Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – Con ricorso R.G. 1745/2008 proposto innanzi al TAR Puglia la S. R. A. s.r.l. (con sede in Bari) chiese l’annullamento, previa sospensione, della delibera Dir. Gen. ASL – BA 30 giugno 2008 n. 550, che disponeva l’affidamento senza gara alla S. V. D. s.r.l., (con sede in Modugno) del servizio di "accoglienza" (come tratteggiato nella proposta progetto presentata dalla SGD) consistente – tra l’altro – nella installazione di un numero da definire di distributori automatici di generi di ristoro e di prima necessità; di poi, con atto di motivi aggiunti (notificato il 34 novembre 2009) la S. impugnò anche la propria esclusione (disposta con provvedimento 5 ottobre 2009 n. 174022) dalla (terza) gara informale indetta dalla stessa Azienda Sanitaria Locale Provincia di Bari per l’affidamento del servizio di ristoro mediante 80 distributori automatici di bevande e spuntini e relativa concessione dei necessari spazi all’interno delle strutture sanitarie ricomprese nella Azienda medesima.
Infine, unitamente alla delibera di indizione della gara medesima ed al capitolato speciale d’appalto nelle sue diverse stesure, la S. chiedeva anche il risarcimento del danno patito a causa sia dell’illegittimo affidamento del servizio di ristorazione con distributori alla contro interessata S.G.D. Vending, sia dei successivi provvedimenti adottati in occasione della gara informale (dalla quale la S. era stata esclusa con la impugnata delibera del 5 ottobre 2009).
1.1. – Su tale ricorso si è pronunciato il TAR Puglia, Bari, Sez. prima che con sentenza n.1700/2010, ha dichiarato improcedibile l’atto introduttivo per carenza d’interesse, poiché (nelle more del giudizio) la delibera ASL – BA n. 550/2008 era stata già annullata con precedente sentenza n. 315/2010 della stessa Sezione; nonché inammissibile l’atto di motivi aggiunti in quanto concernenti una diversa procedura (la gara informale), già impugnata – tra l’altro – con autonomo ricorso (R.G. 1795/2009) proposto dalla stessa società in pari data dei suddetti motivi aggiunti; infine la S. V. s.r.l. e la ASL – BA sono state condannate (con vincolo di solidarietà) a pagare euro 3000,00 di spese di lite (oltre gli accessori) a favore della ricorrente vittoriosa S. s.r.l.
1.2. – Avverso tale sentenza la S. R. A. s.r.l. ha proposto l’appello in epigrafe, chiedendone la riforma sia nella parte in cui ha dichiarato inammissibile i motivi aggiunti proposti avverso l’esclusione della medesima dalla gara indetta dalla azienda sanitaria provinciale con delibera dir. n. 1959 del 9 dicembre 2008, sia per la omessa pronuncia sulla domanda di risarcimento del danno patito a causa "dell’illecito contegno" tenuto dall’ASL – BA.
Con più motivi, quindi, l’appellante ha censurato la sentenza di primo grado per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., nonché per error in iudicando con riguardo alla ritenuta mancanza di una relazione concreta tra la gara indetta per l’installazione degli 80 distributori automatici e l’affidamento diretto del servizio di accoglienzaristoro alla S. V. nel giugno 2008; infine ha chiesto il risarcimento dei danni correlati sia alla perdita di chance con riguardo all’affidamento del servizio di cui si era gravata la S. V. (quantificato nel 10% dell’utile derivante dal servizio per il periodo giugno 2008 – decisione del ricorso), sia con riguardo al danno all’immagine conseguente alla sua esclusione dalla parallela gara per gli 80 distributori (quantificato in circa euro 500.000,00), salva restando la quantificazione dei medesimi in misura maggiore o minore in via equitativa.
1.3. – Si è costituita in giudizio nel giugno 2010 la controinteressata S. V. s.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello.
Di poi la medesima controinteressata ha proposto ricorso incidentale avverso la stessa sentenza n.1700/2010 (da valere anche quale appello autonomo) nella parte in cui ha dichiarato il ricorso principale improcedibile, e non inammissibile per tardività o difetto di legittimazione o carenza d’interesse della S. s.r.l., nonché nella parte in cui ha posto a suo carico il pagamento delle spese di lite in solido con la ASLBA.
Si è costituita in giudizio nel settembre 2010 anche l’ASLBA, che, ricostruita la vicenda amministrativa svoltasi nel periodo tra la proposizione del ricorso di primo grado e la proposizione dell’appello principale avverso la sentenza TAR Puglia n.1700/2010, ha chiesto il rigetto dell’appello principale perché infondato.
Con memoria dell’ottobre 2010 la S. ha insistito per la condanna della ASLBA al risarcimento dei danni.
Con memorie difensive del marzo 2011, da un lato, la S. con puntuali argomentazioni ha chiesto il rigetto del ricorso incidentale perché infondato, mentre, dall’altro, l’appellante incidentale ha insistito per la riforma della sentenza di primo grado con la dichiarazione di inammissibilità del ricorso innanzi al TAR e la modifica del capo della sentenza relativo alla condanna della S. V. alle spese del giudizio di primo grado ed, infine, ha chiesto che, comunque, l’appello principale sia respinto perché infondato.
Alla pubblica udienza dell’8 aprile 2011, uditi i difensori presenti per le parti come da verbale, la causa è passata in decisione.
2. – Quanto sopra premesso in fatto, in diritto giova ricordare che con l’appello principale la S. chiede la riforma, in parte qua, della sentenza di primo grado nella parte in cui questa, da un lato, dichiara inammissibile i motivi aggiunti di primo grado e, dall’altra, omette di pronunciarsi sulla domanda di risarcimento del danno.
Peraltro, preso atto che la controinteressata S.G.D. Vending s.r.l. ha proposto appello incidentale (da valere anche come autonomo), il Collegio procede ad esaminarlo prioritariamente in quanto con lo stesso la S.G.D. censura la sentenza di primo grado per non aver rilevato la carenza (in capo alla ricorrente S. s.r.l.) delle condizioni di ammissibilità dell’atto introduttivo con specifico riferimento al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, alla tardività del ricorso ed al difetto di legittimazione ad causam e ad processum.
Il Collegio ritiene tali censure di rito non condivisibili.
2.1. – In primo luogo non sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, dedotto dalla appellante incidentale sul presupposto che le prestazioni approvate dalla delibera n. 550/2008 configurino una locazione di spazi (per allocare distributori automatici dati in comodato alla ASLBA) e, quindi, che la controversia circa la validità del correlato contratto sia devoluta al giudice ordinario.
Invero sul punto la sentenza appellata, che ha configurato nel caso di specie un’ipotesi di concessione di un servizio al pubblico, merita conferma: infatti, va considerato che gli spazi all’interno delle strutture sanitarie ricomprese nella ASLBA dovevano essere occupati dall’appellante con l’allocazione dei distributori automatici di bevande e generi vari di conforto (in vendita al pubblico all’interno delle strutture sanitarie) e che per contratto a carico del concedente restavano i consumi necessari per far funzionare le apparecchiature e la manutenzione degli impianti idrico ed elettrico; pertanto, se, da un lato, non si profila un caso di appalto di servizio (poiché la stazione appellante non versa corrispettivo), dall’altro non si tratta di un rapporto di locazione pura e semplice di aree, ma sussistono vari segni caratteristici della concessione di servizi, poiché la struttura sanitaria mette a disposizione le utenze di acqua ed energia elettrica e consente l’esercizio di un servizio di distribuzione di generi di conforto nell’ambito proprio ed a vantaggio degli utenti ivi presenti (dipendenti, pazienti e visitatori).
In conseguenza, poiché la delibera n. 550/2008 dispone la concessione di un servizio pubblico ed il relativo contratto ha il suo presupposto in tale provvedimento, correttamente la sentenza di primo grado ha ritenuto che la controversia sulla legittimità dell’affidamento delle prestazioni in questione rientrasse nella giurisdizione amministrativa.
2.2. – In secondo luogo va disattesa la censura di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimazione attiva e carenza d’interesse della S..
Infatti dall’esame degli atti del giudizio risulta, da un lato, che la ricorrente in primo grado S. ha partecipato, nel corso del 2008, ad una gara bandita dalla stessa ASLBA per l’installazione di 80 distributori di generi alimentari, mentre, dall’altro, non è priva di rilevanza la circostanza che la stessa ad altro pregresso titolo ha, comunque, installato all’interno dello stesso ambito della stessa ASLBA varie decine di distributori automatici di bevande e biscotti, anche se tale situazione viene censurata come abusiva dalla appellante con varie argomentazioni che, peraltro, riguardano fatti estranei al presente contenzioso e che devono essere accertati in altre sedi e con altri giudizi.
Né tanto meno l’appellante incidentale può fondatamente asserire che il progetto di Società Gestione Distributori Vending s.r.l., essendo molto variegato, non potrebbe né incidere sulla lucrosità del servizio di somministrazione automatica di bevande e biscotti con 80 distributori per il cui affidamento la ASLBA aveva bandito nel 2008 apposita gara, né interferire con l’esercizio dei distributori automatici di cui già dispone la S. (come si è detto) nei locali della Azienda sanitaria in questione: infatti, letto il contratto stipulato tra la ASL e l’appellante il 15 luglio 2008 e la delibera n. 550/2008 con l’allegato progetto, appare significativa la coincidenza della distribuzione, in entrambi i casi, di bevande e spuntini.
Da tale constatazione, quindi, deriva la configurabilità in capo alla appellata di un possibile lesione del suo interesse al corretto esercizio della discrezionalità da parte della struttura sanitaria nella veste di concedente ad altri l’esercizio di un servizio in parte analogo.
2.3. – Inoltre va respinta anche la censura di tardività del terzo atto di motivi aggiunti, con il quale la S. in primo grado aveva chiesto l’annullamento della citata delibera ASLBA 30 giugno 2008, n. 550: infatti, preso atto che il ricorso introduttivo è stato notificato il 21 novembre 2008 e che la delibera suddetta era stata pubblicata all’albo aziendale dal 4 al 18 luglio 2008, cionondimeno il Collegio li ritiene tempestivi poiché la delibera non è stata pubblicata sul sito web dell’Azienda sanitaria come, invece, prescriveva la Legge Reg. Puglia 31 dicembre 2007 (Dispos. Formaz. Bilancio 2008) art. 3, comma 26.
Pertanto, poiché la delibera n. 550/2008 è stata tempestivamente impugnata da S., correttamente la sentenza di primo grado non ha dichiarato inammissibile per tardività il ricorso.
2.4. – Né tanto meno la sentenza di primo grado merita la riforma quanto alla statuizione sulle spese di lite (euro 3.000,00 oltre gli accessori di legge), cui la S. V. – a dire dell’appellante incidentale – sarebbe stata condannata erroneamente in solido con la Amministrazione resistente, poiché il ricorso non era stato esaminato nel merito e poiché l’adozione della delibera n. 550/2208 era addebitabile esclusivamente all’Azienda Sanitaria.
Infatti, ad avviso del Collegio, l’inammissibilità dei motivi aggiunti S. non era sufficiente a configurare la soccombenza del giudizio, considerato che, invece, l’azione di annullamento avverso la delibera ASLBA n. 550/2008 (formulata con l’atto introduttivo) era sfociata in una pronuncia di improcedibilità soltanto perché, nelle more del giudizio, la delibera era stata già annullata con la sentenza n. 315/2008 emessa dalla stessa Sezione; parimenti l’apposizione del vincolo di solidarietà (per il pagamento delle spese in questione) tra l’Azienda Sanitaria e la controinteressata SGD (beneficiaria della delibera di affidamento del servizio) corrisponde alla esatta applicazione della regola secondo cui le spese di lite seguono la soccombenza, visto che SGD si è ritualmente costituita in giudizio, resistendo alla domanda di annullamento del provvedimento della ASLBA (di cui era la diretta ed unica destinataria), con la conseguente propria soccombenza a livello di deliberazione virtuale.
2.5. – Infine con il terzo ed ultimo motivo la S. V. (sempre nella veste di appellante incidentale/autonomo) chiede la riforma della sentenza n. 1700/2010 anche per il capo in cui la pronuncia di improcedibilità del ricorso aveva dato atto che la delibera n. 550/2008 era stata già annullata con la sentenza n. 315 del 17 febbraio 2009, che aveva accolto l’analogo ricorso proposto da altra impresa (R.G. 350/2008) nei confronti della stessa SGD, per l’annullamento della stessa delibera.
La censura appare inammissibile.
Infatti la ricorrente incidentale censura la "erronea lettura della delibera n. 550/2008 effettuata con la sentenza n. 315/2009": quindi appare evidente che la SGD s.r.l. censura, non la nuova statuizione della sentenza appellata n. 1700/2010 che ritiene efficace erga omnes l’annullamento disposto dalla precedente sentenza n. 315/2009 (con la conseguente improcedibilità del ricorso S. del 2008), ma la presupposta statuizione di illegittimità della delibera n. 550/2008 in contrasto con le preclusioni perfezionatesi sotto il profilo dei termini concessi per l’impugnazione della sentenza e della sede processuale pertinente.
L’esattezza di tale conclusione viene avvalorata dalla constatazione del fatto che la SGD s.r.l. ha essa stessa impugnato la suddetta sentenza n. 915/2009 con appello (C.d.s. R.G. 1754/2009) trattato nel merito nella stessa pubblica udienza della presente controversia.
Concludendo, quindi, il ricorso incidentale della SGD s.r.l. va respinto nei sensi sopraillustrati.
2.6. – Si può passare, pertanto, all’esame dell’appello principale con il quale la S. s.r.l. ha, in primo luogo, chiesto la riforma della sentenza n. 1700/2010, per violazione dell’art. 112 cod. proc. Civ., con riferimento alla omessa pronuncia sulla domanda di risarcimento dei danni patiti "in conseguenza dell’illegittimo affidamento del servizio di ristorazione a trattativa privata in favore della controinteressata S. V. D. s.r.l. e degli illegittimi provvedimenti successivi"; domanda formulata con i motivi aggiunti depositati nel novembre 2009.
La censura appare fondata.
In effetti la sentenza appellata non contiene alcuna statuizione circa la domanda di risarcimento del danno né tale omissione può essere motivata con la dichiarazione di inammissibilità dell’atto di motivi aggiunti con il quale la stessa è stata introdotta nel giudizio: infatti la S. s.r.l., pur avendo chiesto, innanzitutto, l’annullamento della propria esclusione dalla gara (delib. ott. 2009) bandita dapprima nel febbraio e nel maggio e poi ancora nel dicembre 2009 dalla ASLBA (in sede di precedente procedura iniziata due volte ma poi annullata d’ufficio) per l’allocazione di 80 distributori automatici di bevande e spuntini (nelle varie strutture dell’azienda provinciale), poi, nello stesso atto di motivi aggiunti, aveva, altresì, chiesto il risarcimento dei danni patiti a causa sia della delibera n. 550/2008 (impugnata con l’atto introduttivo) sia degli atti del distinto procedimento di gara per l’allocazione degli 80 distributori automatici (impugnati con l’atto dei motivi aggiunti).
Pertanto la domanda di risarcimento dei danni, poiché concerne anche gli effetti della delibera n. 550/2008 impugnata con l’atto introduttivo, non può essere travolta dalla inammissibilità dichiarata per i motivi aggiunti, ma deve essere in parte qua esaminata nel merito.
2.7. – La domanda, peraltro, non risulta fondata.
Invero, la S., a fronte della condotta antigiuridica della ASLBA, da un lato, non può vantare un vero e proprio interesse pretensivo all’espletamento in quel periodo della gara per l’affidamento del servizio in questione, in quanto rientra nel merito della azione amministrativa (e, quindi, è sottratta al sindacato, anche incidentale, del giudice amministrativo) la valutazione circa la necessità di attivare un servizio di ristoro e la modalità di tempo, luogo e organizzazione del medesimo; sotto altro profilo, poi, anche a voler configurare la astratta sussistenza di un interesse legittimo all’indizione di tale gara, comunque in capo alla S. non è configurabile al riguardo una posizione qualificata e differenziata, ma piuttosto un interesse di meno fatto; va aggiunto per completezza che, anche a voler considerare la sussistenza in capo all’appellante S. della lesione di un interesse legittimo derivante dalla delibera n. 550/2008, l’impresa, comunque, non ha fornito elementi specifici e concreti di individuazione della effettiva sussistenza del pregiudizio economico di cui chiede il ristoro, limitandosi, invece, a mere dichiarazioni di principio, mentre per consolidata giurisprudenza (vedi ex multis C.d.S., VI, 3 novembre 2010, n. 774 e 11 gennaio 2010, n. 20) l’impresa, in questi casi, deve fornire almeno un principio di prova del c.d. lucro cessante, dimostrando – ad esempio – il mancato impiego altrove delle proprie risorse aziendali nello stesso periodo oppure altri pregiudizi in concreto patiti a seguito della mancata indizione della gara.
Alla luce delle esposte considerazione, quindi, a parziale riforma della sentenza appellata, la domanda di risarcimento del danno, (a prescindere dai profili di inammissibilità) proposta con i motivi aggiunti, va respinta perché infondata in parte qua, nei limiti sopraindicati.
3. – Passando al secondo motivo di appello, la sentenza impugnata merita, invece, conferma.
Infatti il giudice di primo grado correttamente ha escluso l’esistenza della richiesta connessione tra la domanda di annullamento, formulata con i motivi aggiunti, concernente la gara informale per 80 distributori e quella formulata con l’atto introduttivo, concernente la delibera di affidamento diretto del servizio di accoglienza/ristoro alla S.G.D. Vending, valutato e deliberato dall’Azienda Sanitaria in maniera completamente distinta ed autonoma dall’altra gara.
L’appellante SO.M.E.D., quanto ai motivi aggiunti, ritiene che "la domanda giudiziale inquadra in un’unica cornice logica le plurime condotte illegittime poste in essere dall’ASL – BA a favore della S.G.D. Vending s.r.l. e in danno di S. s.r.l." (vedi appello pag. 11); l’assunto, invece, non può essere condiviso.
Infatti, più che configurarsi come "un’unica cornice logica", il legame tra i due procedimenti appare di mero fatto, poiché non presenta alcuna relazione né temporale né causale o funzionale; né il sospetto della S. circa non palesi secondi fini, perseguiti nell’ambito di un disegno illecito dai vertici dell’ASLBA, può essere equivalente a connessioni procedimentali di fatto carenti.
3.1. – Va, altresì, osservato che le censure dei motivi aggiunti in questione, dedotte avverso i vari atti del procedimento di gara (diversi dalla esclusione della S. dalla gara stessa) erano, comunque, inammissibili per carenza d’interesse, riferendosi ad una procedura non ancora conclusa.
D’altra parte la stessa S., all’epoca della notifica (10 giugno 2010) dei motivi aggiunti in questione, innanzi al Tar Puglia (per l’annullamento dei medesimi provvedimenti, oggetto dei motivi aggiunti) aveva proposto autonomo ricorso accolto in parte con sentenza 7 giugno 2010, n. 2259, con riguardo alla esclusione della S. dalla terza gara.
Pertanto il secondo motivo d’appello, oltre che infondato, presenta anche consistenti profili di inammissibilità per carenza d’interesse.
4. – Concludendo, quindi, l’appello incidentale (esaminato prioritariamente) va respinto, mentre l’appello principale va accolto in parte qua nei limiti sopraindicati e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza n. 1700/2010 del Tar Puglia, Bari, la domanda di risarcimento dei danni (proposta con i motivi aggiunti) va respinta in parte, confermandone per la restante parte l’inammissibilità dichiarata dalla suddetta sentenza.
Data la complessità della vicenda in controversia, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello incidentale, mentre accoglie l’appello principale in parte qua nei sensi e limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza appellata respinge in parte la domanda di risarcimento dei danni proposta da S. s.r.l., confermandone per la parte residua l’inammissibilità.
Spese di lite compensate tra le parti per questo grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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