Cassazione Lavoro Civile n. 12318 deò 7.6.2011 Lavoro, infortunio, rendita, previdenza, danni, malattia, professionale, indennizzabilita’, manifestazione, civile (2011-06-23)

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Fatto

Con ricorso al Tribunale, giudice del lavoro, di Roma, notificato in data 22.9.2003, C. G., premesso di aver subito in data (Omissis) un infortunio sul lavoro, chiedeva la condanna dell’Inail alla costituzione della relativa rendita.

Con sentenza n. 533/04 de 28.9.2004 il Tribunale adito rigettava la domanda per intervenuta prescrizione.

Avverso tale sentenza proponeva appello il C. lamentandone la erroneità sotto diversi profili e chiedendo l’accoglimento delle domande proposte con il ricorso introduttivo.

La Corte di Appello di Roma, con sentenza in data 19.12.2006/12.4.2007, rigettava il gravame.

In particolare la Corte territoriale rilevava che, essendo l’infortunio occorso il (Omissis) ed essendo stata la domanda amministrativa all’Inail – volta ad ottenere le provvidenze di legge – presentata il 5.6.1985, da tale data decorreva, secondo consolidati principi giurisprudenziali, il termine prescrizionale di tre anni e 150 giorni, a nulla rilevando la circostanza che a seguito dell’infortunio l’interessato avesse patito una inabilità temporanea di 1.044 giorni, potendosi ragionevolmente presumere che la consapevolezza dell’esistenza della malattia e della sua origine professionale fosse sussistente già alla data della presentazione della domanda amministrativa. E rilevava altresì che nessuna incidenza sulla decorrenza del suddetto termine prescrizionale poteva attribuirsi al precedente esercizio, da parte del C., con citazione dinanzi al giudice ordinario, di altra domanda nei confronti del datore di lavoro, trattandosi di giudizio di convalida di sequestro con conseguente chiamata in garanzia dell’Inail da parte del convenuto – effettuata con atto di citazione notificato il 25.7.1989 – conclusosi con dichiarazione di incompetenza da parte del giudice ordinario con riferimento alla domanda nei confronti dell’Inail, e mai riassunto dinanzi al giudice del lavoro sebbene fosse stato assegnato termine a tal fine.

Avverso questa sentenza propone ricorso per cassazione C. G. con tre motivi di impugnazione.

Resiste con controricorso l’Istituto intimato.

Entrambe le parti hanno depositato memoria ex articolo 378 c.p.c..

Diritto

Col primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta omessa, insufficiente contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per erronea qualificazione dell’oggetto del giudizio preventivamente istaurato davanti al giudice incompetente.

Rileva in particolare che erroneamente la Corte territoriale aveva affermato che tale giudizio aveva ad oggetto convalida di sequestro, atteso che in realtà in quel giudizio esso ricorrente aveva chiesto il risarcimento dei danni nei confronti dei datore di lavoro a seguito dell’infortunio patito, e la domanda azionata era stata partecipata all’Inail a seguito della chiamata in causa (in garanzia) effettuata dal predetto datore di lavoro. Pertanto erroneamente la Corte territoriale, argomentando dal rilievo che il giudizio in questione fosse solo di convalida di sequestro, non lo aveva ritenuto idoneo ad interrompere la prescrizione del diritto al risarcimento del danno.

Col secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 1124 del 1965, articolo 112 e degli articoli 2935 e 2943 c.c. per non avere considerato che la notificazione all’INAIL dell’atto di chiamata in garanzia dell’Inail, da parte del datore di lavoro convenuto nel giudizio risarcitorio, era fatto idoneo ad interrompere la prescrizione del diritto azionato dal ricorrente anche nei confronti dell’Inail, posto che la notificazione dell’atto di chiamata in causa estendeva al chiamato (Inail) la domanda azionata.

E pertanto erroneamente la Corte territoriale aveva ribadito l’intervenuta prescrizione atteso che la domanda dell’attore poteva ritenersi implicitamente estesa nei confronti del terzo chiamato il giudizio, e quindi la notificazione dell’atto di chiamata interrompeva la prescrizione del diritto azionato.

Col terzo motivo di ricorso il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 1124 del 1965, articolo 112 e degli articoli 2935 e 2943 c.c. per non avere considerato che la prescrizione del diritto alla rendita da inabilità permanente iniziava a decorrere solo dopo il consolidarsi dei postumi permanenti.

In particolare rileva che erroneamente la Corte territoriale aveva ritenuto che il termine prescrizionale iniziasse a decorrere dalla data della domanda amministrativa atteso che la giurisprudenza di legittimità aveva costantemente ancorato l’inizio della prescrizione del diritto alla rendita da inabilità permanente al "consolidamento dei postumi permanenti", in conseguenza dell’impossibilità giuridica di far decorrere la prescrizione di un diritto – quello all’indennizzo di un quadro permanente – mentre questo diritto ancora non esisteva, a causa dell’esistenza di un quadro patologico prodromico costituito dall’invalidità temporanea.

Il ricorso non può trovare accoglimento.

Ed invero, per quel che riguarda i primi due motivi di ricorso, che il Collegio ritiene di dover trattare unitariamente essendo tali motivi strettamente connessi, osserva il Collegio che il giudizio incoato dal ricorrente nei confronti del datore di lavoro aveva per oggetto la richiesta di risarcimento dei danni a seguito dell’infortunio patito, e cioè concerneva l’esistenza di un diritto diverso dal diritto alle prestazioni previdenziali erogate dall’Istituto assicuratore.

Da ciò consegue che la chiamata in giudizio dell’Inail da parte del datore di lavoro, per essere garantito in relazione alla domanda risarcitoria esercitata nei suoi confronti dal lavoratore, ha un petitum ed una causa petendi diversi rispetto a quelli propri della azione del lavoratore volta al conseguimento delle prestazioni previdenziali.

Osserva in proposito il Collegio che il principio dell’estensione automatica della domanda dell’attore al chiamato in garanzia da parte del convenuto trova applicazione allorquando la chiamata del terzo sia effettuata al fine di ottenere la liberazione dello stesso convenuto dalla pretesa dell’attore, in ragione del fatto che il terzo si individui come unico obbligato nei confronti dell’attore ed in vece dello stesso convenuto; il che si verifica allorquando il convenuto evocato in causa estenda il contraddittorio nei confronti di un terzo assunto come l’effettivo titolare passivo della pretesa dedotta in giudizio dall’attore. Il suddetto principio non opera invece allorquando il chiamante faccia valere nei confronti del chiamato un rapporto, diverso da quello dedotto dall’attore quale causa petendi, come avviene nell’ipotesi di chiamata di un terzo in garanzia, propria o impropria (Cass. sez. 3, 1.6.2006 n. 13131; Cass. sez. 3, 8.6.2007 n. 13374).

D’altronde, in base al principio generale posto dall’articolo 2943 c.c., non ogni domanda ha effetto interattivo della prescrizione, ma soltanto quella con cui l’attore chiede il riconoscimento e la tutela dello specifico diritto del quale si eccepisca poi la prescrizione; e certamente nessuna domanda di costituzione della rendita per inabilità permanente aveva, nel suddetto giudizio conclusosi con sentenza declaratoria di incompetenza, azionato il Cu. nei confronti dell’Inail.

A ciò deve aggiungersi, comunque, che la disposizione posta dall’articolo 2945 c.c., comma 2 intesa a non far correre la prescrizione nel tempo richiesto per la realizzazione del diritto in via giurisdizionale, non può trovare applicazione quando lo stesso creditore, dopo aver posto in giudizio una determinata domanda, non la coltivi; circostanza verificatasi nel caso di specie laddove la Corte territoriale ha evidenziato che, avendo il giudice di primo grado concesso il termine di sei mesi per la riassunzione del giudizio nei confronti dell’Inail davanti al giudice del lavoro, tale riassunzione non risultava essere avvenuta. E pertanto deve escludersi qualsivoglia effetto permanente alla dedotta interruzione della prescrizione, in ipotesi verificatasi con l’istaurazione del giudizio, in data 25.7.1989, dinanzi a giudice incompetente.

I suddetti motivi di ricorso non possono pertanto trovare accoglimento, ed in tale statuizione rimane assorbito il terzo motivo di ricorso ove si osservi che, essendo stata l’azione – per il conseguimento della rendita da inabilità permanente – incoata il 22.9.2003, il relativo diritto, anche alla stregua della prospettazione di parte ricorrente secondo cui l’azione avrebbe potuto essere iniziata solo dopo il decorso del periodo di tre anni e 150 giorni dal consolidamento dei postumi invalidanti verificatosi al termine del periodo di 1044 giorni di invalidità temporanea, e cioè dal 17,2.1993, si era ormai prescritto.

Il motivo è comunque infondato.

Dispone il Decreto del Presidente della Repubblica n. 1124 del 1965, articolo 122 che "l’azione per conseguire le prestazioni di cui al presente titolo si prescrive nel termine di tre anni dal giorno dell’infortunio o da quello della manifestazione della malattia professionale".

Sul punto questa Corte ha avuto modo di evidenziare (Cass. sez. lav., 18.8.2004 n. 16178) che la "manifestazione", quale fatto normativamente previsto dall’indicato articolo 112, è la forma oggettiva che assume il fatto, nel suo essere manifesto, e che consente al fatto stesso di essere conosciuto; è, in definitiva, Soggettiva possibilità che il fatto sia conosciuto dal soggetto interessato, e cioè la sua "conoscibilità". E tale conoscibilità coinvolge l’esistenza della malattia, ed i suoi caratteri di professionalità ed indennizzabilità.

Alla stregua di quanto sopra deve escludersi l’esistenza, nell’impugnata sentenza, del dedotto vizio di violazione di legge, atteso che l’interpretazione della disposizione in parola fornita dalla Corte territoriale è assolutamente conforme al contenuto normativo della disposizione in questione.

Ed invero i giudici di merito, applicando correttamente i principi sopra esposti, hanno ritenuto che la consapevolezza dell’esistenza della malattia e della sua origine professionale potesse ragionevolmente presumersi sussistente già alla data della domanda amministrativa, atteso che, senza tale consapevolezza, l’istanza sarebbe stata palesemente infondata e pretestuosa.

Dovendosi altresì rilevare, in ordine alla ritenuta consapevolezza, che trattasi di una valutazione di merito in relazione alla quale, avendo la Corte territoriale evidenziato, in maniera coerente e corretta, le ragioni che rendevano pienamente contezza dei proprio convincimento e dell’iter motivazionale attraverso cui era pervenuta alla suddetta conclusione, resta escluso qualsiasi controllo in sede di legittimità.

Il ricorso va pertanto rigettato.

Nessuna statuizione va adottata per quel che riguarda le spese di giudizio, ricorrendo le condizioni previste per l’esonero del soccombente dal rimborso a norma dell’articolo 152 disp. att. c.p.c., nel testo originario, quale risultante a seguito della sentenza costituzionale n. 134 del 1994, non essendo applicabile al presente giudizio la modificazione introdotta dal Decreto Legge 30 settembre 2003, n. 269, articolo 42, u.c., convertito in Legge 24 novembre 2003, n. 326, trattandosi di giudizio introdotto prima del 2 ottobre 2003 (data di entrata in vigore del decreto).

P.Q.M.

LA CORTE

rigetta il ricorso. Nulla per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cons. Stato Sez. V, Sent., 17-01-2011, n. 218 Carenza di interesse sopravvenuta

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Il TAR per la Liguria ha accolto il ricorso proposto dagli odierni appellati, condannando l’amministrazione sanitaria appellante alla corresponsione delle somme retributive corrispondenti ad ore lavorative effettuate in eccedenza al normale orario di servizio.

L’ente ospedaliero ha proposto appello.

Con l’atto indicato in epigrafe, corredato con l’atto di transazione sottoscritto dagli appellati in data 22 novembre 1999, l’amministrazione ha dichiarato di non avere più interesse all’appello.

Tale volontà è stata confermata in udienza.

Al collegio non rimane che prenderne atto e disporre in conformità.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cons. Stato Sez. VI, Sent., 31-01-2011, n. 714 Concessioni

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1). Con un primo ricorso proposto avanti al T.R.G.A. del Trentino Alto Adige, la Soc. F.T. – che per finalità statutaria persegue la realizzazione e l’esercizio di complessi ricettivo/termali, in particolare su aree in proprietà dei soci, site in prossimità della fonte termale denominata "Alloch", ed al cui capitale partecipa anche il Comune di Pozza di Fassa – impugnava per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili le determinazioni del Dirigente del Servizio minerario della Provincia autonoma di Trento nn. 4 e 5 del 22.2.2007, con le quali è stata negata alla ricorrente la concessione mineraria per acque termali denominata "Alloch" ed è stata rinnovata quella rilasciata alla controinteressata T.D. s.r.l. per la medesima risorsa termale.

A sostegno del provvedimento negativo – sulla scorta degli elementi emersi nella conferenza di servizi appositamente indetta – era posto il rilievo che la società Fassa s.r.l. "difetti dei requisiti per garantire l’immediato sfruttamento del giacimento e, pertanto, il rilascio della concessione alla predetta società interromperebbe di fatto l’immediato utilizzo dell’acqua, in violazione del principio che in vista dell’ interesse pubblico prevede un utilizzo proficuo del giacimento".

Nel provvedimento concessorio in favore della soc. T.D., erano introdotte clausole volte a garantire il congruo utilizzo della risorsa idrica sotto l’ aspetto sia qualitativo che quantitativo.

1.1). Con separata determinazione n. 7 del 14.3.2007, il Dirigente del Servizio minerario della Provincia autonoma negava il rilascio in favore della soc. F.T. del permesso di ricerca di acqua minerale naturale denominata "Alloch Antico Bagno" sul rilievo, tra l’altro, di potenziali interferenze con la portata della sorgente Alloch, per la quale era già intervenuto il rinnovo della concessione di utilizzo in favore di altro soggetto privato e stante, inoltre, idoneità nel flusso attuale della sorgente a soddisfare le esigenze anche di altri potenziali fruitori.

Anche detto provvedimento formava oggetto di ricorso avanti al T.R.G.A. di Trento per motivi di violazione degli artt. 1 della l.p. n. 6 del 1988; 97 della Costituzione; 3 e 10 bis della legge n. 241 del 1990 e di eccesso di potere in diverse figure sintomatiche.

1.3). Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.R.G.A. adito, previa riunione, accoglieva il primo ricorso e dichiarava improcedibile il secondo per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

Il T.R.G.A., in particolare, riteneva osservata la regola di esame comparativo delle domande intese a fruire della medesima risorsa mineraria e dava atto dell’irrilevanza del c.d. diritto di insistenza agli effetti del rinnovo del titolo di concessione in favore del precedente beneficiario.

Il Tribunale riconosceva, tuttavia, l’incongruità delle ragioni elevate dall’Amministrazione a condizione ostativa del rilascio della concessione in favore della soc. F.T., nonché l’omessa valutazione della richiesta formulata in via subordinata dalla società predetta di utilizzo della acque non sfruttate dalla soc. T.D..

Avverso detta sentenza ha proposto appello la soc. T.D., che ha contrastato le conclusioni del T.A.R. insistendo per la riforma della decisione impugnata.

Si è costituita il giudizio la Provincia autonoma di Trento, che ha svolto in memoria considerazioni a sostegno del rigetto dell’ appello incidentale e per la riforma della sentenza impugnata.

Resiste all’appello la soc. F.T. che, dopo aver contraddetto i motivi di impugnativa e riproposto le censure assorbite dal giudice di primo grado, ha, in via incidentale, censurato i capi della sentenza contrari alle proprie ragioni.

All’udienza del 16 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). Il Servizio minerario della Provincia autonoma di Trento – sulla scorta delle risultanze istruttorie e del parere espresso dalla conferenza di servizi – con atto n. 5 del 22 febbraio 2007 perveniva alla statuizione di diniego di rilascio della concessione mineraria per acque termali denominata "Alloch" in favore dell’odierna appellata soc. F.T. sulla scorta di plurime considerazione che possono così riassumersi:

– la proposta della predetta società presenterebbe – come posto in rilievo dal Servizio turismo con nota dell’8 gennaio 2007 – "alcune incertezze, quali l’assenza del know how termale progettato, la sommarietà del progetto e la sovrastima degli utili di esercizio";

– difetta un organico programma di studi e di indagini geologiche, idrogeologiche e geochimiche per definire la qualità e la quantità d’acqua e per stabilire i criteri di salvaguardia della risorsa;

– la soc. F.T. non dispone di una struttura termale già realizzata;

– il rilascio della concessione mineraria in favore della soc. F.T. verrebbe ad incidere sulla continuità di utilizzo dell’acqua termale, con nocumento del pubblico interesse.

Contestualmente alla determinazione reiettiva della domanda presentata dalla soc. F.T., il Servizio minerario, con separato provvedimento n. 4 del 22 febbraio 2007, facendo proprie le conclusioni della conferenza di servizi, rinnovava per la durata di un ventennio la concessione mineraria per lo sfruttamento della sergente "Alloch" in favore della soc. T.D..

L’Amministrazione, in particolare, riconosceva che il progetto redatto dal precedente concessionario – recante l’ ampliamento dello stabilimento termale e la realizzazione di servizi per prestazioni di riabilitazione – consentiva l’ utile prosieguo del "programma di sfruttamento delle acque con l’obiettivo di favorire altresì un ulteriore sviluppo delle strutture termali".

Nell’atto concessorio era inserita una specifica prescrizione intesa a garantire l’ottimale sfruttamento della risorsa idrica sotto l’ aspetto sia qualitativo, che quantitativo, con possibilità di soddisfare, "anche attraverso contratti di somministrazione, le esigenze di eventuali progetti ed iniziative termali localmente promossi".

A tali conclusioni l’Amministrazione perveniva sulla base di una valutazione comparativa delle posizioni dei due soggetti aspiranti all’utilizzo della risorsa acquifera dopo aver assicurato pubblicità, ai sensi dell’art. 10 del regolamento provinciale 5 giugno 2000, n. 10, alla domanda di rinnovo della concessione presentata dalla soc. T.D..

2.1). In merito alle deduzioni formulate con il ricorso incidentale dalla soc. F.T. circa le modalità con cui si è svolta la valutazione comparativa, va osservato che in tale sede non doveva darsi luogo ad una pedissequa applicazione delle regole applicabili per l’affidamento degli appalti pubblici, secondo criteri più strettamente meccanicistici di convenienza economica e congruità tecnica, dovendosi esprimere una scelta orientata a garantire il miglior utilizzo delle risorse termali anche nei riflessi sull’offerta turistica locale.

L’Amministrazione tuttavia, come posto in rilievo nell’appello incidentale, doveva darsi carico, a mezzo di atto di indizione della procedura selettiva, di stabilire preliminarmente i contenuti qualificanti l’offerta di utilizzo della risorsa mineraria, nonché i criteri di massima di valutazione delle offerte medesime, così soddisfacendo la possibilità di accesso al bene pubblico in condizioni di trasparenza, concorsualità ed imparzialità della scelta.

In tali limiti l’impugnativa incidentale merita accoglimento.

2.2). Le conclusioni cui è pervenuto il T.A.R. in ordine ai profili di inadeguatezza e non congruità della motivazione in base alla quale è stata respinta l’istanza della Soc. F.T. alla captazione e sfruttamento della risorsa idrica non recedono a fronte dei motivi articolati in appello.

2.3). Diversamente da quanto dedotto dalla soc. T.D., il T.A.R. non ha sovrapposto né sostituito una propria valutazione di merito tecnico alle conclusioni rassegnate dalla conferenza di servizi ed alle pedisseque determinazioni del Servizio minerario.

Il sindacato del primo giudice è, avvenuto, invero nei limiti di stretta legittimità in ordine alla sufficienza e coerenza interna della motivazione, in raffronto ai presupposti del provvedere ed al possesso dei requisiti richiesti per rivestire la qualità di concessionario della risorsa mineraria.

2.4). Ciò posto – come correttamente dedotto in prime cure dalla soc. F.T. – non poteva condizionarsi il rilascio della concessione ad uno studio propedeutico sulla quantità e quantità dell’acqua, trattandosi di sorgente ormai nota nella sua portata e nelle qualità chimiche e terapeutiche ed avendo formato già oggetto di pluriennale concessione per il suo utilizzo.

Quanto al rilievo dato nel parere della conferenza di servizi all’assenza di una "struttura termale realizzata", si tratta di requisito non esigibile in capo a chi intende accedere all’utilizzo delle acque termali, che solo in presenza dell’ atto di concessione può assumere validi impegni sul piano economico per la realizzazione delle strutture a ciò necessarie.

Accedere all’opposta tesi verrebbe a determinare un evidente sbilanciamento, in sede di valutazione comparativa, fra il precedente concessionario, che già dispone delle strutture termali, e chi per la prima volta intende accedere all’utilizzo della sorgente. Surrettiziamente verrebbe a privilegiarsi il diritto di insistenza nella concessione (che la stessa Amministrazione, dando luogo alla valutazione comparativa, ha inteso ripudiare), impedendosi l’accesso al bene pubblico da parte di chi non ne aveva la precedente disponibilità, in violazione dei principi di concorrenza e della libertà di stabilimento garantita dall’art. 42 del Trattato C.E. (cfr. sui principi Corte Costituzionale, 1° luglio 2010, n. 233).

Quanto precede vale anche per la valorizzazione della continuità dello sfruttamento del giacimento – che nel provvedimento impugnato è elevato ad elemento preferenziale per la scelta del precedente concessionario – trattandosi di regola di selezione che discrimina il potenziale nuovo entrante nell’utilizzo del giacimento il quale, dopo il rilascio del titolo di concessione, necessariamente deve disporre di un congruo arco temporale per approntare i mezzi a ciò necessari. In disparte resta la considerazione che le esigenze di proficuo e continuo sfruttamento del giacimento possono essere soddisfatte collegando la data di scadenza dell’esercizio del precedente concessionario al momento in cui il nuovo abbia realizzato le strutture per l’utilizzo delle acque termali.

Quanto al parere espresso dal Servizio turismo sul progetto predisposto dalla soc. F.T., lo stesso è connotato da valutazioni di segno positivo in merito al suo impatto per la qualificazione dell’offerta turistica, tant" è che – pur esprimendo la scelta preferenziale in favore del precedente concessionario – contestualmente segnala l’opportunità di assecondare accordi contrattuali per assicurare la disponibilità dell’acqua in esubero da parte della stessa società F.T..

2.5). Il T.A.R. ha, inoltre, correttamente accolto il motivo formulato avverso la mancata valutazione della domanda prodotta in via subordinata per la concessione dell’acqua sorgiva in esubero e non utilizzata dal concessionario.

Dagli atti del procedimento e dalla stessa motivazione del provvedimento conclusivo, emerge infatti l’esigenza di "garantire un effettivo incremento dello sfruttamento dell’ acqua ed un congruo utilizzo della risorsa sia sotto l’aspetto qualitativo che quantitativo" (cfr. il verbale della conferenza di servizi del 25 gennaio 2007 e il parere del Servizio turismo dell’ 8 gennaio 2007).

Con il provvedimento di rinnovo della concessione in favore della soc. T.D., l’ Amministrazione ha inteso ovviare al sottoutilizzo dell’acqua consentendo la stipula di "contratti di somministrazione (per) le esigenze di eventuali progetti o iniziative termali localmente promossi".

La su riferita soluzione provvedimentale si pone, tuttavia, in contrasto con la possibilità di accesso al bene pubblico in condizioni di parità da parte di una pluralità di soggetti che aspirano al suo utilizzo, venendosi a determinare – pur in presenza di una sovrabbondante disponibilità della risorsa – una condizione di monopolio e, quindi, anticoncorrenziale dell’unico concessionario che, con autonome scelte, è posto in condizione di selezionare i soggetti ai quale consentire lo sfruttamento del giacimento.

La scelta di ogni altro utilizzatore del bene minerario va, invece, riservata alla sfera dei poteri pubblicistici dell’ente e non può formare oggetto di un implicita sub delega all’unico concessionario.

Non è di ostacolo all’esame della domanda presentata in via subordinata dalla soc. F.T. l’art. 10 del d.p.p. 5 giugno 2003, n. 10, che prevede il divieto di rilascio della concessione mineraria in caso di interferenza con un’area già oggetto di concessione relativa alla medesima sostanza.

La disposizione assume a riferimento la nozione di "area" asservita allo sfruttamento del giacimento e si riferisce ad una situazione di fatto che, sul piano materiale, impedisce ogni contestuale attività di estrazione mineraria da parte di altro soggetto. Detta ipotesi non ricorre nel caso di captazione di una risorsa liquida che, a mezzo di opportuni accorgimenti tecnici, può essere consentita nella misura eccedente le esigenze dell’unico ed originario concessionario.

3) La soc. F.T., inoltre, fondatamente ripropone le doglianze – non esaminate dal T.A.R. per assorbimento – formulate avverso il diniego del permesso di ricerca mineraria di acqua minerale naturale denominata "Alloch Antico Bagno" in un" area di ettari 8,70, ricadente nel territorio del Comune di Pozza di Fassa.

Va, invero, ribadito il differente ruolo funzionale che è chiamato ad assolvere il permesso di ricerca – consistente nella verifica preliminare dell’esistenza nel sottosuolo del deposito minerario – rispetto al provvedimento concessorio che abilita allo sfruttamento delle risorsa mineraria, ove effettivamente esistente.

Ciò comporta che non può costituire idonea motivazione del diniego il giudizio prognostico di un possibile esito negativo dell’istanza di utilizzo della sorgente per uso termale. Valgono al riguardo i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa – cui fa conferente richiamo la società appellante – secondo i quali il permesso di ricerca per lo sfruttamento di acque minerali non costituisce presupposto in senso tecnico e giuridico della concessione mineraria, trattandosi di provvedimenti fra loro autonomi che concludono procedimenti distinti e che sono preordinati al raggiungimento di finalità diverse (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 1983, n. 852).

Alla luce di detti principi non possono essere elevati a causa ostativa del rilascio del permesso di ricerca le valutazioni sull’idoneità della sorgente "Alloch", nell’attuale portata, a garantire il fabbisogno dell’attuale concessionaria e di altri soggetti interessati allo sfruttamento, nel quadro del prefigurato sviluppo termale locale, trattandosi di questioni che potranno assumere rilievo unicamente in sede di esame di una richiesta di concessione mineraria, e non gli effetti del rilascio del solo permesso di ricerca.

Quanto agli aspetti più strettamente tecnici, ritenuti impeditivi allo svolgimento dell’ attività di ricerca, la limitata interferenza per circa 200 mt. della zona di ricerca (indicata in circa ettari 8.70) con la porzione di territorio interessata dalla concessione rilasciata alla soc. T.D. avrebbe potuto, tutto al più, giustificare il diniego dell’ atto autorizzatorio limitatamente a detta area, ma non il suo rigetto "in toto", ovvero, in via alternativa, costituire presupposto per l’attivazione di una fase istruttoria per ovviare a detto interferenza, nel quadro di un rapporto collaborativo con il responsabile del procedimento secondo quanto previsto dall’ art. 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

In ordine, infine, al rilievo del Servizio minerario in merito all’interferenza delle perforazioni sulla portata della sorgente "Alloch", la soc. F.T. correttamente rileva che l’attività di ricerca nel suo contenuto ricognitivo non comporta captazione della risorsa acquifera, mentre la paventata incidenza (peraltro non comprovata in base ad puntuali e documentate verifiche tecniche) potrebbe assumere rilievo solo all’atto del rilascio del titolo concessorio per lo sfruttamento della sorgente.

Per le considerazioni che precedono va respinto l’appello principale e va accolta l’impugnativa incidentale nei limiti di cui in motivazione.

In relazione ai particolari profili delle controversia, le spese e gli onorari del giudizio possono essere compensati fra le parti.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 259 del 2009, come in epigrafe proposto:

– respinge l’ appello principale;

– accoglie in parte l’appello incidentale, nei sensi indicati in motivazione;

– compensa fra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. civ. Sez. II, Sent., 07-04-2011, n. 8007 Difformità e vizi dell’opera

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Massa, accogliendo il ricorso di R.U., titolare dell’omonima impresa edile, ingiunse alla Cooperativa Mare Sole di pagare L. 261.252.487 quale residuo corrispettivo di un contratto di appalto per l’edificazione di numerose villette;

l’ingiunta propose opposizione sostenendo: che gli immobili non erano stati consegnati nè ultimati e che presentavano plurimi difetti; che oltretutto vi sarebbero stati anche errori di conteggio; in via riconvenzionale chiese che il R. fosse condannato a restituire quanto ricevuto in più, una volta computato il minor valore delle opere eseguite e che fosse portata in detrazione – sull’importo ancora eventualmente dovuto- la cd. trattenuta a garanzia.

Interrotto il giudizio per l’intervenuto fallimento dell’impresa individuale e riassunta la causa nei confronti della Curatela, il Tribunale, pronunziando sentenza 411/2001, avendo accertato il dovuto in misura inferiore a quanto ingiunto, revocò il decreto e condannò la Cooperativa a pagare in favore del Fallimento L. 103.349.330 oltre IVA, accessori e spese di lite.

La Corte d’Appello di Genova, pronunziando sentenza n. 587/2004, accolse in parte l’impugnazione della Cooperativa, riducendo la somma capitale al cui versamento l’appellante era comunque condannata e del pari diminuì gli importi per spese di lite del giudizio di primo grado.

La Corte territoriale pervenne a tale decisione osservando: che non potevano essere conteggiati a credito dell’appellante nè ulteriori versamenti asseritamente corrisposte dopo l’8 maggio 1986 nè un preteso riconoscimento del debito redatto nell’apparente data del 10 aprile 1986; che sui lamentati ritardi nella consegna delle opere avrebbero inciso sia l’affidamento di lavori extracontratto sia l’insorgenza di contestazioni – da valutare come eccezioni ex art. 1460 cod. civ.- in merito alla tempestività dei pagamenti da parte della Cooperativa ed all’esistenza di ordinanze sindacali di sospensione dei lavori per irregolarità edilizie del medesimi; che i vizi e le difformità nell’esecuzione delle opere, pur se riconosciuti genericamente esistenti da apposita consulenza tecnica, tuttavia non avrebbero potuto formare oggetto di più specifica indagine da parte dell’ausiliare; sia per l’atteggiamento poco collaborativo da parte dei soci della Cooperativa nell’agevolare l’ispezione dei luoghi sia per il lungo tempo trascorso tra detto accertamento e la consegna delle villette; sia infine perchè gli immobili sarebbero stati consegnati a prescindere dalla verifica e del collaudo – pur se contrattualmente previsti- così concretizzando per facta concludentia un’accettazione senza riserve; che per i lavori consegnati successivamente non vi sarebbe stata prova della tempestività della denunzia dei vizi – quasi tutti comunque riconoscibili ; che solo parzialmente potevano essere riconosciute in detrazione le somme versate per lavori appaltati al R. ma eseguiti in regime di sub-appalto.

La Cooperativa ha proposto ricorso in cassazione affidandolo a due motivi; il Fallimento non ha svolto difese.
Motivi della decisione

1 – Con il primo motivo la ricorrente lamenta la "violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, per aver il Giudice oltrepassato i limiti della domanda in riferimento al documento datato 10/04/2004; violazione comunque dell’art. 360 c.p.c., n. 5, per insufficiente e contraddicono, motivazione circa la non inclusione del contenuto del documento datato 10/04/86 nella fattura finale n. (OMISSIS)" rilevando che la Corte distrettuale non avrebbe correttamente valutato i documenti contabili, non computando nelle somme ancora dovute secondo la fattura finale n. (OMISSIS), un precedente riconoscimento di debito per L. 78.175.390 di essa appaltante per il sol fatto di non aver rivenuto fatture di pari importo che ad esso potessero riferirsi:

così operando peraltro il giudice dell’appello avrebbe altresì vulnerato l’intangibilità del giudicato formatosi sul punto in forza della sentenza di primo grado che, al contrario, aveva ritenuto che l’indicata fattura fosse comprensiva – perchè posteriore dell’importo del riconoscimento del debito.

Il motivo non è ammissibile sotto molteplici aspetti.

2 – Risulta innanzi tutto violato il principio di autosufficienza del ricorso in quanto non viene riportato il contenuto dei documenti richiamati, rendendo impossibile per la Corte una delibazione del senso complessivo della censura; in secondo luogo non è riscontrabile il dedotto vizio di ultrapetizione – o di violazione della preclusione da giudicato, come dedotto congiuntamente nel ricorso- in quanto la ricorrente omette di considerare che il giudice dell’appello si pronunziò su uno specifico motivo di gravame attinente proprio all’oggetto della pretesa preclusione – per come emerge dalla lettura dei foll 8/9 della sentenza: ("…che quanto poi al documento manoscritto in data 10/04/1986, non può condividersi la tesi per cui lo stesso, essendo stato redatto prima della fattura (OMISSIS), deve intendersi in esso ricompreso)- in terzo luogo il giudice dell’appello, in via di pregiudizialità logica, negò la possibilità di utilizzare la scrittura del 10 aprile 1986, a causa della contestazione della corrispondenza della fotocopia all’originale, giusta il rilievo avanzato dal R. mediante il deposito del presunto originale (così a fol 9 della gravata decisione), così dunque ponendo a base della propria decisione una argomentazione idonea, da sola, a sorreggere la motivazione.

3 – Inammissibile è poi la censura che lamenta la sussistenza del vizio di motivazione in quanto essa, in presenza di argomentazione congrua e non contraddittoria nei suoi passaggi logici, non consente una ulteriore delibazione del materiale probatorio – ripetesi: solo genericamente richiamato nel ricorso – in modo difforme da quello operato dal giudice dell’appello.

4 – Con il secondo motivo la ricorrente Cooperativa lamenta la "Violazione art. 1667 c.c., comma 1, 2 e 3, e art. 201 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per insufficiente e contraddittoria motivazione circa la ritenuta decadenza dalla denuncia dei vizi e l’impossibilità della loro quantificazione" assumendo che erroneamente il giudice del gravame avrebbe ritenuto che, con la consegna delle villette, vi sarebbe stata l’implicita rinunzia a denunziare vizi riscontrati nella loro realizzazione e che comunque la presa in consegna dell’opera appaltata non avrebbe potuto rivestire anche il significato di accettazione senza riserve del lavoro eseguito.

5 – Anche questo motivo è inidoneo a permettere uno scrutinio da parte della Corte sul processo logico seguito dal giudice dell’appello, atteso che la doglianza si basa sull’esame di documenti non richiamati per esteso , così nuovamente violando il principio di autosufficienza del ricorso e inducendo un non consentito esame del merito da parte di questa Corte.

5/a – In secondo luogo la violazione dell’art. 201 c.p.c., in cui sarebbe incorso il giudice dell’appello, non è minimamente argomentata;

5/b – Se dunque può darsi atto della non condivisibilità del principio enunziato dal giudice del merito circa l’equiparazione tra presa in carico dell’opera appaltata e accettazione della medesima – e quindi circa la ritenuta tacita rinunzia a far valere i vizi- sfugge all’esame della Corte ogni conseguenza che da esso poteva trarsi, atteso che il giudice dell’appello sostenne la propria decisione di escludere la valutabilità dei vizi, soprattutto ed in primo luogo in base alla non accertabilità dei medesimi, sia per la condotta della Cooperativa e degli assegnatati – che non avrebbero permesso il compiuto espletamento dell’incarico del CTU – sia per la pratica inutilità di far eseguire una nuova consulenza.

5/c – Ne deriva che, in presenza di un’argomentazione da sola idonea a sorreggere il rigetto della specifica domanda – non oggetto di censura in questa fase di giudizio -, la pur non corretta affermazione del principio di diritto ne veniva ad essere assorbita.

6 – Il ricorso va respinto senza onere di spese, non avendo l’intimato Fallimento svolto difese.
P.Q.M.

LA CORTE Respinge il ricorso.

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