Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. – Con Decreto de 12 novembre 2007, la Corte d’Appello di Catania ha accolto la domanda di equa riparazione proposta da B. A. nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze per la violazione del termine di ragionevole durata del processo, verificatasi in un giudizio dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, promosso dalla B. per il pagamento del corrispettivo dovuto per plus- orario prestato in favore dell’Azienda Ospedaliere Papardo di Messina.

Premesso che il giudizio, iniziato nell’anno 19%, non era stato ancora definito in primo grado, la Corte, per quanto ancora rileva in questa sede, ne ha determinato in ire anni la durata ragionevole, e, tenuto conto della natura della causa, che non comportava la risoluzione di problematiche complesse e non presentava rilevanti risvolti economici, ha liquidato equitativamente il danno non patrimoniale in complessivi Euro 4.900.00, pari ad Euro 600,00 per ogni anno di ritardo.

2. – Avverso il predetto decreto la B. propone ricorso per cassazione, affidato ad un solo motivo. Il Ministero dell’Economia e delle Finanze non ha svolto difese.
Motivi della decisione

1 – Con l’unico motivo d’impugnazione, la ricorrente denuncia la violazione e/o la falsa applicazione della L. 24 marzo 2001, n. 89, art. 2, commi 2 e 3, e dell’art. 6, par. 1, della Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo, censurando il decreto impugnato nella parte in cui. a fronte della durata abnorme del giudizio presupposto, ha liquidato l’indennizzo dovuto in misura irrisoria e comunque interiore ai parametri adottati dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e dalla stessa giurisprudenza di legittimità, senza tener conto dell’avvenuta presentazione di istanze di prelievo da parte di essa ricorrente e della rilevanza dell’interesse economico sotteso alla controversia, nonchè del patema d’animo in lei ingenerato dalle aspettative connesse all’avvenuto accoglimento di analoghe domande, con conseguente svuotamento della garanzia assicurata dall’art. 6 cit..

1.1. – Il motivo è inammissibile, in quanto corredato da un quesito di diritto inadeguato rispetto a quanto prescritto dall’art. 366 bis cod. proc. civ..

L’abrogazione di tale disposizione ad opera della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 47, comma 1, lett. d), non ne esclude infatti l’applicabilità al ricorso in esame, avente ad oggetto un decreto pubblicato in data anteriore al 4 luglio 2009, tenuto conto dell’efficacia non retroattiva della normativa in esame e della disposizione transitoria specificamente dettata dalla L. n. 69 cit., art. 58, comma 5, secondo cui la nuova disciplina trova applicazione esclusivamente ai ricorsi per cassazione proposti avverso i provvedimenti pubblicati a decorrere dalla data di entrata in vigore della medesima legge (cfr. Cass., Sez. 2^, 27 settembre 2010, n. 20323; Cass. Sez. 3^ 24 marzo 2010. n. 7119).

1.2. Com’è noto, la formulazione del quesito di diritto assolve la funzione di porre il Giudice di legittimità in condizione di cogliere immediatamente, attraverso la lettura del ricorso, la questione sottoposta al suo esame, mediante l’individuazione dell’errore di diritto asseritamente commesso dal giudice di merito e l’indicazione della regula juris che il ricorrente ritiene debba applicarsi al caso concreto (cfr. Cass., Sez. lav. 7 aprile 2009, n. 8463). In quanto funzionale all’enunciazione diretta ed immediata di un principio di diritto suscettibile di ricevere applicazione anche in casi ulteriori rispetto a quello deciso dal provvedimento impugnalo, e quindi ad un migliore esercizio della funzione nomofilattica della Corte di cassazione, il quesito deve consistere in una sintesi logico-giuridica della questione originale ed autosufficiente (cfr. Cass., Sez. 1^, 24 luglio 2008, n. 20409): esso deve pertanto investire la ratio decidendi del provvedimento impugnato, proponendone una alternativa e tale da comportare i ribaltamento della decisione assunta dal giudice di merito (cfr.

Cass., Sez. 3^ 19 febbraio 2009, n. 4044; Cass. Sez. lav. 26 novembre 2008, n. 28280), e non può essere desunto, neppure parzialmente, dal contenuto del motivo, al quale deve comunque corrispondere, focalizzando la questione di diritto essenziale per la decisione (Dr. Cass. Sez. Un., 2 aprile 2008, n. 8466; 11 marzo 2008, n. 6420).

Tali requisiti non risultano soddisfatti dal quesito enunciato a conclusione del motivo d’impugnazione, la cui formulazione non coglie la ratio del decreto impugnato, e non appare quindi tale da consentire a questa Corte di enunciare un principio di diritto conforme o contrario: la ricorrente chiede infatti un’astratta pronuncia in ordine alla legittimità della liquidazione di un indennizzo per la violazione del termine di durata ragionevole del processo inferiore a quello risultante dall’applicazione dei parametri enunciati dalla Corte EDU, senza fare alcun riferimento agli elementi, pur enunciati nel decreto impugnato, che hanno indotto la Corte d’Appello a discostarsi dai predetti parametri, nè agli altri elementi, da lei stessa indicati nel motivo, la cui valutazione avrebbe dovuto condurre ad una decisione diversa.

2. – Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile, senza che occorra provvedere al regolamento delle spese processuali, avuto riguardo alla mancata costituzione del Ministero.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il curatore del fallimento della Coder, società cooperativa a.r.l., conveniva in giudizio avanti al Tribunale di Catania A. S., + ALTRI OMESSI ex amministratori e sindaci della cooperativa predetta, chiedendone la solidale condanna, a termini degli artt. 2392, 2394. 2407 c.c. e L. Fall., art. 146 al risarcimento dei danni cagionati nelle rispettive vesti alla società e ai creditori e quantificati nella misura della differenza tra il passivo e l’attivo fallimentare.

I fatti addebitati facevano perno sulla omessa o comunque irregolare tenuta della contabilità e dei libri sociali, molti dei quali mai rinvenuti, che, oltre ad aver reso impossibile il controllo dell’operato dell’organo di gestione, sarebbe stata, di per sè sola, fonte diretta di danno e per la società e per i creditori sociali, in quanto avrebbe determinato scelte gestorie non ponderate e provocato rilevanti aggravi fiscali. Veniva inoltre, ascritto agli amministratori, in carica al momento in cui la Coder aveva cessato la propria attività produttiva, di non avere tempestivamente chiesto il fallimento della società, aggravandone in tal modo il dissesto.

Dei convenuti si costituivano in giudizio A.S., + ALTRI OMESSI .

In via pregiudiziale, L.V., + ALTRI OMESSI eccepivano, ai sensi dell’art. 2949 c.c. la prescrizione dell’azione di responsabilità esercitata nei loro confronti per essere ormai decorso il termine di cinque anni dalla cessazione della carica. Nel merito, tutti i convenuti chiedevano il rigetto delle domande attoree perchè generiche e carenti di prova sia in ordine alle dedotte violazioni dei doveri incombenti su amministratori e sindaci che al nesso di causalità tra le pretese inadempienze e il danno patito da società e creditori.

Interrotto per la morte di L.V., il giudizio veniva riassunto su iniziativa del fallimento attore.

Disposta ed eseguita consulenza tecnica di ufficio, con sentenza n. 591/98, il Tribunale di Catania rigettava la domanda avanzata dal fallimento della Coder, società cooperativa a.r.l., compensando interamente tra le patti costituite le spese processuali e dichiarando quest’ultime irripetibili nei confronti dei convenuti contumaci. Con atto di citazione notificato il 3, 4 e 9 febbraio 1999, il fallimento della Coder. società cooperativa a.r.l., conveniva innanzi alla Corte di Appello A.S., + ALTRI OMESSI quale erede di L.V., proponendo appello avverso detta pronuncia, lamentando, quali motivi di impugnazione, che il Tribunale:

1) avesse erroneamente ritenuto che, in caso di omessa tenuta della contabilità sociale o di tenuta della stessa in modo tanto irregolare da impedire ogni possibile ricostruzione della gestione sociale, l’onere della prova incombesse alla curatela attrice;

2) avesse erroneamente ritenuto tardiva la domanda di condanna di amministratori e Sindaci per avere omesso le iniziative conseguenti all’intera perdita del capitale;

3) non avesse preso in considerazione altre irregolarità allegate e provate nel corso del giudizio di primo grado;

4) non avesse condannato i convenuti al pagamento delle spese processuali di primo grado.

L’appellante, pertanto, in riforma della sentenza appellata chiedeva:

a) la condanna in solido dei convenuti a risarcire il danno arrecato alla CODER soc. coop. r.l. ed ai suoi creditori nella misura della differenza tra il passivo e l’attivo fallimentare, aumentato della svalutazione monetaria ed interessi; b) in subordine, previa integrazione della c.t.u. già eseguita, la condanna in solido dei componenti dell’organo amministrativo e di controllo, in carica al momento del compimento dei singoli comportamenti illegittimi, a risarcire alla CODER soc. coop. r.l. ed ai suoi creditori i danni arrecati con i comportamenti illegittimi sopra descritti, sempre aumentato della svalutazione monetaria ed interessi;

c) in ogni caso con la rifusione delle spese processuali.

S.G.A., + ALTRI OMESSI si costituivano e contestavano la fondatezza dei motivi addotti a sostegno dell’appello del quale chiedevano il rigetto.

C.P. e S.F., costituitisi anch’essi, preliminarmente, eccepivano la non integrità del contraddittorio e, nel merito, sostenevano l’intervenuta prescrizione già eccepita in primo grado e, comunque, contestavano la fondatezza dell’appello, del quale chiedevano il rigetto.

Fa.An. e Fa.Sa. si costituivano e chiedevano il rigetto dell’appello, ritenendolo infondato; in via incidentale, chiedevano che la Corte d’appello dichiarasse l’intervenuta prescrizione già eccepita in primo grado.

L.C., quale erede di L.V., eccepiva l’estinzione del giudizio nei confronti degli eredi di L. V., in quanto riassunto solo nei suoi confronti e non di tutti gli eredi; nel merito chiedeva il rigetto della domanda avanzata dalla curatela e, in subordine, rilevava di dover rispondere, quale erede, solo pro quota e non per l’intero.

A.S., + ALTRI OMESSI benchè ritualmente notificati, non si costituivano e rimanevano contumaci.

La Corte d’appello di Catania, con sentenza n. 577/04 rigettava l’appello del fallimento Coder.

Quest’ultimo ricorre per cassazione avverso la detta sentenza sulla base di tre motivi cui resistono con separati controricorsi:

a) B.A.M.;

b) S.F. unitamente a C.P. e L. C.;

c) Fa.Sa..

Questi ultimi (lett a e b) hanno altresì proposto ricorso incidentale condizionato.

Il fallimento Coder e B.A.M. hanno depositato memorie.
Motivi della decisione

Il fallimento ricorrente assume con il primo motivo di ricorso l’erroneità della decisione impugnata laddove ha ritenuto che la curatela non avesse fornito la prova del nesso di causalità tra l’omessa tenuta delle scritture contabili ed il dissesto della società sostenendo che in tal caso l’onere della prova dovesse ritenersi invertito e che incombesse agli appellati fornire la prova della assenza del nesso di causalità.

Con il secondo motivo contesta la ritenuta tardività della domanda in ordine alla perdita del capitale sociale essendo stata la stessa formulata già con l’atto di citazione.

Con il terzo motivo contesta il regime delle spese processuali.

Con ricorso incidentale condizionato S.F., C.P. e L.C. deducono con il primo motivo l’estinzione del processo nei confronti degli eredi L. per mancata notifica dell’appello a tutti gli eredi.

Con il secondo motivo si dolgono del mancato accoglimento dell’eccezione di prescrizione.

Fa.Sa. ha proposto a sua volta ricorso incidentale condizionato dolendosi anch’egli del mancato riconoscimento della prescrizione.

I ricorsi vanno preliminarmente riuniti ex art 335 c.p.c..

Il primo motivo del ricorso principale è inammissibile.

La Corte d’appello ha affermato il principio che in tema di risarcimento del danno compete a chi agisce l’onere di provare l’esistenza del danno, il suo ammontare ed il fatto che esso sia stato causato dal comportamento illecito di un determinato soggetto e che tale principio trova applicazione, con particolare riferimento al nesso di causalità, anche per ciò che concerne le azioni di responsabilità proposte nei confronti di amministratori e sindaci per danni causati alla società per irregolare tenuta dei libri contabili.

Ha poi precisato che un’ inversione dell’onere probatorio sarebbe in tal caso ammissibile solo qualora una assoluta mancanza delle scritture contabili rendesse impossibile al curatore fornire la prova del nesso di causalità.

Quest’ultima affermazione appare del tutto conforme alla giurisprudenza di questa Corte che ha già avuto occasione di precisare che la totale mancanza di contabilità sociale, o la sua tenuta in modo sommario e non intellegibile, è di per sè giustificativa della condanna dell’amministratore al risarcimento del danno, in sede di azione di responsabilità promossa dalla società a norma dell’art. 2392 cod. civ., vertendosi in tema di violazione da parte dello amministratore medesimo di specifici obblighi di legge, idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio sociale. (Cass. 3925/79, Cass. 6493/85). Anche l’applicazione dei principi in tema di risarcimento appare, peraltro, essere stata effettuata correttamente dal giudice di seconde cure.

La sentenza impugnata ha rilevato, anzitutto, sulla scorta delle risultanze della CTU, che nel caso di specie non sussisteva una totale mancanza dei libri sociali perchè alcuni di essi (specificatamente individuati) erano stati tenuti solo a partire da un certa epoca (anni 1983 – 84), mentre altri erano stati tenuti solo fino al 1984 ed ha ritenuto che tale, sia pure incompleta documentazione, che aveva determinato l’inattendibilità dei bilanci e dei conto profitti e perdite, non era tuttavia tale da impedire al curatore fallimentare di fornire la prova della esistenza del nesso di causalità tra il comportamento omissivo degli amministratori ed il pregiudizio al patrimonio sociale. Trattasi di una valutazione di merito che, basata sulle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, appare congruamente e logicamente motivata.

Il fallimento ricorrente non censura in modo adeguato siffatta motivazione.

Il motivo in esame, infatti, si limita ad affermare la erroneità e la contraddittorietà della motivazione sostenendo che la lacunosità della documentazione contabile non permetteva di ricostruire la gestione sociale e che la ritenuta inattendibilità dei bilanci avrebbe dovuto far ritenere che il curatore era nella impossibilità di fornire la prova del nesso di causalità.

Tale censura ,oltre ad investire nel merito la decisione impugnata, omette di censurare in modo specifico le argomentazioni della Corte d’appello in riferimento alla affermazione che i libri contabili acquisiti, sia pure incompleti, erano tuttavia in grado di consentire al curatore di provare il nesso di causalità.

A tal fine, il fallimento ricorrente avrebbe dovuto riportare, in osservanza del principio di autosufficienza del ricorso, le eventuali osservazioni alla CTU svolte sul punto nella fase di merito e sottoposte all’attenzione del giudice, per consentire a questa Corte, cui è inibito l’accesso agli atti della fase di merito, di valutare la consistenza della doglianza e l’eventuale carente o inadeguata motivazione sul punto da parte della sentenza.

La mancanza di tutto ciò rende il motivo non scrutinabile in questa sede di legittimità.

Venendo all’esame del secondo motivo del ricorso principale, si osserva che la Corte territoriale ha argomentato che sebbene nell’atto di citazione fosse indicato uno specifico titolo di responsabilità degli amministratori per avere omesso di chiedere tempestivamente il fallimento della società con aggravamento del dissesto, tuttavia tale indicazione era estremamente generica poichè non risultava specificato il momento in cui era cessata l’attività produttiva nè il nesso di causalità tra l’omessa richiesta di auto fallimento e l’eventuale aggravamento del dissesto. Ha quindi concluso per l’assoluta genericità della domanda, con la conseguenza che quella articolata in modo specifico in sede di comparsa conclusionale con più specifiche argomentazioni, doveva ritenersi tardivamente proposta dal momento che neppure in sede di precisazione delle conclusioni si era provveduto a specificare la generica formulazione dell’atto di citazione. Alla stregua di siffatta ampia ed esaustiva motivazione, il motivo in esame deve ritenersi inammissibile alla luce della giurisprudenza di questa Corte che ha ripetutamente affermato che l’apprezzamento sulla sufficienza degli elementi ricavabili dalla domanda ai fini dell’individuazione dell’oggetto della stessa si basa su di una indagine di fatto riservata al giudice del merito e la Corte di cassazione è abilitata all’espletamento di indagini dirette al riguardo solo quando il giudice del merito abbia omesso l’indagine interpretativa sulla domanda, ma non quando l’abbia compiuta ed abbia motivatamente espresso il suo convincimento in ordine all’esito dell’indagine.

(Cass 3591/68; Cass. 2528/70; Cass 1486/73; Cass 4114/74; Cass 4918/83).

Il terzo motivo è manifestamente infondato poichè il fallimento soccombente in giudizio non ha interesse ad impugnare l’avvenuta compensazione delle spese.

Il ricorso va pertanto respinto. Restano assorbiti i ricorsi incidentali condizionati.

Il fallimento ricorrente va di conseguenza condannato al pagamento delle spese processuali liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

Riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale, assorbiti quelli incidentali, e condanna il fallimento ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate favore di B.A.M. in Euro 3500,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi, in favore di F.S. in Euro 3200,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi ed in favore congiuntamente di S.F., C.P. e L.C. in Euro 3200,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi, oltre per tutte le liquidazioni spese generali e accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado l’odierno appellato A.R. aveva domandato l’annullamento del decreto del Capo della Polizia 5 maggio 2003, con il quale era stato disposto, a seguito di richiesta di allontanamento dalla Sezione di polizia giudiziaria da parte del Procuratore della Repubblica di Crotone, il suo trasferimento per incompatibilità ambientale dalla Sezione alla Questura di Crotone.

Egli aveva prospettato tre motivi di censura, incentrati sui vizi di violazione di legge, vizio di eccesso di potere per falsità del presupposto, difetto di motivazione e carenza assoluta di istruttoria.

Il Tribunale amministrativo per la Calabria ha respinto il motivo fondato sull’asserito malgoverno dell’art. 11 delle Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del Codice di procedura penale (d.lgs.. 28 luglio 1989, n. 271).

Il giudice ha invece ritenuto fondata la doglianza di illegittimità dell’atto impugnato a causa dell’omesso inoltro della comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 l. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto non erano state esternate, né erano ravvisabili, ragioni di urgenza legittimanti l’omissione del predetto incombente da parte dell’amministrazione.

Il Tribunale amministrativo ha altresì accolto il terzo motivo di ricorso di primo grado, con cui era stata dedotta la violazione dell’art. 55 d.P.R. 24 aprile 1982, n. 335, dell’art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241 e l’eccesso di potere per falsità del presupposto, difetto di motivazione e carenza assoluta di istruttoria.

In punto di fatto, il primo giudice ha rammentato che con nota in data 7 marzo 2003 il Procuratore della Repubblica di Crotone aveva segnalato a quel Questore l’esistenza di disagi, forte tensione, non comunicabilità e sentimenti di rancore all’interno della Sezione di polizia giudiziaria, aliquota P.S., causati dalla condotta del sostituto commissario Aiello e dell’Assistente Scarcella e dai rapporti inquinati intercorrenti tra i due. La situazione, aveva aggiunto il Procuratore, testimoniava un comportamento poco rispettoso delle delicate mansioni ricoperte e costituiva un esempio istituzionale poco edificante. Da qui il rilievo secondo cui i due soggetti si erano posti, in egual misura, in condizioni di non godere più della piena fiducia che è alla base della specifica collaborazione e la richiesta di immediato trasferimento all’amministrazione di appartenenza, a seguito del quale era stato adottato il provvedimento impugnato.

Sennonché, ha rilevato il primo giudice, nel caso di specie risultava un unico episodio di forte scontro personale tra l’odierno appellato e lo Scarcella, originato dalle recriminazioni di quest’ultimo in ordine al numero di ore di straordinario riconosciute per un determinato mese.

Dalle relazioni di servizio risultava in maniera inequivocabile che il sostituto commissario Aiello aveva subito un attacco unilaterale da parte del subordinato, non manifestando alcuna significativa reazione e tentando solo di richiamare alla calma La circostanza trovava conferma nel fatto che lo Scarcella, in conseguenza dell’episodio, aveva subito la sanzione disciplinare della deplorazione, mentre non risultava che a carico del’appellato fosse stato adottato analogo provvedimento.

I fatti alla base del provvedimento non erano causalmente legati al comportamento dell’odierno appellato che nella circostanza aveva ricoperto un ruolo del tutto passivo.

Il provvedimento risultava fondato sulla considerazione di presupposti non sussistenti. Non risultava, in particolare, l’esistenza di una situazione di dissidio, non potendosi considerare tale una situazione non caratterizzata da reciproca contrapposizione, quanto piuttosto dall’unilaterale attacco nei confronti del superiore, originato, peraltro, da circostanze di importanza minima, quale la pretesa mancata segnalazione di alcune ore di straordinario.

Avverso la sentenza l’amministrazione originaria resistente in primo grado ha proposto un articolato appello.

L’urgenza del provvedere era in re ipsa posto che il Procuratore Capo della Repubblica aveva richiesto il trasferimento dell’appellato; il provvedimento era vincolato, non potendo l’appellante Amministrazione prescindere dal gradimento (nel caso di specie venuto meno) del capo della Procura della Repubblica di Crotone nei confronti dell’Aiello; non si era trattato di un vero e proprio trasferimento, posto che l’ Aiello continuava a prestare servizio nella medesima città; egli nessun apporto istruttorio avrebbe potuto prestare, posto che, a seguito della richiesta in oggetto, l’amministrazione non avrebbe potuto mantenere il dipendente al servizio della Sezione di polizia giudiziaria in quanto era venuto meno il rapporto fiduciario che ne costituiva il presupposto legittimante.

All’adunanza camerale del 14 ottobre 2008, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, la Sezione con ordinanza n. 5458/2008 ha respinto l’istanza di sospensione della esecutività dell’appellata decisione rilevando che l’appello non appariva assistito dal prescritto fumus boni iuris e che la sentenza impugnata meritava di essere confermata per rilevata violazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990, in quanto non vi era stata in concreto l’assoluta urgenza di provvedere (che avrebbe potuto superare l’applicazione della suddetta norma), visto che erano trascorsi oltre due mesi tra la richiesta del Procuratore della Repubblica e l’adozione del provvedimento di trasferimento.
Motivi della decisione

L’ appello è fondato e va accolto, con conseguente riforma della sentenza e rigetto del ricorso di primo grado.

Le norme che regolano la fattispecie sono contenute – per ciò che riguarda l’allontanamento del sostituto commissario A.R., odierno appellato, dalla Sezione di polizia giudiziaria presso la Procura della Repubblica di Crotone – nell’artt. 11 d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271, decreto legislativo recante le norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del Codice di procedura penale, e – per ciò che riguarda la conseguente sua destinazione alla Questura di Crotone – nell’art. 55 d.P.R. 24 aprile 1982, n. 335, decreto legislativo recante l’ordinamento del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia.

Rileva il Collegio che le prime di dette disposizioni – la cui corretta applicazione costituisce logico presupposto dell’applicazione della seconda -, nel contesto di quelle degli artt. da 5 a 20 (vale a dire del Titolo I, Capo III, dedicato alla polizia giudiziaria, dello stesso d.lgs. n. 271 del 1988), riflette la collocazione organizzativa dei componenti delle sezioni di polizia giudiziaria, in rapporto strutturale e funzionale con l’autorità giudiziaria.

In questo quadro, la permanenza nelle sezioni di polizia giudiziaria presso le procure della Repubblica del personale proveniente da corpi di polizia riveste – come le altre disposizioni sulla provvista e il rapporto di ufficio di quel personale, volte ad accentuarne la dipendenza funzionale dall’Autorità giudiziaria – carattere complesso, che discende dalla natura speciale delle sezioni e dalla relazione di gerarchia funzionale rispetto all’Autorità giudiziaria, costituzionalmente previsto come strumento della sua indipendenza funzionale ( art. 109 Cost.).

Questo assetto implica che – se è pur vero che stato giuridico e carriera del personale delle sezioni sono disciplinati dagli ordinamenti delle amministrazioni di appartenenza (art. 10) – il capo della Procura della Repubblica presso cui è istituita la sezione ha non soltanto il potere di direzione e coordinamento della relativa attività (art. 9), ma anche la scelta e l’ingerenza nella gestione del personale del nucleo specializzato, riguardo a destinazione, impiego e (ciò che qui interessa) permanenza nell’ufficio.

Per ciò che concerne il trasferimento, l’art. 11, comma 1, dispone infatti che "i trasferimenti del personale della sezione di polizia giudiziaria sono disposti dall’amministrazione di appartenenza su proposta motivata del capo dell’ufficio presso cui è istituita la sezione ovvero, su iniziativa dell’amministrazione, previo nulla osta del medesimo e del procuratore generale presso la corte di appello".

Questa disposizione (che riflette quella dell’art. 8, comma 6, circa l’assegnazione, su richiesta nominativa del procuratore generale presso la corte di appello e del procuratore della Repubblica), qualifica come determinante, cioè vincolante, la volontà del capo dell’ufficio presso cui è istituita la sezione e – se l’iniziativa è dell’amministrazione di appartenenza – anche del procuratore generale presso la corte di appello. La scelta dei componenti delle sezioni e il loro mantenimento presso le stesse,è invero – in vista dell’indipendenza funzionale dell’attività giudiziaria – caratterizzata in senso strettamente fiduciario, tale essendo il rapporto fra il titolare dell’ufficio e lo quanti vi collaborano in una tale posizione di dipendenza. Una volta cessato questo rapporto fiduciario – il che si manifesta, come è nella specie, nella proposta motivata del capo dell’ufficio – non permane alcuna tutelata pretesa dell’interessato alla permanenza nell’ufficio medesimo.

Quanto al secondo ordine di disposizioni, la norma consequenziale che regola il trasferimento per incompatibilità ambientale del personale appartenente alla Polizia di Stato è contenuta nell’art. 55, quarto comma, d.P.R. 24 aprile 1982, n. 335, dove si prevede che il trasferimento ad altra sede può essere disposto anche in soprannumero all’organico dell’ufficio o reparto quando la permanenza del dipendente nella sede nuoccia al prestigio dell’Amministrazione o si sia determinata una situazione oggettiva di rilevante pericolo per il dipendente stesso, o per gravissime ed eccezionali situazioni personali.

La combinazione di questa disposizione dell’art. 55 d.P.R. n. 335 del 1982 con quella del ricordato art. 11 d.lgs. n. 271 del 1988 è tale per cui la richiesta del procuratore della Repubblica di allontanamento dalla sezione di polizia giudiziaria è vincolante e dunque sufficiente a giustificare il trasferimento per incompatibilità ambientale. Questo trasferimento diviene, per l’amministrazione di appartenenza, un atto necessitato, dove della fattispecie dell’art. 55 residua, per un’autonoma applicazione nella discrezionalità dell’amministrazione di appartenenza, solo la scelta della destinazione e la previsione dell’eventualità del soprannumero.

Di entrambe queste disposizioni appare qui essere stato fatto un uso sostanziale corretto e consono allo scopo e alla natura del relativo potere di governo del personale. E ciò – va rimarcato – giungendo anche alla considerazione delle esigenze di vita e familiari dell’interessato, posto che il trasferimento è avvenuto con destinazione nella medesima città.

Per quanto concerne i profili procedimentali, il Collegio ritiene fondata la doglianza dell’appellante Amministrazione sollevata contro l’accoglimento della censura, contenuta nel ricorso di primo grado, di malgoverno dell’art. 7 l. 7 agosto 1990, n. 241 circa la comunicazione dell’avvio del procedimento.

Vale al riguardo considerare che l’allontanamento, quale contrarius actus dell’assegnazione alla sezione di polizia giudiziaria, è al pari di questa da disporre, ad opera dell’amministrazione di appartenenza, "senza ritardo" (cfr. art. 9 d.lgs. n. 271 del 1988): in ragione, evidentemente, della funzionalità e delle efficienza del servizio espletato dalle sezioni medesime e della relativa sostituzione; cui, nel caso dell’allontanamento, va aggiunta l’importanza e la delicatezza – riflettentesi anche sulle libertà dei consociati – del servizio in questione, del che è dominus il il vertice giudiziario requirente.

L’atto necessitato del ricordato art. 55 è dunque non solo dovuto, ma anche dovuto con esigenze di celerità, insite nella stessa fattispecie normativa.

La combinazione di queste con il carattere strettamente fiduciario della provvista, e la stretta funzionalità di entrambe rispetto all’effettiva indipendenza dell’azione giudiziaria, superano l’onere di comunicazione in questione, ricorrendo sia la deroga espressa (celerità) prevista dallo stesso art. 7, sia quella tacita insita nel descritto, insindacabile intuitus personae previsto a presidio dell’indipendenza funzionale del giudiziario.

Perciò la comunicazione di avvio del procedimento è superflua quando l’adozione del provvedimento finale è doverosa (oltre che vincolata) per l’amministrazione; i presupposti fattuali dell’atto risultano incontestati; il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza apprezzabili; l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di comunicazione, non priverebbe l’amministrazione del potere (o del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto (anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici. (Cons. Stato, IV, 30 settembre 2002, n. 5003).

Nella specie, secondo l’appellante amministrazione, l’omissione dell’avviso discende dalle condizioni di urgenza; e comunque detta omissione sarebbe stata totalmente ininfluente, avuto riguardo alla circostanza che il provvedimento impugnato aveva natura vincolata e si basava su una insindacabile valutazione circa l’elemento fiduciario della provvista.

Infatti la pressante richiesta del Procuratore della Repubblica di trasferimento dell’Aiello e dello Scarcella dalla Sezione di polizia giudiziaria, comportava la necessità per l’Amministrazione di appartenenza di costoro di disporre conformemente e con sollecitudine..

La circostanza che a tale esigenza di urgenza, volta ad evitare disservizi in un settore essenziale, e su esplicita richiesta del Capo della Procura, l’Amministrazione abbia dato seguito con altrettanta sollecitudine non inficia la legittimità del provvedimento qui impugnato.Il tempo trascorso (circa due mesi) tra la richiesta del Procuratore della Repubblica e l’adozione del provvedimento lascia invero immutato che esso si palesava già ex ante connotato da urgenza e che l’Amministrazione poteva perciò omettere l’avviso dell’avvio del procedimento.

La sentenza merita pertanto censura.

È il caso di aggiungere che per consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 55 d.P.R. 24 aprile 1982, n. 335, il trasferimento ad altra sede di agenti di P.S. può essere disposto, tra l’altro, quando la permanenza del dipendente nella sede nuoccia al prestigio dell’amministrazione, con ciò prescindendo da diretti profili di imputabilità al dipendente della situazione di incompatibilità ambientale (Cons. Stato, VI, 27 giugno 2008, n. 3270). E’ pacifico infatti che detto trasferimento non ha valenza sanzionatoria (Cons. Stato, IV, 27 maggio 2002, n. 2895). Erra dunque la sentenza quando richiede la dimostrazione di una situazione "causalmente collegata a comportamenti dell’interessato", assumendo la necessità che l’interessato si sia reso protagonista di una condotta attiva e pretendendo la dimostrazione che il dissidio sia sfociato in una situazione di persistente conflittualità. Anche un singolo episodio di contrasto, infatti, può inverare le esigenze (tutela della serenità e del prestigio dell’amministrazione) per la cui salvaguardia è data la previsione dell’art. 55 d.P.R. 24 aprile 1982, n. 335.

L’appello è dunque fondato, la sentenza va riformata e il ricorso di primo grado respinto.

Devono essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti in relazione alla natura della controversia ed all’alterno andamento processuale.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto lo accoglie e per l’effetto riforma l’appellata sentenza e respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

L’appellante, a suo tempo, venne utilizzato dal Comune di Leccein virtù di rinnovate convenzione di tipo professionale,(tra il 22 ottobre 1982 e il 31 dicembre 1989) e successivamente fu inquadrato dallo stesso Comune fra il personale non di ruolo a tempo indeterminato con attribuzione del settimo livello retributivo e funzionale. La relativa determinazione venne impugnata con ricorso al TAR Puglia, Sezione staccata di Lecce, che, con sentenza n.402 in data 15 ottobre 1992, accolse il ricorso nella parte diretta a rivendicare per il periodo 1982 – 1989 la retribuzione corrispondente alle mansioni svolte (ottavo livello).

In particolare il T.A.R., accertato che i rapporti intercorsi in tale periodo con l’amministrazione comunale erano nulli ai sensi dell’art. 5, comma XVIII, del D.L. n. 702/1978, convertito nella legge n. 3/1979, riconosceva all’interessato il diritto a percepire il trattamento retributivo corrispondente alle mansioni svolte, ai sensi dell’art. 2126 Cod. Civ., sulla scia dell’indirizzo giurisprudenziale risalente alle decisioni dell’Adunanza Plenaria, 29 febbraio n. 1 e n. 2; 5 marzo 1992. n. 5.

La sentenza era appellata dal Comune con ricorso che era respinto da questo Consiglio con decisione n.80 del 19 gennaio 1998,nella quale si affermava che:

– con ragione il T.A.R. aveva ritenuto che le prestazioni lavorative degli appellati trovassero la tutela prevista dall’art. 2126 Cod. Civ..

– di fronte alla indeterminatezza della decisione appellata, trattandosi di prestazioni di fatto, il trattamento retributivo spettante agli interessati andava commisurato per l’intero periodo al livello iniziale della qualifica di riferimento individuata dal T.A.R. (l’ottava).

Con l’odierno appello l’interessato impugna la sentenza in epigrafe indicata del Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, che ha rigettato un ricorso in ottemperanza proposto in quella sede concernente il pagamento delle retribuzioni negli intervalli dei rapporti con convenzionamento

L’appello si fonda in particolare sul rilievo che, come precisato nella decisione n.80/1998 di questa Sezione, la retribuibilità riguarda l’intero periodo in contestazione (1982 -1989). Poichè l’appellante ha prestato la sua opera ininterrottamente, anche durante gli intervalli tra una convenzione e l’altra, allo stesso sono dovute necessariamente le retribuzioni per tutto il periodo lavorativo e la certificazione dell’attività ininterrotta dell’appellante si ricava pacificamente dall’atto proveniente dallo stesso Comune di Lecce – Ufficio tecnico.del 25 gennaio 2002, in cui è attestata la continuità dell’attività lavorativa dell’appellante.

Il Comune di Lecce si costituisce in giudizio e resiste all’appello, chiedendone la reiezione.

La causa passa in decisione all’udienza camerale del 10 dicembre 2010.
Motivi della decisione

L’appello è fondato.

Come esattamente rilevato,alla stregua delle precisazioni contenute nella citata decisione n.80/1998, la retribuibilità del servizio svolto in regime convenzionale comprende l’intero periodo, vale a dire non solo quello formalmente coperto da convenzioni, dal momento che si tratta comunque di periodi correlati alle convenzioni sia pure scadute.

D’altra parte l’appellante ha comunque lavorato negli intervalli medesimi (cfr. sul punto, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V. n. 3291 del 2003) e tale fatto della continuità della prestazione lavorativa (anche durante gli intervalli tra le convenzioni) è compiutamente attestato da un atto di provenienza dello stesso Comune (dichiarazione del 25 gennaio 2002 del dirigente dell’Ufficio tecnico comunale, che attesta appunto tale continuità lavorativa dell’appellante senza alcuna soluzione), per cui appare evidente che, stante la continuità dell’attività lavorativa dell’appellante anche durante gli intervalli tra una convenzione e l’altra anche gli intervalli devono essere considerati attività lavorativa e, come tali, retribuiti.

In ordine alla prescrizione, enunciata dal giudice di primo grado (sulla base peraltro di una interpretazione restrittiva dell’inciso "intero periodo"), va rilevato che nella specie si verte nell’"actio iudicati", per cui, essendo la sentenza passata in giudicato del 1998 e il ricorso in ottemperanza avanti il primo giudice essendo del 1999, sicuramente la prescrizione (né decennale conseguente all’"actio iudicati", né quella quinquennale) non si è mai formata.

L’appellante ha dunque diritto, in riforma della sentenza di primo grado, al riconoscimento delle retribuzioni anche relativamente ai periodi di intervallo tra le convenzioni.

Le spese di giudizio, però, anche in considerazione dell’andamento giurisdizionale della vicenda possono essere integralmente compensate per i due gradi di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe,

Accoglie lo stesso e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso in ottemperanza di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.