Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo
La commissione tributaria regionale della Lombardia ha confermato la decisione con la quale la commissione tributaria provinciale di Milano aveva accolto un ricorso della XXXs.p.a. contro alcuni atti di irrogazione di sanzioni amministrative per violazioni riscontrate nella importazione di partite di maglieria dalla Giamaica in esenzione dal dazio.
Le violazioni erano state contestate a seguito della invalidazione di certificati Eur 1 circa l’origine preferenziale giamaicana delle merci in questione. La commissione, nel contesto tipico-sanzionatorio della fattispecie di cui all’art. 303, commi 1 e 3, del Tuld, ha ritenuto la norma insuscettibile di interpretazione estensiva e tale da non consentire di far rientrare il concetto di origine del prodotto importato – inciso dalla invalidazione dei certificati – in quello, giustappunto tipizzato, di qualità del medesimo.
Ha comunque evidenziato che, ai sensi del D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 5, la sanzione poteva essere applicata solo laddove fossero stati accertati il dolo o la colpa del trasgressore, con onere probatorio in capo all’ufficio; e che, nella specie, nessuna prova era stata fornita al fine di potersi apprezzare l’elemento soggettivo dell’importatore, pacifico essendo che la documentazione doganale era stata redatta sulla base delle dichiarazioni dell’esportatore, attestanti l’origine giamaicana dei tessuti.
Per la cassazione della sentenza di secondo grado l’agenzia delle dogane ha proposto ricorso affidato a tre motivi.
L’intimata ha replicato con controricorso.
Entrambe le parti hanno depositato una memoria.
Motivi della decisione
1. – Col primo motivo l’amministrazione, denunciando violazione ed errata applicazione dell’art. 303 del Tuld, del D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 3 e dell’art. 12 preleggi, ascrive alla sentenza di avere malamente interpretato, nel corpo dell’art. 303 cit., il significato del termine "qualità" impiegato a proposito della merce oggetto di importazione.
Assume doversi ritenere prevista e punita dalla disposizione de qua ogni ipotesi di difformità/falsità della dichiarazione concernente gli elementi essenziali ai fini della determinazione delle imposte applicabili; vale a dire, appunto, la qualità, la quantità e il valore, come pure l’origine e la provenienza della merce medesima.
Il motivo è concluso dal quesito ""se la sanzione prevista dal D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 303 colpisce tutte le difformità della dichiarazione doganale riscontrate in sede di accertamento, ivi comprese quelle sull’origine delle merci (..) e, quindi, se è soggetta alle sanzioni irrogate dall’agenzia delle dogane con l’atto in contestazione di cui è causa la controparte per la falsa/difforme dichiarazione di origine delle merci contestata dalla dogana, in relazione anche all’art. 12 preleggi e D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, art. 3".
Col secondo motivo la ricorrente denunzia un’ulteriore violazione (o falsa applicazione) dell’art. 303 del Tuld, nonchè del D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 5 e dell’art. 2697 c.c., imputando alla sentenza di avere errato in quanto il citato D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 5 non limita la responsabilità per le sanzioni amministrative, ma pone una presunzione di colpevolezza che sta al responsabile superare a mezzo di riscontri probatori precisi.
In sostanza, e con idoneo quesito, l’amministrazione assume che l’importatore, che utilizza certificati di origine irregolari, deve ritenersi responsabile anche per le afferenti sanzioni qualora non provi – secondo il principio di cui all’art. 2697 c.c. – di aver adottato la necessaria diligenza professionale nella verifica della correttezza dell’operato dei soggetti da cui provengono le certificazioni (e le dichiarazioni) all’uopo utilizzate quanto all’origine preferenziale della merce.
Col terzo motivo la ricorrente denunzia infine il vizio di insufficiente motivazione della sentenza (art. 360 c.p.c., n. 5) ascrivendole di aver omesso di fornire adeguata spiegazione dell’iter logico seguito quanto al profilo concernente l’operatività dell’art. 303 del Tuld.
2. – II primo motivo è fondato.
Giova premettere che, in base all’accordo di Cotonou, di partenariato tra i membri del gruppo degli Stati dell’Africa, dei Caraibi e del Pacifico (ACP), da un lato, e la Comunità Europea e i suoi Stati membri, dall’altro, i prodotti originari dei suddetti Stati ACP sono ammessi all’importazione nella Comunità Europea "in esenzione da dazi doganali e da tasse d’effetto equivalente".
In proposito, secondo il protocollo n. 1 dell’allegato V dell’accordo, si considerano originari degli Stati ACP i prodotti interamente ottenuti negli Stati detti e i prodotti ottenuti nei medesimi in cui siano incorporati materiali non interamente ottenuti sui loro territori a condizione che codesti siano stati oggetto, negli Stati de guibus, di lavorazioni o trasformazioni sufficienti ai sensi dell’art. 4 del medesimo protocollo.
La prova dell’origine, secondo quanto ancora stabilito nel titolo 4^ del ridetto protocollo n. 1, devesi ricavare in linea generale dal certificato di circolazione – cd. Eur 1 – rilasciato dalle autorità doganali del paese esportatore in base ai documenti intesi a comprovare, a onere dell’impresa esportatrice, il carattere originario dei prodotti in questione.
Ora, l’art. 303 del Tuld così dispone:
"Qualora le dichiarazioni relative alla qualità, alla quantità ed al valore delle merci destinate alla importazione definitiva, al deposito o alla spedizione ad altra Dogana con bolletta di cauzione, non corrispondano all’accertamento, il dichiarante è punito con la sanzione amministrativa da lire duecentomila a lire un milione.
La precedente disposizione non si applica:
a) quando nei casi previsti dall’art. 57, lett. d), pur essendo errata la denominazione della tariffa, è stata indicata con precisione la denominazione commerciale della merce, in modo da rendere possibile l’applicazione dei diritti;
b) quando le merci dichiarate e quelle riconosciute in sede di accertamento sono considerate nella tariffa in differenti sottovoci di una medesima voce, e l’ammontare dei diritti di confine, che sarebbero dovuti secondo la dichiarazione, è uguale a quello dei diritti liquidati o lo supera di meno di un terzo;
c) quando le differenze in più o in meno nella quantità o nel valore non superano il cinque per cento per ciascuna qualità delle merci dichiarate.
Se i diritti di confine complessivamente dovuti secondo l’accertamento sono maggiori di quelli calcolati in base alla dichiarazione e la differenza supera il cinque per cento, la sanzione amministrativa, qualora il fatto non costituisca più grave reato, è applicata in misura non minore dell’intero ammontare della differenza stessa e non maggiore del decuplo di essa. Tuttavia, se tale differenza dipende da errori di calcolo, di conversione della valuta estera o di trascrizione commessi in buona fede nella compilazione della dichiarazione ovvero è dovuta ad inesatta indicazione del valore semprechè il dichiarante abbia fornito tutti gli elementi necessari per l’accertamento del valore stesso, si applica la sanzione amministrativa non minore del decimo e non maggiore dell’intero ammontare della differenza stessa".
La norma, seppure distinta nei termini anzidetti, contempla un’unica fattispecie sanzionatoria, giacchè questa Corte ha affermato che il comma 3, art. 303 configura, rispetto all’ipotesi contemplata nel comma 1, una mera circostanza aggravante, comportante solo una maggiorazione dell’entità della stessa sanzione di cui al comma 1 per il che, s’è detto, ove ricorra una delle ipotesi contemplate dal comma 2, danti luogo alla non applicazione di sanzioni, non può trovare applicazione neppure la disposizione di cui al comma 3 (v.
Cass. n. 2590/1999).
Il senso ultimo è che la sanzione consegue all’avere sottratto l’importazione al dazio attraverso il nascondimento di uno degli elementi all’uopo rilevanti.
Invero l’interpretazione dell’art. 303 del Tuld non può essere dissociata dalla finalità assunta dalla dichiarazione in seno al meccanismo di determinazione del trattamento doganale.
In siffatta prospettiva i termini impiegati nel comma 1, art. 303 (qualità, quantità e valore) costituiscono un’esemplificazione dell’elemento oggettivo destinato all’importazione e specificamente considerato ai fini del pagamento del dazio. E vogliono sottintendere la relazione di necessaria corrispondenza (sostanziale) che deve correre tra l’oggetto della dichiarazione doganale e l’oggetto dell’accertamento.
La dichiarazione doganale, del resto, in base al D.Lgs. n. 374 del 1990, art. 4, deve contenere (lett. e) "la descrizione delle merci con l’indicazione della posizione di tariffa, della qualità, della quantità, del valore e di ogni altro elemento occorrente per la liquidazione dei diritti".
3. – In linea generale, nel concetto di "qualità" di una merce rientra qualsiasi caratteristica, proprietà o condizione che serva a determinarne la natura, e a distinguerla da altre simili.
Dunque vi rientra anche l’origine (o la provenienza), in quanto elemento sintomatico delle specificità del prodotto.
E del resto non giova la sottolineatura che l’art. 57 del Tuld, prima dell’abrogazione conseguente al D.Lgs. n. 374 del 1990, come pure il già visto art. 4, D.Lgs. ult. cit., ha imposto di indicare, in dichiarazione doganale, il luogo di origine e di provenienza in topografica separazione (lett. c) rispetto alla descrizione delle merci per posizione di tariffa, qualità, quantità e valore (lett. e).
La menzione (nella lett. c) dei "luoghi di origine, di provenienza e di destinazione delle merci" rileva al fine di compiuta indicazione dell’oggetto dell’attività di importazione, come può agevolmente desumersi dal fatto che la stessa "quantità" e "natura dei colli" (con le marche, sigle o cifre identificative) è ancora prevista nella lett. d), oltre che nella lett. e). Per cui può convenirsi che, tanto le indicazioni di cui alla lett. c) (luoghi di origine, di provenienza e di destinazione), quanto quelle di cui alla lett. d) (quantità e natura dei colli con marche, sigle o cifre identificative), sono assunte, in seno al D.Lgs. n. 374 del 1990, art. 4, in funzione del controllo sulle caratteristiche complessive del prodotto importato.
Ciò non toglie che, ai fini della liquidazione del dazio, si impone (lett. e) che la dichiarazione doganale contenga la descrizione delle merci con l’indicazione della posizione di tariffa, della qualità, della quantità, del valore "e di ogni altro elemento occorrente per la liquidazione dei diritti".
In quanto partecipe della caratteristica funzione distintiva del concetto di "qualità" del prodotto, e in quanto comunque costituente elemento significativo per la liquidazione del tributo (tanto da potersi giustificare l’esenzione dal dazio giustappunto in dipendenza di essa), l’origine della merce importata rileva comunque, ove la dichiarazione doganale risulti sul punto mendace, ai fini dell’applicazione della sanzione di cui all’art. 303 del Tuld.
Giacchè l’origine rappresenta uno degli elementi significativi per stabilire la debenza, o meno, del tributo in base alle condizioni dettate dalla normativa comunitaria in tema di agevolazioni daziarie, e in considerazione della genesi dell’obbligazione doganale siccome correlata all’inosservanza delle condizioni dettate (art. 202 del codice doganale comunitario) per le merci aventi un particolare regime giuridico (cfr. per spunti Cass. n. 15297/2008).
Da questo punto di vista non si tratta quindi – come invece ipotizzato dalla commissione regionale – di un’interpretazione estensiva in malam partem dell’art. 303 del Tuld..
Si tratta di un’interpretazione letterale, essendo annoverabile l’origine (o la provenienza) della merce – ai fini del trattamento daziario – in seno agli elementi caratteristici sintomatici della qualità; ovvero – il che è lo stesso – essendo la qualità un predicato anche dell’origine e della provenienza.
4. – Egualmente fondato è il secondo motivo.
La commissione regionale, partendo dalla incontestata premessa che il mancato pagamento del tributo era dipeso dalla condotta dell’esportatore, che aveva dichiarato un’origine della merce diversa da quella reale, ha reso la decisione sulla considerazione giuridica che la colpevolezza dell’importatore "va individuata, altresì e con onere probatorio a carico dell’ufficio, secondo i principi generali che regolano detto esercizio, mediante apposita indagine sull’accertata sussistenza (almeno) della colpa per negligenza, imprudenza o imperizia, o violazione di norme di legge, sia pure sotto il profilo (minimo e nei limiti di ammissibilità) della leggerezza e superficialità".
La considerazione è errata dal momento che questa Corte, in tema di sanzioni amministrative per violazione di norme tributarie, ha costantemente affermato che, ai fini dell’affermazione di responsabilità del contribuente, ai sensi del D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, citato art. 5, occorre che l’azione od omissione causativa della violazione sia volontaria, ossia compiuta con coscienza e volontà, e colpevole, ossia compiuta con dolo o negligenza; e che la prova della mancanza di colpa grava sul contribuente (v., per varie applicazioni, ex plurimis Cass. n. 1068/2011; n. 4171/2009; n. 3011/2007; n. 22890/2006).
Consegue che, diversamente da quanto sostenuto dall’impugnata sentenza, ai fini dell’affermazione della responsabilità del contribuente non era richiesto altro che la prova dell’elemento oggettivo della violazione, giacchè il D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 5, comma 1, applicando alla materia fiscale il principio di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 3, ritiene sufficiente, ai fini della punibilità, l’elemento psicologico della colpa, peraltro presunta a carico di colui che abbia posto in essere l’atto vietato.
5. – in accoglimento dei primi due motivi, dunque, l’impugnata sentenza va cassata.
Non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, posto che dalla sentenza non si evince che la società contribuente abbia in concreto finanche soltanto allegato elementi di prova finalizzati al superamento della summentovata presunzione di colpevolezza (id est, elementi positivi di non colpa). E anzi appare logicamente ostativa al riguardo l’insistenza della società sulla conferma del diverso criterio di ripartizione dell’onere della prova inter partes.
Donde alla cassazione dell’impugnata sentenza può far luogo la decisione di rigetto nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, dell’originaria impugnazione della società avverso gli atti di irrogazione di sanzioni.
Il terzo motivo resta assorbito.
6. – Le spese del giudizio tributario possono essere compensate per giusti motivi, attesa l’inesistenza di precedenti giurisprudenziali a proposito della questione posta col primo motivo dell’odierno ricorso.
Quelle del giudizio di cassazione seguono, invece, la soccombenza dell’intimata.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo e il secondo motivo, assorbito il terzo;
cassa l’impugnata sentenza in relazione ai motivi accolti e, decidendo nel merito, rigetta l’impugnazione avverso gli atti di irrogazione di sanzioni; compensa le spese dei due gradi del giudizio di merito e condanna l’intimata al pagamento di quelle del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 6.000,00, oltre le spese prenotate a debito.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Quinta Civile, il 7 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

1. L’avv. G.A. ha proposto in proprio ricorso per cassazione contro il decreto 6 settembre 2006 della Corte di appello di Roma che aveva condannato la Presidenza del Consiglio dei Ministri al pagamento in favore del proprio assistito M.E. di un indennizzo ai sensi della L. n. 89 del 2001, per l’eccessiva durata di un processo in materia di pubblico impiego svoltosi davanti al giudice amministrativo;e liquidato le spese per complessivi Euro 500,00, omettendo di pronunciarsi sull’istanza di distrazione da lui avanzata malgrado la regolare dichiarazione di averle anticipato e di non aver riscosso onorario. La Presidenza del Consiglio non ha spiegato difese.

La 1^ sez. civile di questa Corte con ordinanza 2 marzo 2010 n. 5007, rilevando la sussistenza di un contrasto di giurisprudenza sul rimedio esperibile contro la sentenza di appello che abbia omesso di pronunciare sull’istanza di distrazione delle spese avanzata dal difensore, ha rimesso la questione al Primo Presidente che l’ha assegnata alle Sezioni Unite.

Motivi della decisione

2. L’istituto della distrazione delle spese in favore del difensore trova il suo referente normativo nell’art. 93 c.p.c., il quale dispone che questi è legittimato a chiedere che il giudice, nella stessa sentenza in cui condanna alle spese la controparte, distragga in suo favore (e degli altri difensori che lo abbiano eventualmente affiancato) gli onorari non riscossi e le spese che dichiara di avere anticipato al proprio cliente.

Nessuna indicazione, tuttavia, è fornita sul rimedio di tutela processuale azionabile nel caso di omessa pronuncia sull’istanza (ovvero di rigetto di essa); per cui un primo orientamento di questa Corte,in passato maggioritario, vi ha ravvisato il tipico vizio ricavabile dalla formula dell’art. 112 c.p.c., che gli impone di provvedere "su tutta la domanda",e che deve essere denunciato dal difensore interessato (allorchè trattasi di sentenza di appello) con l’ordinario rimedio del ricorso per cassazione. Ciò perchè l’accoglimento dell’istanza non è automatico, ma richiede di accertare la sussistenza del requisito dell’anticipazione da parte del difensore; e perchè il rimedio è apparso coerente con la finalità dell’eccezione introdotta dalla norma alla regola generale secondo la quale il compenso al difensore è dovuto solo dal suo rappresentato o assistito salvo (se vittorioso) il diritto di quest’ultimo al rimborso nei confronti della parte soccombente; e si giustifica con l’opportunità di prevedere un sistema di maggiore garanzia in favore del difensore ai fini del conseguimento del suo compenso direttamente dalla parte soccombente (senza, quindi, la necessità di dover compulsare il proprio cliente). La quale conferisce, appunto, allo stesso difensore, cui è riconosciuta la distrazione, la titolarità di una posizione giuridica soggettiva, autonoma e distinta da quella del suo assistito, ancorchè limitatamente a questo aspetto.

Anche la dottrina meno recente ha aderito alla costruzione che il procuratore, fa valere con l’istanza di distrazione un diritto soggettivo autonomo, ancorchè indissolubilmente legato alla sentenza che contiene la condanna alle spese nei confronti della controparte:perciò acquisendo la qualità di parte in senso proprio,che legittima la proposizione delle impugnazioni ordinarie, anche se la stessa non può investire sotto alcun profilo i rapporti tra le parti, ma resta "rigorosamente limitata all’ambito del suo interesse giuridicamente riconosciuto alle spese processuali, nè da tale ambito può sconfinare in nessun caso". 3. Più recenti pronunce, ormai numerose, hanno invece ritenuto doveroso ricercare nell’ordinamento strumenti di garanzia della situazione giuridica fatta valere, alternativi e meno dispendiosi del ricorso al giudice di legittimità (Cass. 11965 e 13982/2009; 14831/2010): ravvisandoli nel procedimento di correzione degli errori materiali di cui agli artt. 287 e 288 c.p.c., giustificato della necessità di porre rimedio ad un errore solo formale, estraneo alla decisione, in quanto determinato da una divergenza evidentemente e facilmente individuabile, che lascia immutata la conclusione adottata.

Al nuovo indirizzo hanno aderito qualificati studiosi ora richiamando la disposizione dello stesso art. 93, comma 2, che espressamente lo prevede nell’ipotesi di revoca dell’istanza richiesta dalla parte che dimostri di aver soddisfatto il credito del difensore, ora evidenziando l’autonomia e l’estraneità del provvedimento sulla distrazione rispetto alla pronuncia sul merito, e perciò escludendo l’estensione al primo dei mezzi di reazione processuale che la legge riconosce contro l’altra.

Non sono mancate, infine, pronunce che hanno ritenuto ammissibile il cumulo dei due rimedi (Cass. 7692/2009), ovvero opinioni dottrinali che hanno attribuito al difensore istante,non parte del processo, il rimedio dell’opposizione di terzo o ne hanno equiparato la posizione all’interventore volontario.

4. Le Sezioni Unite ritengono di comporre il contrasto in favore del secondo più recente orientamento, il quale: A) è il più idoneo a salvaguardare l’effettività del principio di garanzia della durata ragionevole del processo (come previsto dall’art. 111 Cost., comma 2), che secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. un. 26373/2008) impone al giudice (anche nell’interpretazione dei rimedi processuali) di evitare comportamenti che siano di ostacolo ad una sollecita definizione dello stesso, traducendosi, per converso, in un inutile dispendio di attività processuali non giustificate, in particolare, nè dal rispetto effettivo del principio del contraddittorio (art. 101 c.p.c.), nè da effettive garanzie di difesa (art. 24 Cost.); B) garantisce con maggiore celerità il soddisfacimento dello scopo di far ottenere al difensore distrattario un titolo esecutivo immediato per agire nei riguardi della controparte soccombente : lasciando salvo il diritto di quest’ultimo all’esercizio degli ordinari rimedi impugnatori che, ai sensi dello stesso art. 288, comma 4, possono essere, comunque, proposti relativamente alle parti corrette delle sentenze; C) può trovare applicazione ai sensi dell’art. 391 bis c.p.c., anche con riguardo alle sentenze rese dalla Corte di Cassazione, incorse in identica omissione,e tuttavia non impugnabili.

5. Per converso, il diritto alla proposizione dell’impugnazione ordinaria in capo al difensore che non ha ricevuto alcuna risposta all’istanza di distrazione,non può desumersi nè dall’art. 93 c.p.c., nè da altra norma positiva : anche perchè l’istanza non comporta l’instaurazione di alcun contraddittorio sostanziale con la controparte che, anche se soccombente, non è legittimata ad impugnare il provvedimento di distrazione. E perchè, d’altra parte, il vizio di omessa pronuncia implicante violazione dell’art. 112 c.p.c., si configura ai fini della proposizione dell’impugnazione ordinaria, qualora il giudice del merito abbia, nella valutazione motivazionale delle pretese avanzate in giudizio dalle parti, mancato di provvedere in tutto o in parte su una o più domande legittimamente da esse formulate, attinenti all’oggetto del contendere dedotto ai fini del soddisfacimento della tutela sostanziale azionata nel processo.

E’ al riguardo significativo,se non determinante, che lo stesso legislatore nella menzionata disposizione dell’art. 93 c.p.c., comma 2, abbia indicato nel procedimento di correzione degli errori materiali (piuttosto che nell’impugnazione ordinaria) il rimedio con cui la parte può ottenere la revoca del provvedimento di distrazione nell’ipotesi di cui si è detto avanti:pur comportando la stessa una notevole estensione del campo di applicazione dell’istituto della correzione, testualmente limitato dall’art. 287 c.p.c., alle ipotesi in cui il giudice "sia incorso in omissioni o in errori materiali o di calcolo". E pur richiedendo da parte del giudice della correzione un controllo assai più complesso (sull’avvenuto soddisfacimento "del credito del difensore per gli onorari e le spese"), di quello devolutogli in caso di omessa pronuncia sull’istanza di distrazione, in cui deve limitarsi ad accertare se sussista o meno la dichiarazione di avere anticipato le spese e non riscosso onorario: senza alcun potere di apprezzamento neppure sulla corrispondenza al vero della stessa.

Per cui,’ anche sotto il profilo sistematico, risulta evidente il miglior coordinamento con il disposto dell’art. 93 c.p.c., comma 2, del rimedio della correzione rispetto alla facoltà del difensore di avvalersi dei mezzi di impugnazione ordinaria onde consentirgli di rinnovare una mera istanza,rivolta ad ottenere un provvedimento autonomo rispetto alla pronuncia sul merito:per giustificare la quale è peraltro necessario estendere a costui la qualifica di parte (sopravvenuta e condizionata alla dimenticanza del giudice),esclusivamente per la necessità di legittimare detto rimedio processuale posto che il difensore medesimo esaurisce ogni attività con la presentazione dell’istanza; e capovolgere La regola generale per la quale,invece, sono legittimati a proporre mezzi di gravame soltanto coloro che hanno già la veste di parte a seguito di domanda formulata nel processo, nei casi in cui tale domanda non venga accolta (o su di essa venga omesso di provvedere).

6. Sul piano della ricostruzione della vicenda in termini processuali non è, poi, sostenibile che la richiesta di distrazione possa essere qualificata come domanda autonoma, suscettibile di dar vita ad un capo della decisione in senso tecnico: attesa la sua funzione di istanza incidentale non giustificata dalla soccombenza sostanziale, e collegata ad una sorta di favor per il difensore da parte dell’ordinamento processuale,nonchè occasionata dal processo pendente tra le parti principali al cui esito resta peraltro condizionata. La stessa non presenta alcuno dei caratteri della domanda giudiziale in senso proprio; sfugge alla relativa disciplina posto che come tale può essere formulata anche oralmente all’udienza di discussione della causa, nonchè in qualunque altro momento, pur in sede di precisazione delle conclusioni o, addirittura, nella comparsa conclusionale. E la sua proposizione – consentita soltanto per conseguire la finalità posta direttamente dall’art. 93 c.p.c., – si sottrae perfino all’applicazione del regime processuale di tipo preclusivo (e, quindi, decadenziale), peculiare di ogni altro intervento giudiziale.

Proprio in forza di queste caratteristiche il distrattario non è gravato dall’onere della prova relativa alle dichiarazioni operate e la sua dichiarazione di anticipazione è da ritenersi vincolante per il giudice (al quale non spetta alcun margine di sindacato su di essa); nè può dar luogo, in sede di condanna alle spese, ad alcuna contestazione sul punto, sia da parte del cliente, che dell’avversario, trattandosi di un privilegio, la cui giustificazione e la cui tutela vengono rinvenute dall’ordinamento nella funzione alla quale il difensore assolve. E, d’altra parte, il provvedimento che dispone la distrazione deve considerarsi, piuttosto che una statuizione della sentenza in senso stretto, un autonomo provvedimento formalmente cumulato con questa, esclusivamente inerente al rapporto che intercorre tra il difensore ed il suo cliente vittorioso: comportante la sostituzione del primo al secondo nel diritto di credito al pagamento delle spese processuali e dei compensi professionali nei confronti della controparte soccombente che gli deriva dalla già pronunciata condanna di quest’ultima.

Per cui, se nell’ambito del rapporto suddetto,il cliente nell’eventualità del sopravvenuto soddisfacimento delle spese assunte come anticipate e degli onorari attestati come non riscossi dal suo patrono, non può proporre l’impugnazione ordinaria ed ha la possibilità di tutelarsi – come già evidenziato – mediante il ricorso al procedimento di revoca disciplinato dallo stesso art. 93 c.p.c., comma 2, ricondotto dalla stessa norma nel solco della procedura di correzione, è coerente con questo quadro normativo che anche la mera omissione del provvedimento di distrazione,assolutamente vincolato ed a priori sottratto a qualsiasi forma di valutazione, sia egualmente emendabile con il medesimo rimedio "impugnatorio" specifico della correzione della sentenza ai sensi dell’art. 287 c.p.c. e segg..

7. L’indirizzo non condiviso ha richiamato sistematicamente il tenore letterale dell’art. 287 c.c., e la sua interpretazione tradizionale,in forza della quale il procedimento di correzione è invocabile quando sia necessario ovviare ad un difetto di corrispondenza tra l’ideazione del giudice e la sua materiale rappresentazione grafica, chiaramente rilevabile dal testo stesso del provvedimento mediante il semplice confronto della parte del documento che ne è inficiata con le considerazioni contenute in motivazione, cagionato da mera svista o disattenzione nella redazione del provvedimento e, come tale, percepibile "ictu oculi", senza che possa incidere sul contenuto concettuale e sostanziale della decisione: deve trattarsi, insomma, di un tipo di errore che esula sia da tutto ciò che attiene al processo formativo della volontà, sia da ciò che investe il processo di manifestazione; sicchè rimane spazio solo per quanto è casuale ed involontario o per quanto si riferisce ad elementi che a priori sono sottratti a qualunque forma di valutazione.

Ma qualificata dottrina ha da tempo ampliato questa categoria, dapprima con riguardo all’omissione, facendo leva soprattutto sul carattere "necessitato" dell’elemento mancante e da inserire, ed ammettendo la correzione integrativa dell’atto anche per le statuizioni che, pur non risultando con certezza volute dal giudice, dovevano essere da lui emesse, senza margine di discrezionalità, in forza di un obbligo normativo; per poi estenderla a qualsiasi errore, anche non omissivo che derivi dalla necessità di introdurre nel provvedimento una statuizione obbligatoria consequenziale a contenuto predeterminato, ovvero una statuizione obbligatoria di carattere accessorio, anche se a contenuto discrezionale. Per cui, le Sezioni Unite penali (sent. 15/2000) in punto di erronea condanna (di minore) al pagamento delle spese processuali hanno affermato che in tal caso la correzione incide non sul contenuto intrinseco della pronuncia relativa ai thema decidendum, ma semplicemente su una pronuncia consequenziale ed accessoria alla prima e non implicante alcuna discrezione valutativa da parte del giudice";ed assume la funzione di emendare il testo della sentenza, rendendolo conforme al dettato normativo con l’unico mezzo previsto dall’ordinamento, per tutti i casi in cui possa ritenersi che il Collegio sia incorso in errore e non abbia, invece, ritenuto di aderire, per scelta positiva, ad uno specifico orientamento giurisprudenziale giustificativo della decisione sulle spese. Hanno concluso che, pur con siffatto ampliamento la correzione dell’errore materiale non si pone come (inammissibile) rimedio ad un vizio della volontà del giudice o ad un suo errore di giudizio, ma è soltanto lo strumento per eliminare la disarmonia tra la manifestazione esteriore costituita dal documento – sentenza e quanto poteva e doveva essere statuito ex lege: senza che si venga ad incidere, modificandolo, nè sul processo volitivo o valutativo del giudice nè sulla sua decisione di interpretazione che, anche se errata, sia stata posta a fondamento della pronuncia finale sul thema decidendum".

Successivamente (sent. 7945/2008) hanno introdotto una variante qualitativa con riferimento a casi di errore omissivo – quale quello di mancata liquidazione delle spese processuali – dichiarando esperibile la procedura correttiva a fronte della divergenza tra l’espressione usata dal giudice e quanto egli, pur nell’assenza di dirette risultanze della sua volontà in tal senso, avrebbe comunque dovuto univocamente esprimere in forza di un obbligo normativo. Ciò perchè in siffatte ipotesi ricorre ugualmente la necessità e automaticità dell’intervento correttivo, diretto a esplicitare un comando giudiziale "tradito" dalla concreta realizzazione espressiva; e quello che si "ricostruisce" non è la volontà "soggettiva" del giudice emergente dallo stesso atto,bensì la sua volontà "oggettiva", da considerarsi (necessariamente) immanente nell’atto per dettato ordinamentale (Negli stessi termini Cass. civ. 19229/2009).

Applicando tale più moderna concezione dell’errore all’omessa pronuncia, in via esclusiva, sull’istanza di distrazione,non è dubbio che la stessa possa essere, in effetti, ricondotta (e lo e pacificamente quando l’omissione investa il solo dispositivo, mentre la concessione della distrazione emerga dalla parte motiva) più ad una mancanza materiale che non ad un vizio di attività o di giudizio da parte del giudice (e, quindi, ad un errore percettivo di quest’ultimo): proprio perchè, in sostanza, la decisione positiva sulla stessa è essenzialmente obbligata da parte sua (a condizione, ovviamente, che il difensore abbia compiuto la dichiarazione di anticipazione e formulato la correlata richiesta di distrazione) e la relativa declaratoria necessariamente "accede" nel "decisum" complessivo della controversia, senza, in fondo, assumere una propria autonomia formale. E d’altra parte, ricollegando l’omissione ad una mera disattenzione (e, quindi, ad un comportamento involontario) anche sulla scorta del dato che la concessione della distrazione, ricorrendo le suddette condizioni, rimane sottratta, di regola, a qualunque forma di valutazione giudiziale, si rientra nell’ambito proprio della configurazione dei presupposti di fatto che giustificano il ricorso al procedimento di correzione degli errori e delle omissioni materiali.

8. Conclusivamente,il ricorso dell’avv. G. per avere la sentenza impugnata omesso di pronunciare sull’istanza di distrazione delle spese da lui formulata nei confronti della PCM, condannata al loro pagamento, va dichiarata inammissibile. Nessuna pronuncia deve essere emessa in ordine alle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite,dichiara inammissibile il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Fatto

Con provvedimento del 7 gennaio 2005, emesso ai sensi dell’art. 6 legge 13 dicembre 1989 n. 401, e notificato all’interessato il 31 gennaio alle ore 10.25, il Questore di Bolzano disponeva nei confronti di l’O? M? F? il divieto di assistere, per la durata di tre anni, agli incontri sportivi della HC Milano e della HC Bolzano, nonché di accedere a tutti gli impianti sportivi del territorio nazionale, ospitanti le suddette squadre di hockey, compresi i luoghi interessati alla sosta, transito e trasporto di coloro che partecipano o assistono alle competizioni medesime. Con lo stesso provvedimento era prescritto a l’O? di presentarsi presso la Questura di Milano mezz?ora prima dell’inizio delle partite di campionato – in sede o in trasferta – delle suddette squadre, ovvero mezz?ora dopo l’inizio degli incontri in caso di orario posticipato o anticipato o di partita agonistica fuori campionato.

Il provvedimento veniva adottato dopo che il predetto era stato segnalato dalla P.S. quale autore di episodi di aggressione e rapina nei confronti di personale della forza pubblica nel corso dell’incontro di hockey tra HC Bolzano e HC Milano il 4 gennaio 2005 presso il locale palazzo del ghiaccio (fatti per i quali il medesimo veniva tratto in arresto). In particolare nel provvedimento veniva evidenziata la pericolosità di l’O?, desunta anche da pregressi episodi di violenza tra tifoserie avversarie ai quali aveva preso parte.

In data 4 febbraio 2005, il Gip del Tribunale di Bolzano, su richiesta del P.M. del 2 febbraio, convalidava i provvedimenti del Questore, così motivando: «ritenuto che sussistono i presupposti di cui alla legge 401/89 e successive modifiche, che legittimano i provvedimenti del Questore».

In data 8 febbraio 2005 veniva notificato all’interessato il provvedimento di convalida.

Avverso l’ordinanza di convalida del Gip, con atto depositato il 23 febbraio 2005 presso la cancelleria del Tribunale di Udine, ricorreva per cassazione l’avv. R. Bussinello del foro di Verona, difensore di fiducia di l’O?, deducendo:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 6 comma 3 l. 13 dicembre 1989 n. 401 e succ. modd, sotto il profilo della incertezza del rispetto dei termini per la convalida;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 6 comma 3 l. 13 dicembre 1989 n. 401 e succ. modd. sotto il profilo del difetto di motivazione del decreto del P.M. e del rispetto del termine di 48 ore per la presentazione della richiesta di convalida;

3) difetto o mancanza di motivazione della convalida del GIP in ordine ai presupposti prescritti e alla pericolosità del soggetto interessato;

4) difetto di motivazione in ordine alle ragioni di necessità ed urgenza che giustificano l’adozione della misura.

Ciò premesso, il ricorrente chiedeva l’annullamento con ogni conseguenza di legge dell’ordinanza gravata e, in particolare, nel caso di accoglimento del primo motivo, l’annullamento senza rinvio della stessa, per la perdita di efficacia in toto del provvedimento del questore.

La terza Sezione, assegnataria del ricorso, con ordinanza pronunciata all’udienza camerale del 4 luglio 2005, ne rimetteva la decisione alle Sezioni Unite penali.

La Corte osservava preliminarmente come il ricorso si presentasse fondato prima facie limitatamente alle carenze motivazionali del provvedimento di convalida, siccome non recante alcuna valutazione, neppure generica, in ordine ai presupposti soggettivi ed oggettivi richiesti dalla legge per l’imposizione dell’obbligo di cui al secondo comma dell’art. 6 della l. 401/1989. Richiamava a tal riguardo gli arresti giurisprudenziali formatisi in ordine alla necessità di un?adeguata verifica dei presupposti giustificativi dell’atto, ovvero delle ragioni di necessità e di urgenza, della pericolosità concreta ed attuale del soggetto, dell’attribuibilità al medesimo delle condotte addebitate e della loro riconducibilità alle ipotesi previste dalla norma, (tutti presupposti indicati da Sez. Un. 27/10/2004, n. 44273, ric. Labbia)..

La stessa Corte, peraltro, osservava che l’annullamento del provvedimento, a causa della strutturale carenza motivazionale, poneva il giudice di legittimità di fronte ad un?opzione circa la tipologia della relativa pronuncia – annullamento «con» o «senza» rinvio – in merito alla quale erano state adottate da parte della Corte Suprema divergenti soluzioni interpretative.

Il Collegio riteneva quindi opportuno investire della questione le Sezioni Unite.

Con decreto del 28 luglio 2005 il Primo Presidente assegnava il ricorso alle Sezioni Unite, fissandone la trattazione all’udienza camerale del 29 novembre 2005.

Diritto

Il testo vigente dell’art. 6 della legge 13 dicembre 1989 n. 401, prevede, fra l’altro, al comma 3:

– che la prescrizione (aggiuntiva) di comparire all’ufficio di polizia è immediatamente comunicata al competente Procuratore della Repubblica, che, se ritiene che sussistano i presupposti per l’adozione del provvedimento del Questore, entro quarantotto ore dalla notifica del provvedimento ne chiede la convalida al giudice per le indagini preliminari;

– che le prescrizioni imposte cessano di avere efficacia se il pubblico ministero con decreto motivato non avanza la richiesta di convalida entro il termine predetto e se il giudice non dispone la convalida nelle quarantotto ore successive.

E? evidente che la verifica del rispetto dei suddetti termini, posti a pena della perdita di efficacia delle prescrizioni, attenendo ai presupposti formali dell’esercitabilità in sé del potere del giudice di adottare il provvedimento di convalida, assume carattere preliminare rispetto a quella inerente alla validità di tale provvedimento, sia sotto il profilo del suo contenuto che sotto quello della sua emanazione previa l’osservanza delle garanzie difensive previste a tutela dell’interessato.

Nella specie, per quanto attiene alla richiesta di convalida da parte del Pubblico Ministero, ne viene anzitutto contestata la validità, sotto il profilo del difetto di motivazione.

l’eccezione è sollevata in modo generico e ipotetico, in quanto si ammette nel ricorso di non aver preso cognizione del decreto del P.M.

Nella ratio della norma decadenziale in esame, peraltro, è evidente lo scarso rilievo che assume la motivazione (solo incidentalmente prevista) del provvedimento di richiesta del P.M., che è un mero atto di impulso, inteso a innescare, con le scansioni perentorie prescritte, il pronto e completo controllo del giudice sulla sussistenza dei presupposti per la limitazione della libertà personale del destinatario del provvedimento del Questore.

Il P.M., in definitiva, non deve far altro che svolgere una sommaria delibazione sulla sussistenza di tali presupposti, al solo fine di verificare se inoltrare o no la richiesta di convalida al giudice. Dal suo decreto deve pertanto semplicemente risultare che tale delibazione è stata effettuata, e tanto è dato riscontrare in atti nel caso di specie.

Per quanto concerne la tempestività della richiesta del P.M. e del provvedimento di convalida, il relativo difetto è dedotto in relazione alla circostanza che la prima risulta presentata, senza indicazione di orario, il secondo giorno successivo alla notifica del provvedimento del Questore, e il secondo risulta emesso, parimenti senza indicazione di orario, il secondo giorno successivo a quello del decreto del P.M..

Il problema non è di carattere formale – posto che le suddette indicazioni di orario non sono espressamente prescritte – ma sostanziale, in quanto incide sulla verificabilità del rispetto del termini di quarantotto ore, stabiliti perentoriamente per la presentazione della richiesta e per l’adozione del provvedimento di convalida.

Nella specie, a fronte della notifica del provvedimento questorile, avvenuta il 31 gennaio 2005 alle ore 10,25, la richiesta del P.M. risulta presentata il 2 febbraio 2005 in ora non conosciuta e il provvedimento del GIP risulta emesso il 4 febbraio successivo, senza alcuna indicazione dell’ora di adozione.

In giurisprudenza si è affermato:

– da un lato, che l’intempestività della richiesta del P.M. e della convalida del giudice non può presumersi per la sola circostanza che tali atti, pur regolarmente datati, non contengano l’indicazione dell’ora in cui sono stati assunti (Cass. Sez.. I, 7/11/2003, n. 46250, Capecchi), e che, comunque, la tempestività della convalida deve presumersi, salvo che sia fornita, dalla parte che la contesti, la prova contraria, acquisibile presso la Cancelleria (Sez. III, 7/4/2005, dep. 11/5/2005, n. 17669, ric. Fanti);

– dall’altro, che l’assoluta incertezza sulla tempestività della convalida ne verrebbe ad inficiare ab origine la legittimità, in applicazione analogica del principio del «favor rei», (Cass. Sez. III, 4/12/2001, ric. Chiorino; Sez. I, 28/4/1999, n. 3282, ric. Para ed altri).

Ad avviso del Collegio, in questa materia non viene in rilievo l’applicabilità in senso proprio del principio del «favor rei», né la tematica in tema di puntualità e tempestività delle eccezioni procedurali. E? la legge a stabilire l’automatica decadenza della prescrizione a comparire all’ufficio di polizia della quale non venga richiesta o disposta la convalida nei termini stabiliti. Il tempestivo intervento di entrambi tali atti si pone dunque come presupposto per la persistenza in vita, nella nuova ?veste? giurisdizionale prevista, della misura restrittiva, nata per sé precaria. l’incertezza, non risolvibile alla stregua degli atti, sulla tempestività anche di uno solo di tali interventi non può che tradursi nel mancato riscontro del detto presupposto essenziale, con conseguente caducazione della misura medesima; dovendosi certamente escludere, in tema di libertà personale e in presenza di una disciplina così rigorosa, la possibilità di ricorrere a presunzioni di sorta riguardo alla legittimità e regolarità formale degli atti giudiziari.

Discende da quanto sopra che il provvedimento impugnato deve essere annullato senza rinvio e la misura preventiva della prescrizione a comparire presso la Questura di Milano, imposta al l’O? col provvedimento del 7 gennaio 2005 del Questore di Bolzano deve essere dichiarata inefficace.

Nessuna conseguenza invece si verifica sulla parte del provvedimento del Questore relativa al divieto di assistenza alle partite e di accesso agli impianti sportivi ed aree limitrofe. l’uso del termine plurale ?prescrizioni?, di cui all’ultima parte del comma 3 dell’art. 6 della L. 401/1989 non può infatti significare altro che la ricomprensione di tutte indistintamente le prescrizioni che possono comporre contenutisticamente l’ordine di comparire all’ufficio di polizia, senza coinvolgere in alcun modo la misura inibitoria a monte, che non è soggetta a convalida giudiziale e non può, quindi, essere toccata dalle eventuali patologie delle vicende relative a quest?ultima.

P.Q.M.

Visti gli artt. 615 e 620 c.p.p..,

annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e dichiara l’inefficacia del provvedimento del Questore di Bolzano del 07.01.2005 limitatamente alla prescrizione di presentarsi presso la Questura di Milano.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. Viene impugnata l’autorizzazione unica (sostitutiva del permesso di costruire) del Comune di Terni n. 513 in data 12 dicembre 2008, concernente un’intervento di ristrutturazione edilizia in Via Romagnosi, con destinazione ad uso extralberghiero – case vacanze, previa demolizione di immobili esistenti (già adibiti a caserma dei Carabinieri).

L’impugnazione comprende anche il provvedimento di variante parziale n. 266 in data 23 luglio 2009, nonché l’articolo 17, commi 3, 4 e 5, del regolamento edilizio comunale (nella parte in cui consentirebbe l’intervento).

2. La ricorrente è proprietaria di un appartamento prospiciente l’area da trasformare, dove abita con la famiglia. Lamenta che l’edificio da costruire abbia un altezza ed un ingombro ben superiori di quelli degli edifici demoliti, e che quindi, anche alla luce della nuova destinazione d’uso, incida negativamente sulla qualità della vita della zona e sul valore della sua proprietà.

Prospetta articolate censure – di violazione e falsa applicazione degli articoli: 33, comma 2, 3, comma 1, lettera d), 13, comma 1, lettera c), e 17, della l.r. 1/2004; 3 del d.P.R. 380/2001; 5, commi 25 e 26 delle N.G. del P.R.G. (deliberazione del C.C. n. 181/2000); 3, 4 e 21, delle N.T.A. della Variante al P.R.G. delle Aree Centrali (d.P.G.R. n. 376/1997); 16 e 17 del regolamento edilizio comunale (deliberazione del C.C. n. 298/2007); 61 della l.r. 27/2000; nonché di eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, travisamento dei fatti e dei presupposti – sostenendo che l’intervento assentito si pone in contrasto, sotto diversi profili, con le previsioni della normativa e degli strumenti urbanistici comunali in vigore.

3. Resistono, controdeducendo puntualmente, il Comune di Terni e l’impresa titolare dei provvedimenti impugnati.

4. Occorre anzitutto disattendere l’eccezione di irricevibilità per tardività sollevata dalle parti resistenti.

4.1. Il termine per l’impugnazione del provvedimento autorizzatorio edilizio, da parte dei soggetti nei cui confronti non sia prevista una comunicazione individuale, è quello di sessanta giorni, decorrenti dal momento in cui essi ne abbiano avuto "notificazione, comunicazione o piena conoscenza" (articoli 21, comma 1, legge 1034/1972, 41 e 29, cod. proc. amm.).

E’ pacifico che la ricorrente non abbia ricevuto alcuna comunicazione o notizia formale dei provvedimenti edilizi impugnati, fino alla data del 12 gennaio 2010, in cui ha ottenuto dal Comune di Terni l’accesso alla documentazione.

Si tratta pertanto di stabilire quando, tenendo conto del contesto fattuale e delle trasformazioni percepibili, la ricorrente abbia potuto (o, comunque avrebbe dovuto) acquisire una piena (adeguata) conoscenza dei provvedimenti, onde tempestivamente tutelarsi.

4.2. Va al riguardo ricordato che, secondo consolidati orientamenti giurisprudenziali (riassuntivamente, da ultimo, cfr. Cons. Stato, V, 12 luglio 2010, n. 4482 e IV, 12 giugno 2009, n. 3730), ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di una concessione edilizia o del permesso di costruire:

– occorre in generale la sua piena conoscenza, che si verifica con la consapevolezza del contenuto specifico del titolo autorizzatorio o del progetto edilizio, o ancora quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed inequivoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistica (cfr. Cons. Stato, IV, 10 dicembre 2007, n. 6342; 12 febbraio 2007, n. 599; V, 24 agosto 2007, n. 4485; 23 settembre 2005, n. 5033; 8 ottobre 2002, n. 5312; 8 luglio 2002, n. 3805);

– la prova della piena ed effettiva conoscenza del titolo edilizio può essere desunta anche da elementi presuntivi, come l’intervenuta ultimazione dei lavori, o quando questi siano giunti almeno ad un punto tale che non si possa avere più alcun dubbio sulla consistenza, entità e reale portata dell’intervento edilizio assentito (cfr. Cons. Stato, V, 3 marzo 2004, n. 1022; VI, 10 giugno 2003, n. 3265);

– occorre, in altri termini, che le opere abbiano raggiunto uno stadio e una consistenza tali da renderne chiara l’illegittimità e la lesività per le posizioni soggettive del confinante (cfr. Cons. Stato, IV, 31 luglio 2008, n. 3849; 12 febbraio 2007, n. 599; V, 19 settembre 2007, n. 4876; 28 giugno 2004, n. 4790; VI, 10 giugno 2003 n. 3265; 14 marzo 2002 n. 1533);

– per contro, non è sufficiente il mero inizio dei lavori (cfr. Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4790), né tanto meno l’apposizione di un cartello recante gli estremi e l’oggetto del titolo autorizzatorio edilizio (cfr. Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2007, n. 540; IV, 11 aprile 2007, n. 1654).

Il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi da detti orientamenti, peraltro seguiti anche da questo Tribunale (cfr., da ultimo, sent. 1 luglio 2010, n. 396 – relativa ad una controversia per molti aspetti analoga, per quanto si dirà, alla presente – in cui, richiamandosi Cons. Stato, V, 6 febbraio 2008, n. 322 e 4 marzo 2008, n. 885, viene individuato nel completamento dei lavori strutturali il momento nel quale, di norma, la piena conoscenza si può ritenere raggiunta).

4.3. Per quanto esposto, nel caso in esame non possono assumere concreta rilevanza le circostanze invocate dalle parti resistenti, vale a dire: che l’autorizzazione fosse stata rilasciata molti mesi prima; che i lavori fossero iniziati subito, con la rituale esposizione, in data 13 dicembre 2008, del cartello di cantiere recante gli estremi del provvedimento; che, in data 2 marzo 2009, il marito della ricorrente avesse manifestato all’impresa costruttrice rimostranze a causa della demolizione in atto; che nel dicembre 2009, risultassero già realizzati quattro solai dell’edificio, completato il piano terra ed in costruzione il primo piano (i primi due piani sono interrati); che, un anno prima, lo stesso titolo edilizio fosse già stato impugnato, da altri.

Tali circostanze, contrariamente a quanto sostengono le parti resistenti, non poteva evidenziare alla ricorrente che l’intervento assentito avrebbe comportato la demolizione dei quattro edifici esistenti e la realizzazione nella stessa area di un unico corpo di fabbrica, con sette piani fuori terra.

In particolare, lo stato dei lavori, al dicembre 2009, non consentiva ancora di percepire la consistenza dell’ "involucro esterno", la volumetria utile e la destinazione della nuova costruzione, elementi ai quali è esplicitamente legata la lesione della situazione giuridica fatta valere.

4.4. Il ricorso risulta notificato in data 8 marzo 2010, e pertanto è tempestivo rispetto alla data dell’accesso documentale dal quale, per quanto esposto, deve ritenersi scaturita la piena conoscenza del provvedimento.

5. Nel merito, giova precisare che l’intervento in questione (secondo quanto risulta dagli atti, e, a quanto sembra, è pacifico tra le parti):

– nonostante la documentazione progettuale presentata facesse riferimento ad una "ristrutturazione urbanistica", è stato qualificato dal Comune come "ristrutturazione edilizia" (c.d. pesante, ai sensi dell’articolo 13, comma 1, lettera c), della l.r. 1/2004), e comporta la demolizione di quattro immobili esistenti (già destinati a sede del Comando Provinciale dell’Arma dei Carabinieri, ed utilizzati come alloggi di servizio dei militari), la modifica della sagoma, del sedime ed il cambio della destinazione d’uso (si prevede un "uso extralberghierocase vacanze"), senza aumento della volumetria complessiva;

– è ubicato in un’area per la quale lo strumento urbanistico vigente (la citata Variante al P.R.G. per le Aree Centrali) prevede una destinazione ad "attrezzature d’interesse comune", che (articolo 21 delle N.T.A.) consente, tra l’altro, la realizzazione di "strutture ricettive e pararicettive" (come quelle oggetto della destinazione progettata).

6. Il Collegio ritiene fondata la prima delle censure dedotte, con cui si argomenta che l’autorizzazione impugnata incorre nella violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 4 e 21, delle N.T.A. vigenti, in quanto il titolo edilizio avrebbe dovuto essere preceduto da un piano attuativo.

6.1. L’articolo 3, comma 1, delle N.T.A. prevede che "L’attuazione della Variante al P.R.G. delle Aree Centrali avverrà mediante Piani attuativi ed, in assenza di questi, attraverso il ricorso ad interventi urbanistici preventivi o ad interventi edilizi diretti in conformità a quanto disposto dalle presenti N.T.A.".

Tra gli ambiti territoriali dei Piani attuativi compare (con il n. 9) la Zona Battisti, di cui faceva parte il complesso immobiliare demolito.

D’altro canto, l’articolo 4 delle N.T.A. considera l’ "intervento edilizio diretto" e stabilisce che esso "si applica ed è consentito nelle aree destinate a verde pubblico attrezzato e sport, ad attrezzature per l’istruzione scolastica ed a quelle per la residenza".

Quindi, deve ritenersi che non siano consentiti interventi edilizi diretti, se non, a titolo di eccezione, in (alcune) aree residenziali, nelle aree destinate a verde pubblico e sport ed in quelle destinate ad attrezzature per l’istruzione scolastica (disciplinate, rispettivamente, dagli articoli 10, 22 e 20 delle N.T.A., disposizioni in cui viene esplicitato che "Il piano si attua per intervento edilizio diretto").

Nel senso indicato, del resto, si è già espresso questo Tribunale con la citata sentenza n. 396/2010.

6.2. La difesa delle parti resistenti fa leva sull’articolo 21 delle N.T.A., che, nel disciplinare le edificazioni nelle "aree per attrezzature di interesse comune" non prevede la preventiva adozione di un piano attuativo.

E, per disinnescare la portata dell’articolo 3, lo interpreta nel senso che "nel caso di assenza di piano attuativo, come nella fattispecie di cui trattasi, sono consentiti gli interventi edilizi diretti" (memoria della controinteressata, pagina 4).

Ma è evidente che, così interpretato, l’articolo 3 non avrebbe significato precettivo. Mentre, invece, lo assume là dove prevede che la possibilità degli interventi diretti è data "in conformità a quanto disposto dalle presenti N.T.A.", vale a dire, non soltanto entro i limiti, ma anche in coerenza con quanto previsto dalle altre disposizioni; tra cui, in primis, l’articolo 4 – che elenca, appunto, le ipotesi in cui è consentito l’intervento diretto. In questa prospettiva, la tesi delle parti resistenti avrebbe potuto condividersi qualora (e soltanto qualora) l’articolo 21 (in contraddizione con quanto disposto in generale dagli articoli 3 e 4, tra loro pienamente compatibili), per le "aree per attrezzature di interesse comune", avesse espressamente escluso la necessità di un piano attuativo, ovvero (al pari degli articoli 10, 22 e 20, in relazione alle diverse zonazioni suindicate) avesse espressamente ed univocamente previsto la sufficienza dell’intervento diretto.

In realtà, quanto disposto dall’articolo 21, presuppone la necessità di un piano attuativo, e riguarda (semplicemente) la previsione de "le modalità di attuazione e le destinazioni d’uso per ogni area (…) con deliberazione del Consiglio Comunale che determinerà nel caso di intervento da parte di privati opportune forme di convenzionamento con precisi vincoli di scadenza" (comma 2); la deroga a detta previsione, per i "fabbricati esistenti" (comma 3) e l’ammissibilità, in generale, di "interventi di ristrutturazione, di demolizione, nuova edificazione" (comma 4).

L’interpretazione dell’articolo 21 sottesa al provvedimento impugnato appare dunque avulsa dal contesto della normativa di piano ed ingiustificatamente estensiva.

6.3. Le parti resistenti invocano inoltre l’orientamento giurisprudenziale (consolidato, a partire da Cons. Stato, A.P., 6 ottobre 1992, n. 12), secondo il quale non vi sarebbe stato comunque bisogno di un piano attuativo, essendo l’area in questione ricompresa in un nucleo interamente urbanizzato ed edificato.

Il Collegio ritiene che l’applicazione di detto principio sia problematica, in presenza di una disciplina dettagliata delle modalità tecniche e procedimentali di trasformazione del territorio pianificato, che stabilisca per le singole zone la necessità della verifica del rispetto degli standard urbanistici. Del resto, l’esigenza che l’intervento edificatorio c.d. diretto presupponga la positiva verifica da parte della p.a. della superfluità del piano attuativo, in quanto non debbano essere realizzate o potenziate le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, è presa in considerazione anche dalle pronunce che si inscrivono nel predetto orientamento (cfr. Cons. Stato, IV, 4 dicembre 2007, n. 5816; V, 17 luglio 2004, n. 5127 e 1 febbraio 1995, n. 162). Tanto più detta esigenza va salvaguardata, laddove si tratti – come avviene nel caso in esame – di demolire per ricostruire con una diversa destinazione d’uso, cui può riconnettersi un diverso carico urbanistico.

In ogni caso, occorre rilevare che le suindicate disposizioni delle N.T.A. che, secondo quanto esposto, sottopongono l’edificazione alla previa approvazione di un piano attuativo, non potevano essere disapplicate dal Comune, né sono state impugnate o possono essere disapplicate in questa sede, e quindi assumono efficacia ai fini della valutazione della legittimità del provvedimento impugnato.

6.4. In ogni caso, quanto alla sostanziale necessità e giustificazione dello strumento attuativo, può richiamarsi quanto affermato dal Tribunale nella citata sentenza n. 396/2010 – come si è detto relativa ad una controversia concernente un intervento tipo logicamente, anche se non funzionalmente, del tutto analogo a quello in questione – nel senso che: " (…)va notato che secondo la legge regionale n. 1/2004, art. 3, comma 1, lettera (d), "nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria, sagoma e area di sedime preesistenti". Nel caso in esame, stando a quanto dichiarato negli atti progettuali, l’intervento consiste in una demolizione integrale seguita da ricostruzione, mantenendo la stessa volumetria ma con diversa sagoma e diverso sedime (e anche maggiore altezza e mutamento di destinazione d’uso). E’ dunque certo che non si tratta di ristrutturazione edilizia. In realtà, come si è già detto, in tutti gli atti progettuali l’intervento viene definito "ristrutturazione urbanistica" con esplicito richiamo alla lettera (f) dell’art. 3, comma 1, legge regionale n. 1/2004 (…).Ci si chiede ora se – dato e non concesso che nel quadro normativo applicabile nella fattispecie gli interventi di ristrutturazione siano esentati dalla previa formazione del piano attuativo – ciò valga solo per gli interventi di ristrutturazione edilizia ovvero anche per quelli di ristrutturazione urbanistica. In proposito, conviene ricordare che per ristrutturazione edilizia si intendono "gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare a un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente…" inclusa anche la integrale demolizione e ricostruzione del fabbricato purché senza modifiche di volumetria, area di sedime e sagoma. Invece per ristrutturazione urbanistica si intendono gli interventi "rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanisticoedilizio, urbano o rurale, con altro diverso, mediante un insieme sistematico di interventi edilizi, anche con la modifica e/o lo spostamento dell’area di sedime e la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale". Non si deve pensare che quella edilizia e quella urbanistica siano due varietà della unica species ristrutturazione, tanto da meritare una disciplina sostanzialmente comune. Al contrario, si tratta di due figure radicalmente diverse, come dimostrano le rispettive definizioni, che risalgono all’art. 31 della legge n. 457/1978. Caratterizzante è l’aggettivo, non il sostantivo. La ristrutturazione edilizia esprime un progetto edilizio; la ristrutturazione urbanistica esprime un progetto urbanistico. Una ristrutturazione urbanistica effettuata con intervento diretto è una contraddizione in termini, un ossimoro. In effetti, già la legge n. 457/1978 – la quale ha introdotto nell’ordinamento l’istituto del "piano di recupero" (ora confluito nel piano attuativo) e la figura della ristrutturazione urbanistica intesa come la forma più complessa e penetrante del recupero dell’esistente – all’art. 27, quarto comma (nel testo originario) disponeva: "Qualora (i piani regolatori generali) subordinino il rilascio della concessione (edilizia) alla formazione del piano particolareggiato, sono consentiti, in assenza di questo, gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, nonché di restauro e di ristrutturazione edilizia che riguardino esclusivamente opere interne e singole unità immobiliari, con il mantenimento delle destinazioni d’uso residenziali". Gli interventi di ristrutturazione urbanistica rimanevano invece assoggettati, in ogni caso, alla previa formazione di un piano particolareggiato; e ciò, come si è visto, per una necessità logica prima che per una scelta del legislatore. (…) Non si può argomentare il contrario, basandosi sul fatto che la legge regionale n. 1/2004, all’art. 13, include la ristrutturazione urbanistica fra gli interventi che necessitano del permesso di costruire, quasi che ciò sottintendesse che il piano attuativo, invece, non è necessario. La legge regionale n. 1/2004, invero, disciplina solo l’attività edilizia e pertanto non si occupa dei piani attuativi, neppure per dire se e quando siano necessari. L’art. 13 lascia dunque aperta ed impregiudicata tale ultima questione, e ciò non solo per la ristrutturazione urbanistica, ma anche per gli altri interventi. Va considerata invece la legge regionale n. 11/2005, che disciplina la pianificazione urbanistica e si occupa anche dei piani attuativi, rimettendo ad un emanando regolamento regionale e, comunque, ai piani regolatori generali l’indicazione dei casi nei quali sia necessaria la formazione del piano attuativo. E, in questo caso, come si è visto, il piano attuativo è richiesto dal p.r.g. (variante "aree centrali", art. 4 delle N.T.A.) ".

6.5. Va precisato che, ai fini della decisione, non rileva la circostanza – segnalata dalla controinteressata – che per l’area vi sia un piano attuativo in corso di formazione, che dovrebbe comportare anche la modifica della destinazione d’uso dell’area (in senso residenziale), trattandosi di previsione in itinere inapplicabile al provvedimento impugnato.

Va anche sottolineato che, in accoglimento delle osservazioni presentate dalla impresa controinteressata a seguito dell’adozione (deliberazione consiliare n. 88 in data 31 marzo 2004) del Nuovo P.R.G., con deliberazione consiliare n. 319 in data 15 novembre 2007, l’area in questione è stata "individuata con un comparto di ristrutturazione urbanistica, con attuazione tramite p.a., nel quale è prevista la demolizione e ricostruzione con la medesima volumetria con destinazione residenziale e per una quantità non inferiore al 15 % ad attrezzature d’interesse comune (piano terra)". Ciò, a dire della ricorrente, avrebbe dovuto comportare comunque, ai sensi dell’articolo 13, comma 8, della l.r. 11/2005, quale misura di salvaguardia c.d. "procedimentale" o "strumentale", la necessità del piano attuativo, anche nei confronti dei progetti la cui autorizzazione era in itinere.

Ma tale argomentazione è stato esposta dalla ricorrente in una semplice memoria difensiva, e deve quindi ritenersi – con la difesa delle parti resistenti – che si tratti di censura nuova, irritualmente dedotta e pertanto inammissibile.

7. La censura ritenuta fondata assume carattere assorbente, posto che la eventuale rinnovazione del procedimento conseguente all’annullamento del provvedimento impugnato, una volta integrata la lacuna procedimentale, potrà (dovrà) riconsiderare i profili relativi alla dotazione di standard urbanistici, alla qualificazione della categoria di intervento, agli aspetti realizzativi specificamente oggetto delle altre censure dedotte dalla ricorrente.

Il Collegio ritiene dunque di poter prescindere dall’esaminare (o dall’approfondire, per quanto concerne la qualificazione dell’intervento, già oggetto delle considerazioni richiamate al punto 6.4.) dette altre censure.

8. In conclusione, il ricorso è fondato e va pertanto accolto, con annullamento dell’ "autorizzazione unica" e della sua variante.

9. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti edilizi impugnati.

Condanna le parti resistenti, in solido, al pagamento delle spese legali in favore della ricorrente, che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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