimento per le seguenti ragioni.

Dalla lettura del provvedimento impugnato emerge che l’Amministrazione comunale, dopo aver qualificato la recinzione come pertinenza dell’attività di cava, ne inibisce la realizzazione in quanto l’attività estrattiva è vietata nel territorio a destinazione agricola del Comune di Loria, in forza dell’art. 17 delle N.T.A..

4.2. Tale motivazione si fonda però su ragioni che esulano totalmente dalle valutazioni di conformità urbanistico – edilizia che sono poste a base del potere inibitorio attribuito all’Ente locale dall’art. 23 del d.P.R. n. 380/2001:la recinzione, infatti, non è ritenuta ammissibile esclusivamente in considerazione della sua asserita funzionalizzazione all’attività estrattiva. Ne discende, quindi, che è fondata la censura di sviamento poiché l’Amministrazione comunale ha utilizzato il potere attribuitole per vigilare sulla realizzazione di opere modificative del territorio in conformità alla normativa urbanistico – edilizia vigente per perseguire la ben diversa finalità di non consentire l’insediamento dell’attività estrattiva nell’ambito del proprio territorio.

5. Analoghe considerazioni possono essere svolte anche in ordine al secondo motivo di ricorso con il quale la società ricorrente lamenta l’eccesso di potere per erroneità di presupposto, carenza di istruttoria, sviamento della funzione, difetto di motivazione poiché la previsione di un accesso carraio nella recinzione non comporta che la realizzazione della stessa sia subordinata alla ricalibratura della strada comunale denominata "La Piccola". E’, infatti, evidente che la realizzazione della recinzione non è subordinata alla previa ottemperanza alla prescrizione sub o) dell’autorizzazione all’attività estrattiva giacché si tratta di due attività non solo indipendenti l’una dall’altra, ma neanche legate da alcun nesso di pregiudizialità necessaria, essendo del tutto inconferente rispetto alla chiusura del fondo l’idoneità della strada comunale a sostenere il traffico degli automezzi pesanti della cava.

6. Risulta, infine, fondato anche il motivo relativo alla asserita violazione delle distanze di cui all’art. 96 del T.U. n. 523/1904 rispetto all’alveo della roggia Manfrina e alla conseguente mancanza della previa autorizzazione del Consorzio di bonifica competente per la zona.

6.1. Dalla documentazione allegata si evince, infatti, che la roggia Manfrina non scorre più all’interno della proprietà della società ricorrente, a seguito dell’intervenuta sdemanializzazione dell’area con decreto n. 545 del 16.6.2008 e della deviazione del predetto corso d’acqua.

7. Sono, infine, meritevoli di accoglimento anche i motivi aggiunti aventi ad oggetto l’impugnazione del provvedimento prot. n. 9604 del 30.7.2009 di integrazione della motivazione dell’inibitoria relativa alla denuncia di inizio attività.

7.1. Il Collegio, a tal proposito, ritiene che il Comune non potesse intervenire successivamente allo scadere del termine di trenta giorni di cui all’art. 23 del d.P.R. n. 380/2001 con un provvedimento volto ad integrare la motivazione del precedente atto inibitorio.

7.2. E, infatti, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza condiviso dal Collegio, il potere inibitorio previsto dall’art. 23, comma 6, T.U. n. 380/2001 è esercitabile entro il termine perentorio di trenta giorni, potendo successivamente essere emanati soltanto provvedimenti d’autotutela e sanzionatori, in quanto alla scadenza del detto termine matura l’autorizzazione implicita ad eseguire i lavori progettati e indicati nella denuncia di inizio attività, restando fermo al contempo il potere dell’Amministrazione Comunale di provvedere non più con provvedimento inibitorio ma con provvedimento sanzionatorio di tipo ripristinatorio o pecuniario, in base alla normativa che disciplina la repressione degli abusi edilizi (cfr. Consiglio Stato, sez. II, 28.5.2010, n. 1990; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8.10.2009, n. 5200). Ne discende, a fortiori, che se la P.A., una volta scaduto il termine di cui alla citata norma, esaurisce il proprio potere di inibire l’intervento oggetto della D.I.A., a maggior ragione non potrà integrare la motivazione di un provvedimento inibitorio emesso nel rispetto del detto termine, altrimenti si potrebbe ben ipotizzare l’emissione di provvedimenti privi di motivazione suscettibili di successivo riempimento, così vanificando la tutela del destinatario che deve poter censurare l’eventuale illegittimità dell’atto che ne limita l’attività edificatoria.

7.3. Sulla scorta delle dette considerazioni devono ritenersi, quindi, fondate le censure procedimentali relative sia all’emissione del provvedimento integrativo della motivazione successivamente al decorso del termine di trenta giorni, sia all’assenza di garanzie partecipative per la società ricorrente.

7.4. Nel merito, va, infine, evidenziato che l’area interessata dalla recinzione non risulta essere sottoposta a vincolo paesaggistico in quanto la roggia Manfrina non rientra tra i corsi d’acqua pubblici e, quindi, non necessita del previo rilascio del nulla osta ex D.lgs. n. 42/2004.

8. Con riguardo, infine, all’art. 17 delle N.T.A. il Collegio ribadisce quanto già affermato nella sentenza con la quale è stato deciso il ricorso recante il numero R.G. 2604/2006, evidenziando come l’annullamento della predetta disposizione, a prescindere da ogni valutazione in ordine alla tempestività della sua impugnazione, risulti irrilevante ai fini della soddisfazione dell’interesse della società ricorrente in quanto la stessa non poteva essere invocata dall’Amministrazione comunale per inibire la realizzazione delle opere oggetto della D.I.A. per tutte le motivazioni già esposte.

9. Alla luce delle predette considerazioni il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti e, per l’effetto, devono essere annullati il provvedimento prot. n. 7754 del 18.6.2009 e il provvedimento prot. n. 9604 del 30.7.2009.

10. Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza per quanto riguarda il Comune di Loria; devono, invece, essere compensate con riguardo alle altre parti non costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 7754 del 18.6.2009 e il provvedimento prot. n. 9604 del 30.7.2009.

Condanna il Comune resistente alla rifusione in favore della società ricorrente delle spese di lite che liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), per spese generali, onorari e diritti, oltre IVA e CPA come per legge; compensa le spese in relazione alle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza depositata il 27.7.06 la Corte d’appello di Cagliari, sezione distaccata di Sassari, in riforma della pronuncia emessa in prime cure dal Tribunale di Sassari, accoglieva in parte l’opposizione proposta da D.A. contro due decreti ingiuntivi emessi nei suoi confronti ad istanza dell’INPS ed aventi ad oggetto il pagamento di contributi omessi, sgravi indebiti e una tantum L. n. 662 del 1996, ex art. 1, comma 217, lett. b), condannando la D. medesima a pagare all’INPS le somme di cui ai nn. 1, 2 e 3 del verbale di accertamento elevato a suo carico.

Per la cassazione di tale sentenza ricorre la D. affidandosi a quattro motivi.

L’INPS ha depositato procura in calce alla copia notificata del ricorso e ha discusso la causa in udienza.

Motivi della decisione

1- Con il primo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 324 c.p.c., avendo la Corte territoriale erroneamente condannato l’opponente a pagare all’INPS anche le somme di cui al n. 3 del verbale di accertamento elevato a suo carico, nonostante che per esse il Tribunale abbia accolto l’opposizione, senza che a riguardo l’INPS abbia interposto gravame.

Il motivo è fondato, come riconosciuto all’odierna discussione anche dalla difesa dell’istituto previdenziale.

Infatti, una volta accolta l’opposizione della D. sul punto, in assenza di appello la Corte territoriale non poteva riformare la sentenza, pena violazione del principio devolutivo e dell’ormai formatosi giudicato progressivo.

Ciò assorbe l’esame del motivo che segue in relazione alle somme di cui al n. 3 del cit. verbale.

2- Con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., art. 324 c.p.c., e vizio di motivazione laddove l’impugnata sentenza ha condannato la D. a pagare le somme di cui ai nn. 1, 2 e 3 del cit. verbale di accertamento nonostante che l’INPS non abbia adempiuto il proprio onere probatorio e pur avendo la stessa Corte d’appello rilevato:

– che l’infrazione di cui al punto n. 3 del verbale è stata annullata dal Tribunale;

– che per i dipendenti M. e L. vi è il diritto di usufruire degli sgravi contributivi;

– che è inesistente l’infrazione di cui al punto 2 del verbale summenzionato, giacchè la D. ha corrisposto retribuzioni superiori a quelle stabilite.

Riguardo al punto 1 di detto verbale, prosegue la ricorrente, la Corte territoriale avrebbe dovuto respingere la pretesa dell’INPS alla stregua delle risultanze del libro paga attestanti l’avvenuto pagamento di importi superiori alle tariffe contrattuali, anche perchè neppure l’istituto previdenziale ha dedotto la corresponsione di retribuzioni inferiori a quelle annotate.

Osserva questa S.C. che il motivo, per un verso, si colloca all’esterno dell’area dell’art. 360 c.p.c., perchè in esso sostanzialmente si muovono mere censure sulla ricostruzione in punto di fatto svolta dall’impugnata sentenza, che richiederebbero un esame delle risultanze istruttorie ovviamente non consentito in sede di legittimità; per altro verso, deve aggiungersi che la Corte territoriale non ha in linea di principio negato la veridicità delle risultanze del libro paga, ma ha semplicemente ricostruito il debito contributivo della D. alla stregua di una c.t.u. contabile e del rilievo – giuridicamente corretto – per cui la contribuzione si calcola sul minimale contributivo e non sul numero di ore in concreto lavorate e/o sulle relative retribuzioni per esse spettanti, di guisa che la doglianza risulta infondata.

3- Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e vizio di motivazione per avere i giudici d’appello trascurato che era onere dell’INPS dimostrare la decadenza della D. dal diritto agli sgravi contributivi, ovvero provare che il dipendente S.G. era stato assunto in data diversa da quella dallo stesso riferita.

Il motivo e il relativo quesito sono incongrui rispetto alle argomentazioni svolte dall’impugnata sentenza, che ha risolto la questione concernente gli sgravi non già in base al criterio di ripartizione dell’onere probatorio, bensì sull’accertata alterazione – sul libro paga – della data di assunzione del S., eseguita per poterla rendere compatibile con gli sgravi secondo quanto previsto dal D.L. n. 383 del 1992.

Tali risultanze la Corte territoriale ha ritenuto prevalenti e più affidabili delle contrarie dichiarazioni del teste, il che costituisce accertamento in punto di fatto adeguatamente e correttamente motivato e, quindi, non censurabile in questa sede neppure ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

Dunque, anche la doglianza di cui al terzo motivo di ricorso va disattesa.

4- Con il quarto motivo si lamenta violazione e falsa applicazione della L. n. 662 del 1996, art. 1, comma 217, lett. b), e vizio di motivazione in quanto la Corte territoriale non avrebbe potuto condannare la D. al pagamento della una tantum di cui alla citata disposizione normativa perchè la ricorrente aveva spontaneamente e tempestivamente effettuato la denuncia dei contributi dovuti e perchè detta una tantum non era applicabile alle violazioni commesse prima dell’entrata in vigore della cit. L. n. 662 del 1996, violazioni – per altro – in gran parte escluse dagli stessi giudici del merito.

Il motivo è inammissibile perchè avente ad oggetto un motivo di opposizione a decreto ingiuntivo fatto valere solo in primo grado, con l’atto introduttivo del giudizio ex art. 645 c.p.c., ma non più coltivata in appello come, invece, prescritto dall’art. 346 c.p.c..

5- In conclusione, va accolto il primo motivo di ricorso e – rigettati gli altri – cassata la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, con rinvio, anche per le spese, alla Corte d’appello di Cagliari.

P.Q.M.

LA CORTE accoglie il primo motivo, rigetta gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Cagliari.

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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 16 ottobre 2008, la Corte d’Appello di Milano respingeva il gravame svolto dalla spa Intesa Sanpaolo contro la sentenza di primo grado che aveva dichiarato inefficace il licenziamento intimato a C.P. in data 1 marzo 2004. 2. La Corte territoriale puntualizzava che:

– il Giudice di prime cure, in accoglimento della domanda proposta da C.P. nei confronti della Banca Intesa s.p.a. (poi Intesa Sanpaolo s.p.a.) accertava, sotto vari profili, la illegittimità del licenziamento collettivo adottato dalla Banca, previo rigetto dell’eccezione di inammissibilità della domanda per accettazione della risoluzione del rapporto e/o rinuncia all’impugnazione del licenziamento;

– la società proponeva appello lamentando che il giudice di primo grado;

– non aveva preso in considerazione la dichiarazione sottoscritta dal lavoratore per attivare il Fondo di solidarietà, nè preso conoscenza del D.M. n. 158 del 2000, dell’accordo 5-12-2002 e dell’accordo collettivo aziendale 15-1-2003, i quali avevano predisposto una transazione tipo, che il lavoratore era libero di accettare o meno, e qualificato il trattamento eventualmente accettato come incentivo all’esodo, presupponendo la risoluzione del rapporto;

– non aveva tenuto conto che, altrettanto espressamente, il lavoratore aveva rinunciato al preavviso e alla relativa indennità sostitutiva, ciò implicando l’accettazione del licenziamento;

– aveva ritenuto viziata la procedura di mobilità per l’incompletezza e inidoneità della comunicazione di avvio 19-12- 2002, pur essendo stata gestita la riduzione del personale insieme ai sindacati, come risultava dall’accordo di programma, dall’accordo sindacale 15-1-2003 e dalle successive intese, assumendo che il raggiungimento dell’accordo sindacale aveva reso irrilevante qualsivoglia vizio della procedura; per l’omessa precisazione della ripartizione organizzativa e professionale delle eccedenze di organico, nonostante risultasse dall’accordo di programma che l’esigenza di ridurre i costi interessava tutto il complesso aziendale e non essendovi motivo di limitare le scelte ad un settore, considerata la fungibilità e l’elevata mobilità orizzontale e verticale del personale nonchè l’oggettività del criterio utilizzato (con la scelta dei lavoratori già pensionabili o prossimi alla pensione, i quali avevano oltretutto costi medi maggiori); per l’omessa indicazione delle modalità con le quali erano stati applicati i criteri, non risultando provato che l’irregolarità aveva influito sull’esercizio dei poteri di controllo attribuiti ai sindacati e, comunque, non essendovi margini di discrezionalità nell’applicare il criterio oggettivo prescelto.

3. La Corte territoriale, a sostegno del decisum, riteneva:

– la richiesta dell’assegno, avente natura di sostegno al reddito, non incompatibile con la volontà di impugnare il licenziamento;

– nella comunicazione di avvio della procedura la società aveva omesso di indicare la collocazione aziendale e i profili professionali del personale eccedente, violando la L. n. 223 del 1991, art. 4, comma 3 in relazione alla L. n. 223 del 2001, art. 5, comma 1 e al D.M. n. 158 del 2000, art. 8;

– l’adozione dell’unico ed esaustivo criterio previsto e adottato (in sostanza la scelta di licenziare il personale anziano per ridurre complessivamente i costi d’azienda, senza procedere ad alcuna verifica del numero e dei profili delle eccedenze, illegittimo perchè non permetteva di individuare e controllare il nesso di causalità tra l’esigenza di riduzione e la riorganizzazione, pur essendo tale criterio obbiettivo e privo di rischio di abusi);

– nell’applicazione di tale unico criterio, la società aveva elencato i nominativi, ma non aveva dato conto dell’età, nè di altri dati che, in relazione al criterio scelto, rendessero immediatamente confrontabili le posizioni e trasparente la scelta, come la legge richiede.

4. Per la cassazione di tale sentenza la Intesa Sanpaolo s.p.a. ha proposto ricorso con diciotto motivi. C.P. ha resistito con controricorso. Le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

5. Così, in sintesi, i primi sette motivi di ricorso che censurano il capo della sentenza relativo all’intervenuta accettazione dello scioglimento del rapporto di lavoro da parte del dipendente:

– insanabile contraddizione logica della motivazione tra la premessa per cui la risoluzione del rapporto di lavoro costituisce un presupposto per l’accesso all’assegno straordinario di sostegno del reddito, ex D.M. n. 158 del 2000, e la conclusione cui è pervenuta la Corte d’Appello, secondo cui la richiesta, da parte del dipendente, di fruire di detto assegno non implicherebbe l’accettazione dello scioglimento del rapporto di lavoro (primo motivo);

– insufficiente e contraddittoria motivazione per aver la corte di merito escluso che la volontà di accedere al Fondo abbia comportato acquiescenza al licenziamento, pur riconoscendo nella risoluzione del rapporto un fatto presupposto per l’accesso all’assegno straordinario (secondo motivo);

– erronea e contraddittoria motivazione per aver i giudici del gravame statuito che "il diritto all’indennità di preavviso sorge…a seguito ed in conseguenza del licenziamento, ma disporne non comporta la rinuncia all’impugnazione", essendo evidente che "l’atto di disposizione del preavviso posto in essere senza riserve da parte del lavoratore licenziato nei confronti del datore di lavoro, implica necessariamente e strutturalmente, al contrario di quanto ritenuto dalla Corte d’Appello, anche la rinuncia da parte del lavoratore a porre nel nulla..il licenziamento che di quello stesso preavviso costituisce il presupposto necessario". Nella fattispecie, poi, l’atto di disposizione del preavviso "non solo implicava necessariamente la rinunzia all’impugnazione del fatto presupposto del suo licenziamento, ma si inquadrava pure in un complessivo accordo tra le parti, nell’ambito del quale costituiva il corrispettivo del suo accesso al trattamento di incentivo all’esodo costituito dall’assegno straordinario" (terzo motivo);

– insufficiente, per aver negato l’incompatibilità tra richiesta dell’assegno con l’impugnazione del licenziamento sul presupposto dell’indispensabilità del beneficio anche per affrontare un eventuale giudizio costoso ad esito incerto, omettendo di considerare ratto e presupposto dell’assegno erogato dal Fondo (quarto motivo);

– insufficiente motivazione, per la riconosciuta natura, dell’assegno de quo, di sostegno al reddito, senza pur rilevarne la conciliabilità con la funzione di incentivazione all’esodo (quinto motivo);

– insufficiente e contraddittoria motivazione, per aver i Giudice del gravame omesso di considerare la dichiarazione espressa di ricognizione dell’intervenuta cessazione del rapporto di lavoro resa, dal dipendente, all’atto di richiedere il predetto assegno straordinario e, comunque, per aver illogicamente equiparato quest’ultimo ai trattamenti pubblici di mobilità e disoccupazione, nonchè al T.F.R., anzichè all’incentivo all’esodo, finendo così per pervenire all’erronea conclusione secondo cui anche nel caso di richiesta dell’assegno straordinario – come per la richiesta delle indennità di mobilità e disoccupazione, nonchè del t.f.r. – non potrebbe presumersi la rinuncia del richiedente all’impugnazione del licenziamento (sesto motivo);

insufficiente e contraddittoria motivazione per aver la corte territoriale omesso di considerare il contenuto delle disposizioni richiamate (L. n. 449 del 1997, art. 59, comma 3, D.M. n. 158 del 2000 e accordo 15.1.2003), contraddicendosi con esse (settimo motivo).

6. I predetti motivi, strettamente connessi, risultano fondati e vanno accolti, dovendo respingersi la dedotta eccezione di inammissibilità per mancanza del momento di sintesi giacchè nell’illustrazione del motivo è anteposta proprio la descrizione del fatto controverso e decisivo, id est il momento di sintesi, e la collocazione nell’incipit del motivo non è apprezzabile in termini di inammissibilità. 7. Ciò premesso, osserva il Collegio che, come è stato riaffermato, anche di recente, da questa Corte (v., ex multis, Cass. 20358/2010;

Cass. 17406/2011), il regolamento in esame (D.M. n. 158 del 2000) prevede esplicitamente che il lavoratore, chiedendo i benefici ivi previsti, rinunci al preavviso ed alla relativa indennità sostitutiva. Preavviso e indennità implicano, evidentemente, la risoluzione del rapporto. Del resto, nel decreto in esame sono riscontrabili indici inequivocabili dell’intendimento di correlare alla cessazione del rapporto l’accesso alle specifiche prestazioni ora in esame. Basti considerare, al riguardo, il richiamo agli eventuali ulteriori benefici previsti dalla contrattazione collettiva, connessi all’anticipata risoluzione del rapporto (art. 10, comma 14), il riferimento "all’ex datore di lavoro" ed a "successivi rapporti di lavoro dipendenti o autonomi, con specifica indicazione del nuovo datore di lavoro" (art. 11).

8. Ne deriva che, rinuncia al preavviso e all’indennità sostitutiva sono considerate, dalla normativa in esame, come accettazione dell’anticipata risoluzione del rapporto, il che evidentemente preclude un successivo ripensamento e l’impugnazione del recesso.

9. Del resto, queste disposizioni si inseriscono nel quadro di una normativa che, proprio con la previsione dei suddetti benefici, mira ad eliminare, per quanto possibile, l’eventuale contenzioso derivante dai processi di ristrutturazione aziendale e, non a caso, chiama il datore di lavoro a partecipare, finanziariamente, all’erogazione dei trattamenti (v. D.m. cit., art. 6, comma 3).

10. Del resto, risulterebbe anche contraria alla ratio legis un’interpretazione che consentisse l’erogazione del beneficio mantenendo aperta la possibilità di rimettere in discussione, in sede giudiziale, la ormai intervenuta conclusione del rapporto.

11. In tale quadro, in definitiva, in tanto il lavoratore può rinunciare al preavviso (ed alla relativa indennità sostitutiva), in quanto lo stesso sia ormai acquisito al suo patrimonio, per aver egli accettato la risoluzione del rapporto, e tale rinuncia, unitamente alla richiesta di accesso al Fondo, costituisce elemento che integra la fattispecie complessa prevista dalla norma regolamentare, all’interno della quale va collocata l’adesione del lavoratore, con l’effetto che ne consegue normativamente.

12. In base a tali considerazioni va, pertanto, ribadito il principio di diritto elaborato da Cass. 20358/2010 secondo cui "il D.M. 28 aprile 2000, n. 158, istitutivo, presso l’INPS, del Fondo di solidarietà per il sostegno del reddito, dell’occupazione e della riconversione e qualificazione professionale del personale dipendente dalle imprese di credito, ha previsto l’erogazione, a carico del detto Fondo, di assegni straordinari per il sostegno del reddito, in forma rateale, unitamente al versamento della correlata contribuzione (L. n. 662 del 1996, ex art. 2, comma 28), riconosciuti ai lavoratori ammessi a fruirne nel quadro dei processi di agevolazione all’esodo (D.M. n. 158 cit., art. 5), condizionando l’erogazione degli assegni ed il versamento della contribuzione alla previa rinuncia al preavviso ed alla relativa indennità sostitutiva per l’anticipata risoluzione del rapporto (D.M. n. 158 cit., art. 10, commi 14, 15 e 16). Ne consegue che, alla stregua di un’interpretazione sistematica ed alla luce della ratio della normativa recata dal citato decreto ministeriale (di contenere al massimo l’eventuale contenzioso derivante dai processi di ristrutturazione aziendale), la rinuncia anzidetta è intesa come accettazione dell’anticipata risoluzione del rapporto di lavoro, determinando essa l’acquiescenza al licenziamento e precludendo, quindi, la sua successiva impugnazione". 13. In definitiva, giova ribadire, sarebbe contraria allo scopo della disposizione de qua un’interpretazione che consentisse l’erogazione del beneficio pur mantenendo aperta la possibilità di rimettere in discussione l’ormai intervenuta conclusione del rapporto.

14. Poichè è pacifico che i lavoratori intimati hanno chiesto di accedere alle prestazioni del Fondo, la decisione della Corte di merito, che ha escluso l’acquiescenza al licenziamento, non è conforme a diritto, perchè non ha considerato l’effetto legale che le norme esaminate riconnettono a tale accesso.

15. In tali sensi vanno, quindi, accolti i predetti motivi, restando assorbito l’esame di tutti gli altri imperniati sui vizi, rilevati dalla Corte di merito, concernenti la comunicazione di apertura della procedura di licenziamento (motivi dall’ottavo al tredicesimo), il carattere discriminatorio dell’unico criterio di scelta adottato (motivi dal quattordicesimo al sedicesimo) ed, infine, la comunicazione di chiusura della procedura in ordine alle specifiche modalità di applicazione attuate (motivi diciassettesimo e diciottesimo).

16. L’impugnata sentenza va, pertanto, cassata e, risultando non contestato che i dipendenti hanno chiesto l’accesso al Fondo di solidarietà (aderendo all’accordo del 15 gennaio 2003 e rinunciando al preavviso ed alla relativa indennità sostitutiva) ed hanno avanzato domanda di assegno straordinario, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito con il rigetto della domanda dei lavoratori.

17. Infine, considerata la novità e complessità delle questioni, risolte soltanto recentemente da questa Corte, ricorrono giusti motivi per compensare le spese dell’intero processo tra tutte le parti.

P.Q.M.

La Corte accoglie i primi sette motivi del ricorso, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e, decidendo nel merito, rigetta la domanda proposta da C.P..

Spese compensate dell’intero giudizio tra tutte le parti.

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