Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il Giudice di pace di Cava dei Tirreni, pronunciando secondo equità, accoglieva (sentenza del 2 marzo 2006) la domanda di risarcimento del danno proposta (con atto di citazione notificato il 5 luglio 2002) da P.M. nei confronti di Tecnomontaggi srl (poi Spa) – con la quale il P.M. aveva sottoscritto un contratto di somministrazione di gas metano – e condannava la società al pagamento di Euro 200,00, oltre accessori.

L’attore – premesso di aver pagato l’IVA con aliquota del 20% per tutto il gas metano consumato, sia che fosse destinato a riscaldamento, sia che fosse utilizzato per uso domestico di cottura cibi e produzione di acqua calda, mentre per quest’ultima tipologia era prevista l’aliquota del 10% – aveva dedotto la violazione dell’art. 1337 cod. civ. da parte della società, per avere, al momento della stipula del contratto, omesso di informare l’utente in ordine alle differenti tariffe esistenti.

2. Avverso la suddetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Tecnomontaggi Spa con cinque motivi, esplicati da memoria. Il P.M., ritualmente intimato, non si è difeso.

3. Il giudice accoglieva la domanda sulla base delle seguenti argomentazioni, relative all’an:

– dall’analisi della disciplina della materia deriva che: a) sulla base del provvedimento CIP del 26 giugno 1986 n. 37, esistono due piani tariffari, T1 per solo uso domestico di cottura cibi e produzione di acqua calda, T2 per uso riscaldamento o per uso promiscuo (di riscaldamento e domestico), ai quali si collegano, rispettivamente le aliquote IVA del 10% e del 20%; per applicare le differenti tariffe ai consumatore che faccia uso promiscuo è necessario che l’abitazione sia fornita di distinti contatori; – nella specie il contratto è stato stipulato con tariffa T2, stante l’uso promiscuo e la presenza di un solo contatore, e, pertanto, nessun addebito può essere mosso nei confronti della società per la fase esecutiva; – il contratto è un contratto per adesione, unilateralmente predisposto da una società in regime di monopolio; – è evidente la disparità di posizioni tra il consumatore e la società tornitrice; – il dovere di comportarsi secondo buona fede nella fase delle trattative e della formazione del contratto si atteggia in maniera diversa per il consumatore e la società; – il primo deve fornire le informazioni relative all’uso che intende fare dei gas; – la società erogatrice avrebbe dovuto, prima della stipula e indipendentemente da una richiesta dell’utente, informare:

dell’esistenza di due piani tariffari dell’aliquota applicabile in caso di uso promiscuo; della necessità della presenza di due contatori per poter godere della tariffa ridotta del 10%, prevista per uso domestico; – il dovere della società di fornire le informazioni tecniche ed economiche, nella fase di formazione dei rapporto e nel corso dello stesso, è desumibile dal sistema rispetto all’epoca di conclusione del contratto ed è stato esplicitato dalla direttiva Pcm 27 gennaio 1994; – l’informazione è mancata; – pertanto, è accertato che il consumatore ha stipulato il contratto inconsapevole della possibilità, previa installazione del doppio contatore, di ottenere l’agevolazione fiscale per il consumo di gas a uso domestico, così pagando l’IVA ai 20% per tutti i consumi; – il danno subito è conseguenza diretta del comportamento della società in spregio del dovere derivante dall’art. 1337 cod. civ., con conseguente diritto al risarcimento. Non rileva la circostanza che la società non abbia ricevuto alcun vantaggio, avendo versato l’IVA allo Stato, nè l’inidoneità dell’impianto dell’attore all’installazione del doppio contatore e, comunque, l’onerosità delle procedure di adeguamento, superiore ai possibili risparmi, atteso che l’attore è stato privato della possibilità di valutare la convenienza economica delle alternative possibili. Con riferimento al quantum, assunta come certa la lesione del diritto e il danno conseguente, lo determinava equitativamente.

4.1. Con il primo motivo di ricorso, la società deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 1337 cod. civ., quale principio informatore della materia, sotto plurimi profili e, subordinatamente, contraddittorietà nella motivazione, a) Perchè le circostanze, sulla mancata informazione delle quali al momento della conclusione del contratto è fondata la responsabilità, sono sopravvenute alla stipula, atteso che la possibilità della tariffa agevolata, prevista dall’art. 127 bis della tabella A, allegata al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, per usi domestici è stata introdotta a partire dal 1 gennaio 1997 ( D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, art. 2, comma 5, convertito, con modificazioni, in L. 28 febbraio 1997, n. 30), mentre il contratto è stato stipulato nel 1995. b) Perchè la responsabilità precontrattuale è incompatibile con la valida conclusione del contratto, c) Perchè il dovere di buona fede ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. concerne solo i comportamenti da tenersi nell’adempimento delle obbligazioni direttamente in contratto (nella specie la fornitura di gas) e non qualunque aspetto anche solo indirettamente collegato al contratto (nella specie, l’aliquota IVA applicabile), d) Perchè il dovere di informativa non comprende l’obbligo di informare l’altro contraente in merito a circostanze disciplinate dal norme di legge – come nella specie, dove il tipo di tariffa è prevista con provvedimento del CIP e l’aliquota è prevista dalla legge – neanche quando si tratta di tutelare la parte debole del rapporto.

Inoltre, per l’ipotesi che si ritenga che la sentenza abbia riconosciuto la responsabilità della società anche per violazione dell’obbligo di buona fede nell’esecuzione del contratto ( art. 1375 cod. civ.), dovendo la società assicurare all’altro contraente tutte le informazioni tecniche ed economiche sulle modalità di espletamento del servizio, è proposto ricorso per il profili sub c) e d) di cui sopra.

Infine, sempre con il primo motivo, in via subordinata, si censura la sentenza per contraddittorietà della motivazione nella parte in cui riconosce la responsabilità della società per mancanza di idonee informazioni al momento della conclusione del contratto, rispetto a circostanze sopravvenute rispetto alla conclusione dello stesso.

4.2. Con il secondo motivo, si deduce l’omessa motivazione ( artt. 132 c.p.c. e art. 360 c.p.c., nn. 4 e 5) della sentenza, nella parte in cui rinviene nel sistema l’obbligo di fornire le informazioni sugli aspetti tecnici ed economici e sulle possibili alternative, senza esaminare le argomentazioni della società, così impedendo di desumere l’iter logico giuridico sul quale si fonda la sentenza di condanna.

4.3. Con il terzo motivo, la società deduce la contraddittorietà della motivazione della sentenza, laddove riconosce un danno, conseguente alla mancata possibilità di valutare, avendone le informazioni, la convenienza economica delle alternative possibili, senza porsi il problema dei costi e della fattibilità del secondo contatore, in modo da comparare il risparmio che il consumatore avrebbe avuto in termini di minore imposta;, senza motivare, peraltro, sulla mancata ammissione della ctu, pure chiesta.

4.4. Con il quarto motivo, si deduce la violazione dell’art. 2697 cod. civ. e il contrasto con il principio informatore della materia codificato dagli artt. 1218 e 2043 cod. civ., nella parte in cui il giudice ha accertato il difetto di informativa e ha condannato al risarcimento del danno, senza che fosse allegata e provata l’esistenza del danno, così liquidando in via equitativa un danno prescindendo dall’accertamento dello stesso, e incorrendo nel vizio di omessa motivazione.

4.5. Con il quinto motivo, si deduce ultrapetizione, per avere il giudice disposto la distrazione delle spese processuali a favore dei procuratori della controparte senza istanza ex art. 93 cod. proc. civ..

5. La sentenza impugnata è direttamente ricorribile per cassazione.

E’ stata pronunciata secondo equità dal giudice di pace in data 2 marzo 2006, in un giudizio, concernente un contratto per adesione, iniziato con citazione il 5 luglio 2002.

Pertanto, è applicabile ratione temporis; a) l’art. 113 c.p.c., comma 2, nella versione vigente prima delle modifiche introdotte con il D.L. 8 febbraio 2003, n. 18, art. 2, comma 5, convertito, con modificazioni, in L. 7 aprile 2003, n. 63 (atteso che la versione modificata, che esclude i contratti di massa, è applicabile, ex art. 1 – bis dello stesso Decreto, ai giudizi instaurati con citazione notificata dal 10 febbraio 2003); b) l’art. 339 c.p.c., comma 3, nella versione vigente prima della modifica ad opera del D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, secondo il quale sono inappellabili le sentenze del giudice di pace pronunziate secondo equità, atteso che, ai sensi dell’art. 27 del suddetto D.Lgs., la disciplina previgente si applica ai provvedimenti del giudice di pace pubblicati entro la data di entrata in vigore (3 marzo 2006) del suddetto decreto.

6. Il primo motivo di ricorso, nel profilo sintetizzato sub a), è fondato e va accolto.

6.1. La sentenza del giudice di pace secondo equità è stata correttamente censurata (sui confini della ricorribilità, da ultimo Cass. 23 maggio 2010, n. 11638), prospettando la violazione, attraverso la regola equitativa applicata, del principio informatore (sul significato e portata di tali principi, Cass. 11 gennaio 2005, n. 382) della responsabilità precontrattuale, rinvenibile nell’art. 1337 cod. civ..

Non può dubitarsi che, in tema di giudizio dì equità, rientra fra i principi informatori della materia, ai quali è tenuto ad uniformarsi il giudice di pace a seguito della pronuncia n. 206 del 2004 della Corte costituzionale, quello di buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, così come nelle esecuzione delle obbligazioni, che è espressione del principio costituzionale di solidarietà sociale e costituisce un vero e proprio dovere giuridico, al quale deve essere improntata la condotta delle parti (in riferimento all’esecuzione del contratto, Cass. 29 maggio 2007, n. 12644).

Con riferimento al caso di specie, va sottolineato che l’intero impianto motivazionale della sentenza impugnata è fondato sulla violazione della regola della buona fede da parte della società, nella fase preliminare alla conclusione del contratto. D’altra parte, questa era la domanda avanzata dalla parte, come emerge dalle conclusioni dell’attore dinanzi al giudice di merito, riportate in ricorso. Risulta, quindi, ininfluente, dovendosi ricondurre ad una imprecisione dell’argomentare del giudice, l’affermazione che "La Tecnomontaggi … ha … il dovere … di assicurare all’utente consumatore, sia nella fase di formazione del rapporto che nel corso dello stesso, tutte le informazioni tecniche ed economiche sulle modalità di espletamento dei servizi". Tanto più che, prima, lo stesso giudice affermava che "… nessun addebito può quindi esserle alla società mosso per la fase esecutiva del contratto". 6.2. La censura merita accoglimento perchè le circostanze, sulla mancata informazione in ordine alle quali al momento della conclusione del contratto è fondata la responsabilità precontrattuale, sono sopravvenute alla stipula del contratto, avvenuta nel 1995 (cfr. contratto allegato al ricorso).

6.2.1. Secondo il giudice, la società erogatrice avrebbe dovuto, prima della stipula e indipendentemente da una richiesta dell’utente, informare questi: dell’esistenza di due piani tariffari, T1 per solo uso domestico di cottura cibi e produzione acqua calda, T2 per uso riscaldamento o per uso promiscuo (di riscaldamento e domestico), cui erano ricollegabili differenti aliquote IVA; dell’aliquota applicabile in caso di uso promiscuo; della necessità della presenza di due contatori per poter godere della tariffa ridotta del 10%, prevista per uso domestico esclusivo. La mancata informazione, determinando la stipulazione del contratto senza la consapevolezza della possibilità di ottenere l’agevolazione fiscale per il consumo di gas a uso domestico esclusivo, con conseguente pagamento dell’IVA al 20% per tutti i consumi, fonderebbe la responsabilità precontrattuale della società. 6.2.2. All’evidenza il giudice conferisce rilievo, ai fini dell’individuazione della responsabilità precontrattuale della società, a circostanze sopravvenute alla stipula del contratto, avvenuta nel 1985. Infatti, il provvedimento del CIP, che introduce i diversi piani tariffari T1 e T2, è il n. 37 del 26 giugno 1986.

Mentre, all’epoca della conclusione del contratto, per le cessioni di gas esisteva una aliquota IVA nella misura uniforme del 9% per uso domestico ( D.L. 19 dicembre 1984, n. 853, art. 1 convertito, con modificazioni, in L. 17 febbraio 1985, n. 17).

Il ricorso è, pertanto, accolto, sulla base del seguente principio di diritto: "Con riferimento alle sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equità, è violato il principio informatore della responsabilità precontrattuale, rinvenibile nell’art. 1337 cod. civ., qualora la regola equitativa applicata ravvisa tale responsabilità nella mancata informazione su circostanze sopravvenute alla conclusione del contratto, come nel caso di specie, in cui la società erogatrice di gas per uso domestico è stata condannata al risarcimento del danno, non avendo informato il consumatore in ordine alle diverse aliquote IVA applicabili, per solo uso domestico, e per uso riscaldamento o per uso promiscuo, senza considerare che, secondo la disciplina normativa applicabile nei territori del Mezzogiorno (individuati dal D.P.R. 6 marzo 1978, n. 218, art. 1) l’aliquota IVA applicabile, per tutte le cessioni di gas metano a uso domestico, è stata unitaria dal 1988 sino al 31 dicembre 1996, (del 9%, ai sensi della L. n. 67 del 1988, art. 8, comma 31 abrogato, con decorrenza dal 1 gennaio 1997, dal D.L. n. 669 del 1996, art. 2, comma 5) e, quindi, nel periodo precedente alla stipula del contratto, avvenuta nel 1995". 6.3. L’accoglimento del ricorso per tale profilo, assorbe tutti gli altri motivi, compreso quello che riguarda le spese di primo grado.

La causa può essere decisa nel merito, ex art. 384 c.p.c., comma 2, rigettando la domanda di P.M., non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto.

Le spese, concernenti l’unico grado di merito e il giudizio di cassazione, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti gli altri;

cassa in relazione e, decidendo nel merito, rigetta la domanda di P. e lo condanna al pagamento, in favore della Tecnomontaggi Spa, delle spese processuali dell’unico grado di merito, nella misura di Euro 200,00 per diritti, di Euro 150,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori come per legge dovuti, nonchè delle spese processuali del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 945,00, di cui Euro 745,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Rilevato che:

1. la Corte d’appello di Cagliari ha confermato la sentenza di prime cure che aveva dichiarato l’illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro con decorrenza 3 agosto 1998 stipulato da Poste Italiane s.p.a. con F.A.L.S.;

2. per la cassazione di tale sentenza Poste Italiane s.p.a. ha proposto ricorso illustrato da memoria; la lavoratrice ha resistito con controricorso;

3. la ricorrente è stata assunta con più contratti a termine, dei quali, quello che rileva nel presente giudizio è il contratto protrattosi dal 3 agosto 1998 al 30 settembre 1998; la sentenza impugnata, al pari della sentenza di primo grado, ha ritenuto l’illegittimità del suddetto contratto sul presupposto, affermato dalla lavoratrice nel ricorso introduttivo, che lo stesso fosse stato stipulato sulla base dell’art. 8 del c.c.n.l. 26 novembre 1994, ed in particolare in base alla previsione dell’accordo integrativo del 25 settembre 1997, che prevede, quale ipotesi legittimante la stipulazione di contratti a termine, la presenza di esigenze eccezionali, conseguenti alla fase di ristrutturazione e rimodulazione degli assetti occupazionali in corso, in ragione della graduale introduzione di nuovi processi produttivi, di sperimentazione di nuovi servizi e in attesa dell’attuazione del progressivo e completo equilibrio sul territorio delle risorse umane;

4. col primo motivo di ricorso Poste Italiane s.p.a. denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., deducendo che la Corte territoriale non aveva esaminato l’eccezione, proposta dalla stessa società, basata sull’assunto di una erronea indicazione, da parte della ricorrente, della causale giustificatrice del termine apposto al contratto de quo; deduce che, contrariamente a quanto affermato nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, tale contratto era stato stipulato a norma dell’art. 8 del c.c.n.l. 26 novembre 1994, in relazione alla necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie nel periodo giugno-settembre per cui la sentenza impugnata aveva deciso sulla base di presupposti giuridici e fattuali totalmente errati; la censura si conclude col seguente quesito di diritto: 1) ai sensi dell’art. 414 cod. proc. civ., la parte ricorrente deve specificare nell’atto introduttivo gli elementi di fatto e di diritto in base ai quali propone la domanda, il cui contenuto fissa definitivamente l’oggetto del giudizio; 2) in materia di contratti a termine l’onere probatorio gravante sul datore di lavoro deve necessariamente coordinarsi con l’art. 112 cod. proc. civ., che impone al giudice di pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa;

il motivo è inammissibile; premesso che l’enunciazione del quesito di diritto deve ritenersi richiesta, ai sensi dell’art. 366 bis cod. proc. civ. – applicabile ratione temporis al caso di specie (sentenza impugnata depositata in data 16 gennaio 2007) – anche per l’ipotesi di denuncia di violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. (cfr. Cass. 23 febbraio 2009 n. 4329; Cass. 26 ottobre 2009 n. 22598), deve osservarsi che, nel caso di specie, i quesito è formulato in modo del tutto generico, ed omette, fra l’altro, di precisare la questione su cui il giudice del merito avrebbe omesso di pronunciare. Ciò in violazione del principio, più volte enunciato da questa Corte (cfr., da ultimo, Cass. 14 gennaio 2011 n. 774) secondo cui il quesito di diritto, previsto dall’art. 366 bis cod. proc. civ., risulta ritualmente formulato quando consenta di far comprendere dalla sua sola lettura quale sia l’errore di diritto asseritamene compiuto dal giudice di merito e quale, secondo la prospettazione del ricorrente, la regola da applicare;

5. col secondo motivo di ricorso Poste Italiane s.p.a. denuncia falsa applicazione dell’art. 1372 cod. civ., comma 1, artt. 1175, 1375, 2697, 1427 e 1431 cod. civ., in relazione alla statuizione della sentenza impugnata che ha rigettato l’eccezione di risoluzione del rapporto per mutuo consenso;

il motivo è infondato; secondo l’insegnamento di questa Suprema Corte (cfr., in particolare, Cass. 17 dicembre 2004 n. 23554), nel giudizio instaurato ai fini de riconoscimento della sussistenza di un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato (sul presupposto dell’illegittima apposizione al relativo contratto di un termine finale ormai scaduto), per la configurabilità di una risoluzione del rapporto per mutuo consenso è necessario che sia accertata – sulla base del lasso di tempo trascorso dopo la conclusione dell’ultimo contratto a termine, nonchè alla stregua delle modalità di tale conclusione, del comportamento tenuto dalla parti e di eventuali circostanze significative – una chiara e certa comune volontà delle parti medesime di porre definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo; la valutazione del significato e della portata del complesso di tali elementi di fatto compete al giudice di merito, le cui conclusioni non sono censurabili in sede di legittimità se non sussistono vizi logici o errori di diritto; nel caso in esame la Corte di merito ha ritenuto che la mera inerzia del lavoratore dopo la scadenza del contratto non fosse sufficiente, stante la sua durata, e in mancanza di ulteriori elementi di valutazione, a far ritenere la sussistenza dei presupposti della risoluzione del rapporto per mutuo consenso; tale conclusione in quanto priva di vizi logici o errori di diritto resiste alle censure mosse in ricorso;

6. col terzo motivo di ricorso Poste Italiane s.p.a. denuncia falsa applicazione della L. n. 230 del 1962, della L. n. 56 del 1987, art. 23, dell’art. 1362 cod. civ., e segg., nonchè vizio di motivazione, con riferimento alla statuizione della sentenza impugnata che ha dichiarato l’illegittimità del termine;

anche tale censura è infondata; osserva il collegio che la Corte di merito ha attribuito rilievo decisivo, tra l’altro, alla considerazione che tale contratto è stato stipulato in data successiva al 30 aprile 1998;

tale motivazione – in base all’indirizzo del tutto consolidato in materia dettato da questa Corte (con riferimento al sistema vigente anteriormente al c.c.n.l. del 2001 ed al D.Lgs. n. 368 del 2001) – è sufficiente a sostenere t’impugnata decisione, in relazione alla nullità del termine apposto al contratto de quo;

al riguardo, sulla scia di Cass. S.U. 2 marzo 2006 n. 4588, è stato precisato che "l’attribuzione alla contrattazione collettiva, della L. n. 56 del 1987, ex art. 23, del potere di definire nuovi casi di assunzione a termine rispetto a quelli previsti dalla L. n. 230 del 1962, discende dall’intento del legislatore di considerare l’esame congiunto delle parti sociali sulle necessità del mercato del lavoro idonea garanzia per i lavoratori ed efficace salvaguardia per i loro diritti (con l’unico limite della predeterminazione della percentuale di lavoratori da assumere a termine rispetto a quelli impiegati a tempo indeterminato) e prescinde, pertanto, dalla necessità di individuare ipotesi specifiche di collegamento fra contratti ed esigenze aziendali o di riferirsi a condizioni oggettive di lavoro o soggettive dei lavoratori ovvero di fissare contrattualmente limiti temporali all’autorizzazione data al datore di lavoro di procedere ad assunzioni a tempo determinato" (cfr. Cass. 4 agosto 2008 n. 21063;

cfr. altresì Cass. 20 aprile 2006 n, 9245, Cass. 7 marzo 2005 n. 4862, Cass. 26 luglio 2004 n. 14011); ne risulta, quindi, una sorta di "delega in bianco" a favore dei contratti collettivi e dei sindacati che ne sono destinatari, non essendo questi vincolati all’individuazione di ipotesi comunque omologhe a quelle previste dalla legge, ma dovendo operare sul medesimo piano della disciplina generale in materia ed inserendosi nel sistema da questa delineato (cfr., fra le altre, Cass. 4 agosto 2008 n. 21062, Cass. 23 agosto 2006 n. 18378); in tale quadro, ove però, come nel caso di specie, un limite temporale sia stato previsto dalle parti collettive (anche con accordi integrativi del contratto collettivo) la sua inosservanza determina la nullità della clausola di apposizione del termine (v. fra le altre Cass. 23 agosto 2006 n. 18383, Cass. 14 aprile 2005 n. 7745, Cass. 14 febbraio 2004 n. 2866); in particolare, quindi, come questa Corte ha univocamente affermato e come va anche qui ribadito, "in materia di assunzioni a termine di dipendenti postali, con l’accordo sindacale del 25 settembre 1997, integrativo dell’art. 8 del c.c.n.l. 26 novembre 1994, e con il successivo accordo attuativo, sottoscritto in data 16 gennaio 1998, le parti hanno convenuto di riconoscere la sussistenza della situazione straordinaria, relativa alla trasformazione giuridica dell’ente ed alla conseguente ristrutturazione aziendale e rimodulazione degli assetti occupazionali in corso di attuazione, fino alla data del 30 aprile 1998; ne consegue che deve escludersi la legittimità delle assunzioni a termine cadute dopo il 30 aprile 1998, per carenza del presupposto normativo derogatorio, con l’ulteriore conseguenza della trasformazione degli stessi contratti in contratti a tempo indeterminato, in forza della L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 1" (v., fra le altre, Cass. 1 ottobre 2007 n. 20608; Cass. 28 novembre 2008 n. 28450; Cass. 4 agosto 2008 n. 21062; Cass. 27 marzo 2008 n. 7979, Cass. 18378/2006 cit.);

6. col quarto motivo di ricorso Poste Italiane s.p.a. denuncia falsa applicazione degli artt. 1217 e 1233 cod. civ., con riferimento alla statuizione della sentenza impugnata relativa alle conseguenze economiche derivanti dalla declaratoria dell’illegittimità del termine;

osserva in proposito il Collegio che in relazione a tale profilo si pone il problema dell’applicazione dello ius superveniens, rappresentato dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, commi 5, 6 e 7, in vigore dal 24 novembre 2010, del seguente tenore:

Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo una indennità omnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8.

In presenza di contratti ovvero accordi collettivi nazionali, territoriali o aziendali, stipulati con le OO.SS. comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, che prevedano l’assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine nell’ambito di specifiche graduatorie, il limite massimo dell’indennità fissata dal comma 5 è ridotto alla metà.

Le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 trovano applicazione per tutti i giudizi, ivi compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge. Con riferimento a tali ultimi giudizi, ove necessario, ai soli fini della determinazione della indennità di cui ai commi 5 e 6, il giudice fissa alle parti un termine per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative eccezioni ed esercita i poteri istruttori ai sensi dell’art. 421 cod. proc. civ.;

va premesso, in via di principio, che costituisce condizione necessaria per poter applicare nel giudizio di legittimità lo ius superveniens che abbia introdotto, con efficacia retroattiva, una nuova disciplina del rapporto controverso, il fatto che quest’ultima sia in qualche modo pertinente rispetto alle questioni oggetto di censura nel ricorso, in ragione della natura del controllo di legittimità, il cui perimetro è limitato dagli specifici motivi di ricorso (cfr. Cass. 8 maggio 2006 n. 10547, Cass. 27 febbraio 2004 n. 4070); in tale contesto, è altresì necessario che il motivo di ricorso che investe, anche indirettamente, il tema coinvolto dalla disciplina sopravvenuta, oltre ad essere sussistente, sia altresì ammissibile secondo la disciplina sua propria; in particolare, con riferimento alla disciplina qui invocata, la necessaria sussistenza della questione ad essa pertinente nel giudizio di cassazione presuppone che i motivi di ricorso investano specificatamente le conseguenze patrimoniali dell’accertata nullità del termine e che essi siano ammissibili; in particolare, ove, come nel caso in esame, il ricorso sia stato proposto avverso una sentenza depositata nella vigenza del D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, tali motivi devono essere altresì corredati, a pena di inammissibilità degli stessi, dalla formulazione di un adeguato quesito di diritto, ai sensi dell’art. 366 bis cod. proc. civ., ratione temporis ad essi applicabile; in caso di assenza o di inammissibilità di una censura in ordine alle conseguenze economiche dell’accertata nullità del termine, il rigetto dei motivi inerenti tale aspetto pregiudiziale produce infatti la stabilità delle statuizioni di merito relative a tali conseguenze;

premessi tali principi di diritto, si rileva che nel caso in esame il motivo che investe il tema cui potrebbe essere riferibile la disciplina di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, commi 5, 6 e 7, è incentrato, in buona sostanza, sulla inidoneità dell’istanza per i tentativo obbligatorio di conciliazione a determinare la mora accipiendi del datore di lavoro e sulla detraibilità dell’aliunde perceptum in sede di determinazione del danno da risarcire in conseguenza dell’accertata nullità del termine; il motivo si conclude con un principio di diritto così formulato: per il principio di corrispettività della prestazione, il lavoratore – a seguito dell’accertamento giudiziale dell’illegittimità del contratto a termine stipulato – ha diritto al pagamento delle retribuzioni soltanto dalla data di riammissione in servizio, salvo che abbia costituito in mora il datore di lavoro, offrendo espressamente la prestazione lavorativa nel rispetto della disciplina di cui all’art. 1206 cod. civ., e segg.;

se si tiene conto del principio secondo cui il quesito di diritto deve essere formulato in maniera specifica e deve essere pertinente rispetto alla fattispecie cui si riferisce la censura (cfr., ad es., Cass. S.U. 5 gennaio 2007 n. 36; Cass. S.U. 5 febbraio 2008 n. 2658) è evidente che il quesito come sopra formulato dalla società appare in buona parte estraneo alle argomentazioni sviluppate nel motivo e comunque del tutto astratto, senza alcun riferimento concreto all’errore di diritto pretesamente commesso dai giudici nel caso concreto esaminato, per cui deve ritenersi inesistente e quindi si valuta inammissibile il relativo motivo, ai sensi dell’art. 366 bis cod. proc. civ.;

7. il ricorso va pertanto respinto e la società ricorrente, in applicazione del criterio della soccombenza, va condannata al pagamento delle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali liquidate in Euro 20,00 oltre Euro 2.500,00 (duemilacinquecento) per onorari e oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato in data 07.07.2007 e depositato in data 17.07,2007, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

I.Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt. 24 e 25 del D.P.R. n.380 del 6 giugno 2001 – Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità ed arbitrarietà dell’azione amministrativa – Carenza dei presupposti di legge e difetto di istruttoria – Violazione degli artt.97 e ss. Cost.;

II.Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione del giusto procedimento di legge – Vizio di motivazione – Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità ed arbitrarietà dell’azione amministrativa – Carenza dei presupposti di legge e difetto di istruttoria;

III.Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art.32 bis del vigente Regolamento del Comune di Gragnano – Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, perplessità ed arbitrarietà dell’azione amministrativa – Carenza dei presupposti di legge e difetto di istruttoria e motivazione – Violazione degli artt.97 e ss. Cost;

IV.Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art.24 della legge n.426 dell’11.06.1971 – Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, perplessità ed arbitrarietà dell’azione amministrativa – Carenza dei presupposti di legge e difetto di istruttoria e motivazione – Violazione degli artt. 97 e ss. Cost.;

V.Carenza di motivazione – Violazione dell’art.3 della Legge n.241/90 – Eccesso di potere per omessa attività istruttoria – Illogicità, arbitrarietà e perplessità – Violazione e falsa applicazione degli artt.97 e ss. Cost.

Si costituiva ad adiuvandum E.M., proprietario dell’immobile nel quale parte ricorrente svolgeva l’attività di ristorazione.

Si costituiva altresì il Comune di Gragnano che resisteva al ricorso del quale chiedeva il rigetto.
Motivi della decisione

Preliminarmente va disattesa l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse, sollevata dall’interventore ad adiuvandum, E.M., non potendosi considerare incidenti sulla legittimità del provvedimento impugnato le successive vicende occorse all’immobile, nel quale la ricorrente esercitava l’attività di ristorazione oggetto dell’atto gravato.

Il ricorso, nel merito, è inondato e va respinto.

Parte istante impugna l’atto con il quale il Comune di Gragnano ha revocato l’autorizzazione sanitaria rilasciata in suo favore (aut. san. n.1317 del 15.12.1999) sul presupposto dell’assenza, per l’immobile adibito ad attività di ristorazione ed oggetto di istanza di sanatoria edilizia straordinaria (condono edilizio) ai sensi della Legge n.47/85 (prot. n.4812 del 29.03.2006), del certificato di agibilità secondo quanto accertato dalla Polizia Municipale di Gragnano in data 30.09.2004.

Va, altresì, rilevato che a seguito di richiesta presentata dal proprietario dell’immobile in data 18.10.2006, era stata rigettata la richiesta di rilascio del certificato di agibilità (cfr. comunicazione ex art.10 bis del 17.11.2996 prot. n.26683) e che parimenti era stata rigettata la successiva richiesta di certificato di agibilità provvisoria (prot. n.3863 del 13.02.2007), con atto reso dal Comune in data 19.10.2007, notificato in data 30.10.2007, e gravato con ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Ciò posto, il Tribunale osserva che le censure di legittimità articolate da parte ricorrente e dall’interventore ad adviuvandum, in punto di deficienze motivazionali ed istruttorie dell’atto impugnato oltre che di violazione di legge, sono destituite di fondamento ove si tenga conto dei seguenti enunciati giurisprudenziali, dai quali non vi è motivo di discostarsi:

"La conformità dei manufatti alle norme urbanisticoedilizie costituisce il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità, come si evince dagli art. 24, comma 3, d.P.R. n. 380/2001, e art. 35, comma 2, l. n. 47/1985, del resto, risponde ad un evidente principio di ragionevolezza escludere che possa essere utilizzato, per qualsiasi destinazione, un fabbricato in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione è preordinata la disciplina urbanisticoedilizia (Consiglio Stato, sez. V, 30 aprile 2009, n. 2760, conforme, Id.,, sez. V, 16 agosto 2010, n. 5701)";

"L’art. 3 comma 7, l. 25 agosto 1991 n. 287, nel disporre che le attività di somministrazione di alimenti e bevande devono essere esercitate nel rispetto delle vigenti norme in materia edilizia, urbanistica ed igienicosanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d’uso dei locali e degli edifici, richiede ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni che l’autorità amministrativa verifichi non solo la presenza dei presupposti e requisiti in materia di attività commerciale, ma accerti anche la conformità dei locali, da utilizzare per l’autorizzanda attività, alle norme predette sotto il profilo sia ediliziourbanistico che igienicosanitario; di conseguenza è illegittima l’autorizzazione rilasciata relativamente ad un’attività di somministrazione di bevande da svolgersi in un locale non conforme alla disciplina edilizia e urbanistica né ricondotto a conformità per effetto dell’accoglimento dell’istanza di condono presentata ma non ancora definita, e che è oggetto di una certificazione provvisoria di agibilità non prevista dall’ordinamento che, comunque, può riguardare solo manufatti conformi alla disciplina edilizia ed urbanistica, e sulla cui base, pur avendo essa efficacia temporaneamente definita (un anno), è stata rilasciata l’autorizzazione senza particolari prescrizioni temporali e quindi fino al 31 dicembre del quinto anno successivo a quello del rilascio" (Consiglio Stato, sez. V, 28 maggio 2009, n. 3262).

Il ricorso va, pertanto, respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a) rigetta il ricorso;

b)condanna la parte ricorrente e l’interventore, in solido tra loro, al rimborso, in favore dell’Amministrazione resistente delle spese di giudizio che liquida in complessivi E.2.000,00# (euro duemila/00#)

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Che con avviso del 3/1/2002, l’Ordine Mauriziano ha bandito un concorso interno per 20 posti di collaboratore tecnico professionale di categoria D, riservato ai dipendenti con almeno tre anni di anzianità nella qualifica inferiore;

che vi sono stati ammessi anche i sigg. ri D.R., M. P. e R.M., i quali si sono rispettivamente classificati al primo, quinto e nono posto della graduatoria;

che a seguito di contrasti con l’Assessorato alla Sanità, secondo il quale l’anzianità minima non poteva essere inferiore ai cinque anni, l’Ordine Mauriziano ha emesso le delibere nn. 6/36 e 5/37, con la prima delle quali ha nominato subito i vincitori che avevano già maturato il quinquennio di permanenza nel profilo di provenienza;

che con la seconda delibera, l’Ordine Mauriziano ha invece disposto che gli altri vincitori sarebbero passati nella categoria superiore al momento del compimento dei cinque anni, che per il D. ed i P. sarebbero scaduti il 12/1/2003 e per il R. il 18/5/2003; che alle predette scadenze, però, i predetti dipendenti non hanno avuto nessun avanzamento, per cui si sono rivolti al Tribunale di Torino per ottenere la condanna dell’Ordine al conferimento della superiore qualifica ed al pagamento delle relative differenze retributive;

che il convenuto (cui è poi subentrata nel corso del processo la Fondazione Ordine Mauriziano), si è costituito eccependo, fra l’altro, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario;

che il Tribunale ha tuttavia respinto l’eccezione ed accolto la domanda dei dipendenti;

che su gravame della Fondazione, la Corte di appello di Torino ha però riformato la pronuncia di primo grado, declinando la giurisdizione in favore del giudice amministrativo; che il D., il P. ed il R. hanno proposto ricorso per cassazione, deducendo con l’unico motivo che da parte loro avevano azionato un vero e proprio diritto soggettivo, tutelabile davanti al giudice ordinario;

che la Fondazione Ordine Mauriziano non ha svolto attività difensiva;

che così riassunte le rispettive posizioni delle parti, osserva il Collegio che queste Sezioni Unite hanno ormai da tempo chiarito che in tema d’impiego pubblico privatizzato, la residuale giurisdizione del giudice amministrativo concerne soltanto le procedure concorsuali strumentali all’assunzione od al passaggio di area e va dall’inizio delle operazioni fino all’approvazione della graduatoria dei vincitori e degli eventuali idonei senza estendersi al successivo atto di nomina (C. cass. nn. 7859 del 2001, 2954 del 2002 9332 del 2002 e 1989 del 2004);

che nel caso di specie, i ricorrenti non hanno censurato in alcun modo lo svolgimento del concorso ed il suo esito, ma sono anzi partiti dal presupposto della definitività della graduatoria per affermare, sulla base di essa e della Delib. n. 5 del 1937, l’obbligo della controparte di inquadrarli nella categoria D e corrispondere loro le relative differenze retributive;

che in considerazione di quanto sopra nonchè del fatto che si tratta di una vicenda svoltasi per intero in epoca successiva al 30/6/1998, va pertanto dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla causa promossa dal D., dal P. e dal R.;

che in accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata dev’essere pertanto cassata, con rinvio degli atti alla Corte di appello di Torino che, in diversa composizione, provvederà pure sulle spese del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione dei giudice ordinario, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Torino che, in diversa composizione, provvederà pure sulle spese del presente giudizio di legittimità.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.