Categoria: Giurisprudenza

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ricorso, assorbiti gli altri.
Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 2 febbraio 2007, la Corte d’Appello di Napoli accoglieva il gravame svolto da D.M.P. contro la sentenza di primo grado che aveva dichiarato la nullità del ricorso proposto nei confronti dell’Azienda ospedaliera San Sebastiano R.N. di (OMISSIS), per la condanna della predetta azienda al risarcimento del danno per i turni di reperibilità passiva effettuati, in qualità di dirigente medico di primo livello, in giorni festivi, senza godere del riposo compensativo, nel periodo 1 luglio 1998 – 30 settembre 2000. 2. La Corte territoriale, esclusa la nullità dell’atto introduttivo del giudizio, per essere ivi compiutamente indicato il petitum e agevolmente identificabile la causa petendi rilevava che l’azienda ospedaliera avrebbe dovuto dedurre l’esclusione dell’appellante dai turni di reperibilità con la produzione del prospetto turni comprovante l’avvenuto godimento, nel periodo, di un numero di giornate di riposo settimanale sufficienti a garantire il riposo settimanale.

3. Quanto al merito della pretesa, la Corte ricostruiva la normativa in tema di diritto al riposo compensativo del dipendente distolto dal godimento del diritto al riposo nei giorni festivi ed obbligato alla messa a disposizione delle energie lavorative in vista di una possibile chiamata in servizio, poi non realizzatasi (cd. reperibilità passiva), e riconosceva il diritto soggettivo perfetto al riposo, con corrispondente obbligo dell’amministrazione sanitaria di consentirne la fruizione la cui violazione configurava un illecito contrattuale risarcibile ex art. 1218 c.c.; affermava, inoltre, che il danno da usura psico-fisica, soggetto a presunzione assoluta nell’an, per il mancato godimento del riposo (e non per la limitata fruizione della festività) era risarcibile al 30 per cento della paga base prevista per il lavoro prestato in giorno festivo, in aggiunta alle indennità contrattualmente previste per il servizio di pronta disponibilità, per il numero di turni dedotti nell’atto introduttivo, non oggetto di specifica contestazione.

4. Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, l’Azienda ospedaliera San Sebastiano R.N. di (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, ha proposto ricorso per cassazione fondato su tre motivi. L’intimata ha resistito con controricorso.
Motivi della decisione

5. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione delle norme di rito di cui all’art. 414 c.p.c. e seguenti, con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3 – Insufficienza e contraddittorietà delle motivazioni di diritto su un punto decisivo della controversia sempre con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 5 – Errata interpretazione sull’assenza dei presupposti di cui all’art414 c.p.c. – Errata e falsa applicazione dei principi di diritto processuale in merito alla carenza e limitatezza del petitum di primo grado – Carenza di motivazione e comunque errata applicazione della norma di attuazione del diritto preteso – Errata interpretazione in merito alla mancata esibizione e indicazione del relativo contratto collettivo di esecuzione del D.P.R. n. 270 del 1987, art. 18 – Errata interpretazione sulla mancanza di prova del credito vantato – Errata valutazione sui conteggi esibiti in primo grado – Errata interpretazione in merito alla mancata identificazione e specificazione delle ore oggetto del riposo compensativo – Errata applicazione delle norme di rito in ordine all’inammissibilità della produzione ed esibizione di documenti nuovi in secondo grado.

Legittimità e fondatezza della motivazione di cui alla sentenza di primo grado.

6. In sintesi, parte ricorrente censura la decisione impugnata per aver la Corte di merito ritenuto il mero generico riferimento ai turni, senza alcuna specificità in ordine alle festività usufruite, alle chiamate di servizio, sufficiente a dare prova dell’identificazione del thema deddendum, e per aver escluso la nullità del ricorso introduttivo nonostante il ricorrente non avesse nè richiamato, nè prodotto in giudizio, la contrattazione collettiva di attuazione del D.P.R. n. 270 del 1987, art. 18. Il motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto limitatamente ai due profili appena enunciati sicchè solo su di essi si incentra l’esame del Collegio ex art. 366-bis c.p.c., applicabile ratione temporis, trattandosi di impugnazione avverso una sentenza pubblicata dopo il 2 marzo 2006, data dalla quale si applicano le modifiche al processo di cassazione introdotte dal D.Lgs. n. 40 del 2006 e in vigore fino al 4 luglio 2009 ( L. n. 69 del 2009, art. 47, comma 1, lett. d e art. 58, comma 5; ex multis, Cass. 20323/2010).

7. Il motivo è infondato per entrambi i profili. Come statuito in numerose decisioni di questa Corte, da ultimo Cass. 3126/2011, nel rito del lavoro, per aversi nullità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per mancata determinazione dell’oggetto della domanda o per mancata esposizione degli elementi di fatto e delle ragioni di diritto su cui si fonda la domanda stessa, non è sufficiente l’omessa indicazione dei corrispondenti elementi in modo formale, ma è necessario che attraverso l’esame complessivo dell’atto – che compete al giudice del merito ed è censurabile in sede di legittimità solo per vizi di motivazione – sia impossibile l’individuazione esatta della pretesa dell’attore e il convenuto non possa apprestare una compiuta difesa. Ne consegue che la suddetta nullità deve essere esclusa nell’ipotesi in cui il ricorrente agisca in giudizio, come nella specie, lamentando di aver effettuato turni di reperibilità passiva in giorni festivi senza godere del riposo compensativo indicando i predetti turni nella complessiva cadenza mensile, ciò non precludendo all’azienda sanitaria convenuta, che le turnazioni di reperibilità passiva aveva predisposto, di poter apprestare una compiuta difesa.

8. Quanto all’asserita mancata indicazione del contratto collettivo su cui la pretesa si fonda, osserva il Collegio che, in disparte il rilievo per cui vertendosi in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, l’esigenza di certezza e di conoscenza da parte del Giudice è assolta dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 47, comma 8 (v. Cass. SU 23329/2009), benchè per il contratto integrativo non sia previsto il citato peculiare regime di pubblicità (v., in tema, Cass. 8231/2011), la mancata indicazione della contrattazione collettiva non incide sulla determinazione dell’oggetto della domanda e non comporta, quindi, la nullità del ricorso (cfr., ex multis, Cass. 4889/2002).

9. Con il secondo motivo si denuncia omessa, illogica e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, erronea applicazione del D.Lgs. n. 270 del 1987, art. 18; errata, e scorretta interpretazione dell’art. 36 Cost.; errata e falsa applicazione dell’art. 2119 c.c.. Si censura la decisione impugnata per aver la Corte di merito ritenuto che il servizio di pronta disponibilità giustificasse la concessione di un riposo compensativo anche per il lavoratore non chiamato, di fatto, a rendere la prestazione lavorativa, non sussistendo nè usura psicofisica, nè preclusione al godimento del riposo stante la pronta e facile reperibilità attraverso i nuovi sistemi di comunicazione personale. Inoltre, ad avviso della ricorrente, mancherebbe la dedotta violazione dell’art. 36 Cost. e il nesso di causalità tra la mancata connessione del riposo compensativo e il danno da usura psicofisica.

Il motivo si conclude con la formulazione di un unico quesito di diritto.

10. Il motivo è inammissibile.

Il ricorso per cassazione nel quale si denunzino, con un unico articolato motivo d’impugnazione, vizi di violazione di legge e di motivazione in fatto, è ammissibile, alla stregua della disciplina dell’art. 366-bis c.p.c., applicabile ratione temporis, qualora lo stesso si concluda con una pluralità di quesiti, ciascuno dei quali contenga un rinvio all’altro, al fine di individuare su quale fatto controverso vi sia stato, oltre che un difetto di motivazione, anche un errore di qualificazione giuridica del fatto (v., ex multis, Cass., SU 7770/2009). Nella specie la formulazione dell’unico quesito non soddisfa la prescrizione imposta dal codice di rito.

11. Con il terzo motivo si denuncia errata interpretazione sulla mancanza di prova del credito vantato, omessa, illogica e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5; errata e falsa applicazione dell’art. 1218 c.c.; errata interpretazione dei principi regolatori della domanda di risarcimento; mancata prova della domanda risarcitoria e del quantum richiesto. Il motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto incentrato esclusivamente sulla prova del danno per la reperibilità prestata nel giorno festivo, in particolare se trattasi di danno assistito da presunzione assoluta.

12. Il regime imposto dall’art. 366-bis c.p.c. impone al Collegio di esaminare, dell’ampio motivo illustrato, il solo profilo del danno in re ipsa corrispondente al quesito di diritto enunciato.

13. Si discute della sussistenza del danno conseguente al mancato godimento del giorno di riposo compensativo in occasione della prestazione del servizio di reperibilità passiva in giorno festivo.

La Corte di merito ha ritenuto trattarsi di danno da usura psico- fisica, soggetto a presunzione assoluta nell’an, la ricorrente contesta che il danno possa automaticamente discendere dal mancato riconoscimento del riposo compensativo.

14. La censura è fondata. La Corte di merito ha impropriamente aderito alla giurisprudenza di questa Corte in tema di ristoro del lavoro prestato nel settimo giorno consecutivo, applicando la presunzione di sussistenza del danno, affermata dalla Corte unicamente a proposito della usura psicofisica conseguente alla maggiore gravosita del lavoro prestato nel giorno destinato al riposo, alla ben diversa ipotesi della reperibilità passiva nel giorno festivo, non seguita, per definizione, dall’effettiva prestazione lavorativa (ex multis, Cass. 16398/2004).

15. In realtà, all’obbligo di mera disponibilità ad un’eventuale prestazione lavorativa – qual è la reperibilità passiva del personale sanitario dirigente e non dirigente – non seguito dal godimento del riposo compensativo, non può attribuirsi un’idoneità ad incidere sul tessuto psicofisico del lavoratore tale da configurare un danno in re ipsa. Il disagio patito per la reperibilità in giorno festivo non seguita da effettiva attività lavorativa è già monetizzato dalla contrattazione collettiva che, nella vicenda in esame, non risulta esser stata disattesa (v., al riguardo, Cass. 27477/2008).

16. Che quel disagio possa trasmodare sino ad incidere sul piano psicofisico del lavoratore ove questi non possa godere del riposo compensativo, trasformandosi in danno da usura psicofisica, impone non già la mera deduzione, come nella specie, di non aver potuto godere appieno del giorno festivo, sibbene l’allegazione e prova del danno prodotto dalla reperibilità prestata nel giorno festivo. Non è il datore di lavoro a dover provare, come per la reperibilità attiva, l’idoneità dei benefici contrattuali a fornire l’integrale ristoro del mancato recupero delle energie psicofisiche del lavoratore (in tal senso, v. Cass. 3298/2002; Cass. 6161/2002), ma è il lavoratore a dover provare che la mera reperibilità passiva non seguita da riposo compensativo sia stata produttiva di un danno.

17. In definitiva, il danno da usura psico-fisica, rivendicato nel caso di specie, si iscrive, secondo la più recente giurisprudenza di questa Corte (ex multis, Cass S.U. 24 marzo 2006, n. 6572 oli novembre 2008, n. 26972), nella categoria unitaria del danno non patrimoniale causato da fatto illecito o da inadempimento contrattuale e la sua risarcibilità presuppone la sussistenza di un pregiudizio concreto patito dal titolare dell’interesse leso, sul quale grava, pertanto, l’onere della relativa specifica deduzione e della prova (anche attraverso presunzioni semplici).

18. In conclusione il terzo motivo del ricorso deve essere accolto.

Ne consegue la cassazione della decisione impugnata limitatamente al motivo accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la Corte, decidendo nel merito, rigetta la domanda introduttiva di risarcimento del danno per i turni di reperibilità passiva effettuati da D.M.P., in qualità di dirigente medico di primo livello, in giorni festivi, senza godere del riposo compensativo, nel periodo 1 luglio 1998 – 30 settembre 2000. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo e rigetta, per il resto, il ricorso; cassa, in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, rigetta la domanda introduttiva e condanna l’intimata al pagamento delle spese liquidate per il primo grado in Euro 1.400,00, di cui Euro 600 per diritti ed Euro 800 per onorari; per l’appello in Euro 1.800,00, di cui 700 per diritti e 1.100,00 per onorari e, per il presente giudizio, Euro 2.000,00 per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA, ed Euro 43,00 per esborsi.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Le Romagnole società cooperativa agricola s.p.a. impugnava il provvedimento di diniego del Comune di Ravenna al rimborso a detta società dell’ICI versata per l’anno 2000 innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Ravenna. Esponeva la contribuente di essere proprietaria di diversi immobili siti nel territorio del Comune di Ravenna, ove era svolta attività di trasformazione e manipolazione dei prodotti agricoli conferiti dai soci. Ad avviso della società gli immobili erano da considerarsi fabbricati rurali di cui al D.L. n. 557 del 1993, art. 9, comma 3 bis, in quanto strumentali alla attività agricola di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 29 (T.U. imposte sui redditi).

Si costituiva il Comune di Ravenna negando che gli immobili in questione potessero essere qualificati come fabbricati rurali in quanto mancava la coincidenza tra il titolare del possesso degli immobili e quello dei terreni da cui provenivano i prodotti agricoli da trasformare, richiesta dal citato art. 29 T.U.I.R., sicchè la attività svolta doveva essere qualificata come commerciale.

La Commissione respingeva il ricorso.

Proponeva appello la società e la Commissione Tributaria Regionale della Emilia-Romagna con sentenza n. 36/20/06, in data 22-2-2006, depositata in data 19-4-2006, notificata il 10-8-2006, accoglieva il ricorso affermando la natura rurale degli immobili pertanto esclusi dall’ICI. Avverso la sentenza propone ricorso per Cassazione Ravenna Entrate s.p.a. quale titolare delle attività e funzioni del Servizio Tributi del Comune di Ravenna, con un motivo.

La società cooperativa non svolge attività difensiva.
Motivi della decisione

Con l’unico motivo la ricorrente deduce violazione del D.L. n. 557 del 1993, art. 9, convertito con modificazioni nella L. n. 133 del 1994, e del D.P.R. n. 139 del 1998, art. 2, ex art. 360 c.p.c., n. 3.

Sostiene la ricorrente che la CTR ha errato nel riconoscere la natura rurale dei fabbricati ritenuti strumentali allo svolgimento della attività agricola, in quanto, anche a riconoscere che l’attività di trasformazione dei prodotti conferiti dai soci della cooperativa possa ritenersi strumentale a tal fine, manca il requisito essenziale della coincidenza tra proprietario dell’immobile e titolare o conduttore dei terreni, richiesta dall’art. 29 cit. T.U.I.R., e pertanto il requisito di ruralità degli immobili, presupposto della esenzione dall’ICI, viene a cadere.

Formula il seguente quesito di diritto: "dica il supremo Collegio se D.L. 30 dicembre 1993, n. 557, ex art. 9, comma 3 bis, convertito con modificazioni dalla L. 26 febbraio 1994, n. 133, spetta la esenzione ICI alle cooperative agricole quando manca la identità soggettiva tra la Cooperativa proprietaria dei fabbricati, ma non utilizzatrice dei terreni dei soci, ed i soci stessi, proprietari dei terreni agricoli, ma non proprietari o possessori dei fabbricati nella cooperativa (come nel caso di specie)". La questione trattata, oggetto nel passato di interpretazioni contrastanti da parte di questa Corte, ha trovato soluzione in forza dello "ius superveniens" costituito dal D.L. n. 207 del 2008, art. 23, comma 1 bis, convertito con modificazioni nella L. n. 14 del 2009, definito di "interpretazione autentica" del D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 2, comma 1, lett. a), ed in relazione alla pregressa giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte, che dava pregiudiziale importanza al classamento catastale degli immobili. Le Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza n. 18565 del 2009, hanno espresso il seguente principio di diritto: "in tema di imposta comunale sugli immobili (ICI), l’immobile che sia stato iscritto nel catasto fabbricati come rurale, con l’attribuzione della relativa categoria (A/6 o D/10), in conseguenza della riconosciuta ricorrenza dei requisiti previsti dal D.L. n. 557 del 1993, art. 9, conv. con L. n. 133 del 1994, e successive modificazioni, non è soggetto all’imposta ai sensi del combinato disposto del D.L. n. 207 del 2008, art. 23, comma 1 bis, convcrtito con modificazioni dalla L. n. 14 del 2009, e del D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 2, comma 1, lett. a). L’attribuzione all’immobile di una diversa categoria catastale deve essere impugnata specificamente dal contribuente che pretenda la non soggezione all’imposta per la ritenuta ruralità del fabbricato, restando altrimenti quest’ultimo assoggettato ad ICI: allo stesso modo il Comune dovrà impugnare l’attribuzione della categoria catastale A/6 o D/10 al fine di potere legittimamente pretendere l’assoggettamento del fabbricato all’imposta. Per i fabbricati non iscritti in catasto l’assoggettamento all’imposta è condizionato all’accertamento positivamente concluso della sussistenza dei requisiti per il riconoscimento della ruralità del fabbricato previsti dal D.L. n. 557 del 1993, art. 9, e successive modificazioni che può essere condotto dal giudice tributario investito dalla domanda di rimborso proposta dal contribuente, sul quale grava l’onere di dare prova della sussistenza dei predetti requisiti. Tra i predetti requisiti, per gli immobili strumentali, non rileva l’identità tra titolare del fabbricato e titolare del fondo, potendo la ruralità essere riconosciuta anche agli immobili delle cooperative che svolgono attività di manipolazione, trasformazione, conservazione, valorizzazione o commercializzazione dei prodotti agricoli conferiti dai soci".

Nella fattispecie, non si evince nè dal ricorso, nè dalla sentenza se l’immobile fosse o meno iscritto in catasto, nè in quale categoria. La ricorrente, preso atto del principio giurisprudenziale sopra citato, ha dichiarato, nella memoria presentata ex art. 378 c.p.c., che gli immobili non sono accatastati come rurali. Di tale enunciazione non può tenersi conto, non essendo ammissibile dedurre nuove circostanze di fatto nella memoria illustrativa, e comunque l’affermazione mancherebbe palesemente di autosufficienza. Ne consegue che il tema del classamento catastale rimane estraneo alla presente controversia.

Ne deriva che il principio enunciato nel quesito di diritto è errato, alla luce della novella interpretativa di cui sopra, laddove è fondato, su un piano generale, quello espresso dalla CTR. Il ricorso deve quindi essere rigettato.

Nulla per le spese, attesa la mancata costituzione della intimata.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

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Svolgimento del processo

La Corte di Appello di Firenze, con sentenza del 30 aprile 2008, rigettava l’appello proposto da F.M.A. avverso la sentenza di primo grado, che aveva respinto la domanda intesa alla declaratoria della illegittimità del mutamento di mansioni disposto dalla Telecom Italia s.p.a. nei confronti del predetto nel maggio 2004, ed al conseguente ripristino delle mansioni precedentemente assegnate, nonchè alla condanna dell’azienda al risarcimento del danno nella misura di 1/3 della retribuzione percepita dalla data del demansionamento . Rilevava la Corte territoriale che le mansioni espletate dal F. sino al maggio 2004 erano quelle di supervisore dei singoli turni, compito con il quale ruotava con altri sei o sette addetti di pari qualifica e nell’ambito del quale era addetto al controllo dei turni di trentacinque operatori di un call center ed alla verifica della regolarità del servizio, senza facoltà di autorizzare le ferie degli addetti, di competenza del responsabile del settore. Il diverso compito attribuito (HD help desk) per la gestione dei reclami dei clienti ADSL, dei servizi dati e dei servizi fonia, ed il relativo contenuto erano tali da essere connotati da una più marcata specializzazione tecnica connessa al tipo di intervento richiesto all’operatore e, peraltro, le vecchie e nuove mansioni rientravano tutte nel medesimo ambito, riguardante le segnalazioni di inconvenienti e guasti segnalati dalla clientela, ed erano collocabili al 5^ livello ccnl. In quest’ultimo rientravano i lavoratori in possesso di capacità professionali e gestionali correlate ad elevate conoscenze specialistiche, esercitate attraverso il coordinamento e controllo delle diverse risorse, ovvero mediante lo svolgimento di compiti specialistici di elevata tecnicalità.

La stessa declaratoria contrattuale ricomprendeva nel medesimo livello sia il coordinatore di call center, che opera seguendo le direttive dei responsabili, sia l’analista di procedure di traffico e, peraltro, secondo la corte del merito, le nuove mansioni rientravano nel bagaglio professionale del F. o, comunque, potevano da lui essere svolte attraverso aggiornamento ed addestramento facilmente acquisibili e destinati ad aumentarne la professionalità.

Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione il F., affidato a tre motivi . Resiste la Telecom spa con controricorso.

Il F. ha depositato anche memoria illustrativa, ai sensi dell’art. 378 c.p.c.
Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente deduce errata interpretazione dell’art. 2103 c.c. e contraddittorietà della motivazione.

Assume che, prima del mutamento di mansioni, esso istante era addetto al coordinamento di risorse umane e che, benchè avesse rilevato che il dato significativo ai fini del demansionamento dovesse ravvisarsi nella lesione del bagaglio professionale acquisito, la Corte del merito aveva conferito risalto alla circostanza che le nuove e le precedenti mansioni fossero entrambe riferite alla "segnalazione dei guasti dei clienti", senza esaminare la diversità sostanziali delle mansioni al fine di valutare la lesione della professionalità.

All’esito della parte argomentativa, formula quesito riferito alla rilevanza concreta dell’attività espletata prima e dopo il mutamento di mansioni e non all’ambito o settore aziendale di assegnazione.

Con il secondo motivo, il F. denunzia l’erronea interpretazione dell’art. 2103 c.c. e l’illogicità della motivazione, osservando come erroneamente la nozione di bagaglio professionale era stata collegata solo a competenze tecniche – tecnologiche e non anche a gestione delle risorse umane, essendo state ritenute le successive mansioni, secondo quanto esposto in motivazione, espressione di più marcata specializzazione. Con quesito di diritto domanda, poi, se il divieto di cui all’art. 2103 c.c. impedisca l’assegnazione a mansioni che non consentano la conservazione delle specifiche competenze professionali solo se queste ultime abbiano una connotazione tecnica, o se il divieto valga anche con riferimento a qualsiasi altra competenza acquisita, ivi comprese competenze in materia di gestione di risorse umane.

Infine, con il terzo motivo il ricorrente si duole dell’omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, osservando come dagli atti e dalle prove testimoniali fosse emerso che le nuove mansioni consistevano in attività del tutto diverse dalle precedenti ed insistendo nella richiesta di liquidazione in via equitativa del danno asseritamente subito.

Il ricorso è infondato. Deve, invero, osservarsi, quanto al primo motivo, che, differentemente da quanto sostenuto dal ricorrente, non è stato conferito risalto nella decisione unicamente al settore di assegnazione ed all’ambito lavorativo connesso alla gestione dei guasti a seguito della segnalazione degli utenti, quanto piuttosto alla circostanza che, in conformità a quanto previsto dalla declaratoria contrattuale, doveva ritenersi una equivalenza di professionalità tra lavoratori addetti al coordinamento e controllo delle diverse risorse e quelli addetti allo svolgimento di compiti specialistici di elevata tecnicalità, essendo entrambe le mansioni espressione di capacità professionali e gestionali correlate ad elevate conoscenze specialistiche.

In tal senso si è espressa questa Corte in numerose pronunzie, osservando che l’equivalenza delle mansioni, che, ex art. 2103 cod. civ., condiziona la legittimità dell’esercizio dello "ius variandi", va verificata sia sotto il profilo oggettivo, e cioè in relazione alla inclusione nella stessa area professionale e salariale delle mansioni iniziali e di quelle di destinazione, sia sotto il profilo soggettivo, che implica l’affinità professionale delle mansioni, nel senso che le nuove devono armonizzarsi con le capacità professionali acquisite dall’interessato durante il rapporto lavorativo, consentendo ulteriori affinamenti e sviluppi. E’ stato, in particolare, evidenziato che, una volta che risultino rispettate siffatte condizioni, l’esercizio dello "ius variandi" non richiede l’identità delle mansioni, e che lo stesso non è impedito dalla necessità di un aggiornamento professionale in relazione ad innovazioni tecnologiche, ovvero dalla circostanza che le nuove mansioni debbano essere svolte in un diverso settore della complessa organizzazione aziendale e soggiacere ad una organizzazione del lavoro concepita con modalità diverse rispetto a quella che caratterizzava le precedenti mansioni, aggiungendosi che il rispetto della professionalità del lavoratore subordinato può anche esprimersi in tutti i casi in cui, pur nel contesto di una diversa attività lavorativa, l’esperienza professionale ivi maturata possa ritenersi utile al fine del miglior espletamento della prestazione richiesta. E’ stato infine rilevato che in tali ipotesi il quadro complessivo delle attitudini professionali non viene ristretto ma, al contrario, viene ampliato, potendo il lavoratore, già forte dell’esperienza professionale acquisita, arricchire il proprio bagaglio professionale attraverso l’effettuazione di un’esperienza nuova a lui affidata proprio in considerazione della consapevolezza dei problemi che egli ha già affrontato nel corso della pregressa attività (cfr. Cass. 2 maggio 2006 e, nel senso di una prospettiva dinamica di valorizzazione della capacità di arricchimento del proprio bagaglio di conoscenze ed esperienze, Cass 11 aprile 2005 n. 7351 e Cass. 30 luglio 2004 n. 14666).

Nella specie il contenuto specifico delle mansioni esercitate prima e dopo è stato adeguatamente valutato dal giudice del merito, anche indipendentemente dalla identità del settore aziendale, in conformità ai criteri sanciti dall’art. 2103 c.c., conferendosi risalto all’elevata tecnicalità delle mansioni di ultima assegnazione.

Quanto al secondo motivo di impugnazione, deve rilevarsi in primo luogo che il quesito , per come formulato, non consente di risolvere la controversia in termini diversi da quelli di cui alla sentenza impugnata. Ed invero, la funzione propria del quesito di diritto, da formularsi a pena di inammissibilità del motivo proposto, è di far comprendere alla Corte di legittimità, dalla lettura del solo quesito, inteso come sintesi logico-giuridica della questione, l’errore di diritto asseritamente compiuto dal giudice di merito e quale sia, secondo la prospettazione del ricorrente, la regola da applicare. Ma nella specie il quesito, limitato alla deduzione generica della validità del divieto di cui all’art. 2103 c.c. anche in ipotesi di passaggio da mansioni gestionali a mansioni tecniche, deve ritenersi, per come formulato, privo di ogni specificità in relazione alla corrispondente "ratio decidendi" della sentenza impugnata, fondata sulla comparazione in concreto delle precedenti e delle nuove mansioni, essendo stato rilevato nella pronunzia di merito che i precedenti compiti di coordinamento erano di contenuto ridotto, dovendo per le decisioni più rilevanti farsi capo al responsabile del settore di assegnazione.

Infine, in merito alla censura mossa con l’ultimo motivo di ricorso, con la quale si denunzia l’omessa od insufficiente motivazione, non risulta indicato il fatto controverso e decisivo con idonea prospettazione del momento di sintesi che consenta di ritenere sussistente il vizio denunziato, essendo libero il giudice del merito di attingere il proprio convincimento da quelle prove o risultanze di prove che ritenga più attendibili ed idonee nella formazione del proprio convincimento ed essendo sufficiente, al fine della congruità della motivazione del relativo apprezzamento, che da questa risulti che il convincimento nell’accertamento dei fatti su cui giudicare si sia realizzato attraverso una valutazione dei vari elementi probatori acquisiti considerati nel loro complesso, pur senza una esplicita confutazione degli altri elementi non menzionati o non considerati: come, nella specie, è di certo avvenuto per la sentenza impugnata. Non sussiste, comunque, il vizio di motivazione denunciato dal ricorrente, poichè la sentenza in esame appare – come è stato dinanzi evidenziato – congruamente motivata ed immune da vizi logico- giuridici con riferimento a quanto statuito in base all’esatta applicazione della normativa di legge ed alla corretta valutazione delle risultanze processuali, non essendo consentito al ricorrente sollecitare unicamente un rivisitazione delle risultanze probatorie che conduca ad una interpretazione delle stesse più favorevole al ricorrente.

Al rigetto del ricorso consegue che, in applicazione della regola della soccombenza, le spese siano poste a carico del ricorrente, nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il F. al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in Euro 22,00 per esborsi, Euro 2000,00 per onorario, oltre spese generali, IVA e CPA, in favore della Telecom Italia spa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

A seguito dell’espletamento di gara pubblica bandita dal Comune di Gallipoli nel 2004, la ricorrente è stata individuata, con determinazione dirigenziale del predetto Comune n. 813 dell’8 luglio 2005, quale socio privato di minoranza (49%) per la costituzione di una società a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico, cui affidare la gestione del servizio della farmacia comunale. Detta società è stata poi costituita nel 2006 con il nome di G. s.r.l.

Nei patti parasociali stipulati con il Comune di Gallipoli in data 18 maggio 2006 quest’ultimo si impegnava, per sei anni dalla costituzione della società, a garantire la presenza della ricorrente nel Consiglio di amministrazione, assegnando alla medesima i poteri di amministratore delegato e riconoscendole una remunerazione annua di Euro 42.500,00. Nei medesimi patti veniva, altresì, precisato che "in caso di incapacità manifesta o di gravi negligenze tale carica potrà essere revocata e la Dott.ssa M.A. dovrà cedere al Comune le proprie quote ad un prezzo che verrà stabilito dal collegio arbitrale statutariamente previsto".

Nella seduta del 29 maggio 2006 il Consiglio di amministrazione della neocostituita società conferiva alla ricorrente l’incarico di amministratore delegato con mansioni di ordinaria amministrazione della predetta società, riconoscendole il compenso annuo di Euro 42.500,00, così come risultante dal verbale di aggiudicazione.

Nella successiva seduta dell’8 agosto 2006 il Consiglio di amministrazione della società G.. s.r.l. nominava la ricorrente Direttore responsabile della farmacia.

Successivamente, nella seduta del 9 ottobre 2009, il Consiglio di amministrazione della società, ravvisando nell’operato della ricorrente dei comportamenti di mala gestio, le revocava le funzioni di amministratore delegato e l’incarico di direttore di farmacia.

Detta deliberazione veniva impugnata dalla ricorrente dapprima davanti al Tar Lecce (ric. n. 1564/2009), che con sentenza n. 3186/2009 declinava la propria giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario, e, successivamente, davanti al Tribunale di Lecce che con ordinanza del 3 giugno 2010 sospendeva la efficacia della deliberazione impugnata sul presupposto che la revoca delle deleghe e delle funzioni di direttore di farmacia non fossero state previamente inserite nell’ordine del giorno.

Con successiva deliberazione, adottata nella seduta del 12 giugno 2010, il Consiglio di amministrazione della G. s.r.l. confermava la precedente deliberazione di revoca. Anche detta deliberazione veniva impugnata davanti al Tar Lecce ed il relativo ricorso (R.G. n. 1227/2010) risulta ancora pendente davanti alla I^ Sezione.

Nel frattempo la ricorrente con atto stragiudiziale, notificato in data 5 ottobre 2010, diffidava il Consiglio comunale di Gallipoli a dettare, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. g), del d.lgs. n. 267/2000 l’indirizzo di ripristinare in suo favore, previa revoca della delibera del Consiglio di amministrazione del 12 giugno 2010, l’attribuzione delle deleghe e delle funzioni di Direttore di farmacia.

Con il ricorso in esame, la ricorrente, dopo aver fatto rilevare che è trascorso inutilmente il termine di trenta giorni assegnato per provvedere, contesta sotto diversi profili la legittimità dell’inerzia dell’amministrazione comunale sulla istanza presentata e chiede che venga accertato l’obbligo della predetta amministrazione di provvedere.

La ricorrente parte dalla considerazione che l’art. 42 del Testo unico degli enti locali configura il Consiglio comunale quale organo investito di una funzione di indirizzo politico e amministrativo sull’intera attività dell’Ente, che si estende anche, in base alla lett. g) del medesimo articolo, alle aziende pubbliche ed agli enti dipendenti sovvenzionati o sottoposti a vigilanza del Comune.

Richiamati l’art. 10 del contratto di servizio, che attribuisce al Comune il potere di procedere alla revoca dell’affidamento in determinate ipotesi, e l’art. 1 dei patti parasociali, secondo il quale in caso di revoca della funzioni di amministratore delegato per incapacità manifesta e grave negligenza, la ricorrente avrebbe dovuto cedere le proprie quote ad un prezzo stabilito da un Collegio arbitrale, la ricorrente sostiene che l’unico soggetto legittimato alla revoca delle funzioni di amministratore delegato e di direttore di farmacia, previo accertamento della sussistenza dei relativi presupposti, era il Comune di Gallipoli.

La ricorrente evidenzia poi che, pur essendo normativamente prevista la possibilità di affidamento di servizi di rilevanza economica a società a capitale misto pubblicoprivato (art. 113, comma 5, lett. b), del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267), condizione di legittimità del ricorso alla scelta del socio privato è, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, che, attraverso la relativa procedura di evidenza pubblica, si realizzi un affidamento della attività operativa al partner privato, così che si attui al tempo stesso l’attribuzione di compiti operativi e della qualità di socio.

Nel caso di specie, la revoca nei confronti della ricorrente delle funzioni di amministratore delegato avrebbe fatto venir meno le garanzie di legittimità di affidamento del servizio.

Si è costituito in giudizio il Comune di Gallipoli, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e contestando nel merito la sua fondatezza.

Con memoria depositata in data 26 febbraio 2011 la ricorrente ha avuto modo di soffermarsi diffusamente sulle ragioni che a suo giudizio militano in favore della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

Alla Camera di Consiglio del 2 marzo 2011, dopo ampia discussione, la causa è stata posta in decisione.

Preliminarmente, il Collegio è chiamato ad esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata dalla difesa dell’amministrazione resistente. Quest’ultima sostiene che la pretesa azionata dalla odierna ricorrente, attendendo al diritto (soggettivo) del socio privato di un società mista di essere reintegrato nella carica di amministratore delegato o al diritto (soggettivo) del medesimo socio alla liquidazione della relativa quota sociale, non sarebbe tutelabile con il rimedio del silenziorifiuto, disciplinato dall’art. 31 del codice del processo amministrativo.

A conferma della propria tesi, l’amministrazione resistente:

– richiama la sentenza del Tar Lecce – Sez. III n. 3186/2009 che, in sede di delibazione della istanza cautelare, ha definito, con sentenza in forma semplificata, il giudizio avente ad oggetto la domanda di annullamento della deliberazione del Consiglio di amministrazione della G.. del 9 ottobre 2010 (con la quale erano state revocate alla ricorrente le funzioni di amministratore delegato), declinando la propria giurisdizione, sul presupposto che il contenzioso avviato dalla ricorrente medesima involgesse posizioni sostanziali di diritto soggettivo, tutelabili davanti al giudice ordinario;

– evidenzia, altresì, che nella giurisprudenza è invalso il principio secondo il quale la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici, che ha il suo fondamento normativo nell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, deve ritenersi circoscritta ai soli atti che incidono sulla erogazione del servizio pubblico ed investono interessi della collettività, con esclusione delle questioni attinenti al diritto societario;

– pone in rilievo che la qualificazione della posizione giuridica soggettiva della ricorrente in termini di diritto soggettivo renderebbe in ogni caso non ammissibile il ricorso al rito sul silenziorifiuto, applicabile solo in relazione al mancato esercizio di potestà pubblicistiche di natura autoritativa a fronte delle quali vengano in rilievo posizioni giuridiche soggettive ascrivibili alla categoria degli interessi legittimi;

– contesta, infine, la natura provvedimentale del potere di indirizzo sollecitato dalla ricorrente ai sensi dell’art. 42, comma 2 lett. g) del d.lgs. n. 267/2000.

L’eccezione è fondata.

La Suprema Corte di Cassazione con riguardo alle società miste con partecipazione pubblico- privata ha avuto modo di precisare che "Il rapporto tra ente pubblico locale e persona giuridica privata è di assoluta autonomia, sicché non è consentito al Comune incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali…. La posizione del Comune all’interno della società è unicamente quella di socio di maggioranza, derivante dalla "prevalenza" del capitale ad esso conferito; e soltanto in tale veste l’ente pubblico potrà influire sul funzionamento della società…… avvalendosi non già dei poteri pubblicistici che non gli spettano, ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società (v. art. 2459 c.c.)" (Cassazione civile, Sezioni unite 6 maggio 1995 n. 4989; in senso conforme, Cassazione civile, Sezioni unite 26 agosto 1998 n. 8454; Cassazione civile, Sezioni unite, 15 aprile 2005 n. 7799).

Orbene, in base al combinato disposto degli artt. 2380 e 2381 del c.c., la nomina dell’amministratore delegato è attribuita al Consiglio di amministrazione della società, sulla base di previsione statutaria o di una delibazione assembleare.

La delega delle attribuzioni del Consiglio di amministrazione ad uno dei suoi membri non può essere qualificato come un mandato, né può equiparasi integralmente ad una delega di diritto amministrativo, trattandosi di un’ipotesi tipica di autorizzazione con cui si attribuisce ad uno dei soggetti già investito dei poteri di amministrazione dell’ente sociale, quale componente dell’organo collegiale, la facoltà di esercitare da solo detti poteri; tale autorizzazione è destinata a perdere efficacia sia per la revoca della delega che può sopraggiungere in qualsiasi momento, sia per la cessazione della qualità di amministratore dei deleganti e del delegato (Cassazione civile sez. III 17 luglio 1979 n. 4191).

Ricostruito il quadro normativo di riferimento, deve ritenersi sussistente la legittimazione del Consiglio di amministrazione della società G. s.r.l. in merito alla possibilità di revocare le deleghe precedentemente conferite alla dott.ssa M.A. dal medesimo Consiglio di amministrazione nelle sedute del 29 maggio 2006 e dell’8 agosto 2006.

Né a conclusioni differenti si può pervenire in relazione al richiamo effettuato dalla ricorrente a quell’orientamento giurisprudenziale, secondo il quale condizione di legittimità del ricorso alla scelta del socio privato, al fine della costituzione di una società mista di gestione, ai sensi dell’art. 113, comma 5 lett. b) d.lgs. n. 267/2000, è che attraverso la procedura ad evidenza pubblica si realizzi al tempo stesso l’attribuzione di compiti operativi e della qualità di socio (Consiglio di Stato sez. IV, 23 settembre 2008 n. 4603), in quanto il principio enucleato dalla giurisprudenza sopra richiamata può al più rilevare ai fini della valutazione della legittimità della prosecuzione della gestione del servizio, una volta che al socio privato siano stati revocati i compiti operativi, ma non può essere invocato per esautorare gli organi sociali dei poteri ad essi conferiti dal diritto societario.

Diversamente opinando si arriverebbe alla inammissibile conclusione di ritenere che lo svolgimento a monte di una gara per la scelta del socio "operativo" di una società mista pubblicoprivata istituita per la gestione di un servizio pubblico si traduca nella impossibilità per gli organi societari di revocare in piena autonomia le funzioni conferite al socio privato, pur nelle ipotesi di riscontrate gravi irregolarità gestionali.

Premesso ciò, rispetto all’esercizio del poteri di revoca delle deleghe precedentemente conferite, la posizione giuridica soggettiva della odierna ricorrente non può che essere qualificata in termini di diritto soggettivo, la cui tutela deve ritenersi rimessa, in base all’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, al giudice ordinario.

La conferma della predetta qualificazione della posizione giuridica soggettiva azionata dalla ricorrente si deduce, a ben vedere, dalla sua stessa prospettazione difensiva.

La ricorrente, infatti, a sostegno della propria tesi, richiama i patti parasociali stipulati in data 18 maggio 2006, nei quali il Comune di Gallipoli si impegnava, per sei anni dalla costituzione della società, a garantire la presenza della ricorrente nel Consiglio di amministrazione, assegnando alla medesima i poteri di amministratore delegato e riconoscendole una remunerazione annua di Euro 42.500,00.

Orbene, i patti parasociali, che la ricorrente invoca a sostegno delle proprie ragioni, sotto il profilo giuridico, sono degli atti di natura pattizia, dai quali discendono diritti (soggettivi) ed i correlativi obblighi, la cui cognizione non può che essere rimessa al giudice ordinario.

Il Collegio non ignora che l’orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte sopra richiamato ha subito un temperamento nella successiva evoluzione giurisprudenziale e che, in particolare, il Supremo Consesso Amministrativo in Adunanza plenaria ha evidenziato con riguardo alle società miste con partecipazione pubblico- privata la necessità di strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 3 marzo 2008 n. 1), da attuarsi attraverso la previsione statutaria di limitazioni alle funzioni gestionali degli organi societari; tuttavia, il Collegio si permette di evidenziare che detti strumenti di controllo sono posti a presidio dell’interesse pubblico, in considerazione del rapporto di strumentalità tra le attività dell’impresa e le esigenze pubbliche che l’ente controllante è chiamato a soddisfare, e non già a tutela della posizione del socio privato. Quest’ultimo, ove ritenga che gli atti di gestione societaria siano lesivi della propria sfera giuridica, non può che ricorrere al giudice ordinario, e ciò è tanto più evidente quando, come nel caso di specie, il socio privato contesta l’azione degli organi societari per violazione di atti di natura pattizia stipulati antecedentemente alla formazione della società con il socio (pubblico) di maggioranza.

Nel caso di specie, infatti, la ricorrente, sul presupposto della dedotta illegittimità della revoca nei suoi confronti delle funzioni di amministratore delegato della neocostituita società G. s.r.l. e delle funzioni di direttore della farmacia comunale, chiede che venga accertata la illegittimità dell’inerzia della amministrazione comunale di Gallipoli a seguito della istanza, con la quale la ricorrente medesima, invocando l’applicazione dell’art. 42 comma 2 lett. g) del d.lgs. n. 267/2000, ha diffidato il Consiglio comunale di Gallipoli ad adottare un atto di indirizzo per effetto del quale sia imposto al Consiglio di amministrazione della predetta società di ripristinare le funzioni revocate, con corresponsione del relativo compenso dal giugno 2009, ovvero, in alternativa, a seguito di una rinnovazione del procedimento di revoca con il medesimo esito, di liquidare la sua quota sociale.

In buona sostanza, la ricorrente sollecita l’esercizio del potere pubblico al fine di essere reintegrata nelle funzioni di amministratore delegato della neocostituita società e di responsabile della farmacia comunale ed, a fondamento della propria richiesta, richiama l’art. 1 dei patti parasociali e l’art. 10 dei contratto di servizio.

Appare, dunque, evidente che la posizione giuridica soggettiva di cui la ricorrente lamenta la lesione non può che essere qualificata in termini di diritto soggettivo e che, conseguentemente, ai fini della relativa tutela non può essere utilizzato il rito speciale di cui all’art. 31 del codice del processo amministrativo.

Costituisce, infatti, ius receptum nella giurisprudenza amministrativa il principio secondo il quale il rito sul silenzio può trovare applicazione solo nel caso di mancato esercizio di potestà pubblicistiche di natura autoritativa, a fronte delle quali vengano in rilievo posizioni giuridiche soggettive aventi natura e consistenza di interesse legittimo.

Né può costituire fondamento della giurisdizione del giudice amministrativo il richiamo all’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dall’art. 7 della l. 21 luglio 200 n. 25, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi.

La Corte Costituzionale con sentenza 56 luglio 2004 n. 204 ha delimitato l’ambito oggettivo di applicazione della predetta norma, dichiarando non conforme al dettato costituzionale il criterio di riparto della giurisdizione "per blocchi di materie" e stabilendo il principio secondo il quale la individuazione a livello legislativo di nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in deroga all’ordinario criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla causa petendi, deve essere limitata, ai sensi dell’art. 103, comma 1, della Costituzione, a "particolari materie" nelle quali le posizioni giuridiche soggettive siano di difficile qualificazione ovvero si verifichi una commistione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.

Conformemente a questi principi la giurisprudenza successiva ha chiarito che, ai sensi dell’art. 33 d.lgs. n. 80/1998 e s.m.i., perché sussista la giurisdizione del giudice amministrativo non è sufficiente il generico coinvolgimento di un interesse pubblico nella controversia o che questa abbia ad oggetto un pubblico servizio, essendo in tal caso necessario che la pubblica amministrazione agisca esercitando il suo potere autoritativo (Cassazione civile, Sezioni unite, 16 febbraio 2006 n. 3370).

Oltre a ciò, non si vede perché questo Tribunale, che già ha declinato la propria giurisdizione a fronte della richiesta di annullamento del 1° provvedimento di revoca delle funzioni attribuite alla ricorrente (con sentenza n. 3186/2009 che, peraltro, non risulta essere stata appellata dalla ricorrente) dovrebbe ritenersi competente a conoscere della illegittimità della inerzia della amministrazione a fronte della richiesta della ricorrente diretta ad ottenere un atto di indirizzo tendente ad incidere proprio sulla legittimità degli atti societari contestati.

La ricorrente potrà dunque tutelare la propria posizione giuridica, impugnando davanti al giudice ordinario la 2 ^ deliberazione del Consiglio di amministrazione che assume illegittima (come, del resto, ha già fatto con la prima deliberazione del predetto Consiglio di amministrazione) e facendo valere le proprie ragioni, ai fini della liquidazione della quota sociale, davanti al Collegio arbitrale previsto all’art.11 del contratto di servizio sottoscritto dalla ricorrente in data 22 maggio 2006.

In conclusione, per le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

In relazione alla complessità delle questioni sollevate dalla ricorrente, il Collegio ritiene, tuttavia, che le spese di giudizio possano essere compensate tra le parti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la controversia dedotta in giudizio concerne posizioni giuridiche soggettive di diritto soggettivo tutelabili davanti al giudice ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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