Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza n. 27/21/09, depositata il 28.1.09, la Commissione Tributaria Regionale del Lazio rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Roma (OMISSIS), avverso la sentenza di primo grado con la quale era stato parzialmente accolto il ricorso proposto da V.A., D.S.N. e D.S.F. nei confronti del silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di rimborso dell’IRPEF indebitamente trattenuta sull’indennità di natura assicurativa corrisposta al loro dante causa nell’anno 2001. 2. La CTR riteneva, infatti, che – essendosi il D.S. iscritto alla forma pensionistica complementare, rappresentata dal fondo di previdenza esterno denominato "PIA", in epoca precedente al 28.4.93, data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 124 del 1993 – l’aliquota del 33,86% applicata dall’Ufficio a titolo di tassazione separata del D.P.R. n. 917 del 1986, ex artt. 16 e 17 (testo all’epoca vigente) non fosse applicabile, atteso che si sarebbe dovuta applicare, nella specie, la minore aliquota del 12,50, ai sensi della L. n. 482 del 1985, art. 6. 3. Avverso la sentenza n. 27/21/09 ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia delle. Entrate articolando due motivi, ai quali l’intimato ha replicato con controricorso. La ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso, l’Agenzia delle Entrate deduce la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 817 del 1986, art. 42, comma 4 (testo all’epoca vigente), della L. n. 482 del 1985, art. 6, del D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 16 e 17 e del D.L. n. 669 del 1996, art. 1, comma 5, convertito in L. n. 30 del 1997, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. 1.1. Con il secondo motivo di ricorso, l’amministrazione deduce, inoltre, l’omessa motivazione su un fatto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5. 2. Assume l’amministrazione finanziaria che la CTR avrebbe errato nel ritenere che la prestazione di capitale erogata – in forza di accordo individuale intercorso tra le parti – dall’ENEL al D.S. nell’anno 2001, in luogo della prestazione pensionistica aziendale di cui agli artt. 1 e 4 dell’accordo ENEL – Fndai del 16.4.1986, e costituita, in parte mediante disponibilità dell’ENEL ed in parte mediante contribuzione a carico dei dipendenti, fosse assoggettabile a ritenuta di imposta pari al 12,50% di cui alla L. n. 482 del 1985, art. 6.

Siffatta erogazione di capitale avrebbe dovuto essere, infatti, soggetta – a parere della ricorrente – a tassazione separata in forza del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 16, comma 1, lett. a e art. 17.

La CTR, inoltre, avrebbe erroneamente ritenuto – con inesatta valutazione delle prove documentali in atti – che l’erogazione, tassabile con aliquota del 12,50%, fosse qualificabile come prestazione in forma di capitale, corrisposta in dipendenza di contratto di assicurazione sulla vita o di capitalizzazione.

3. I due motivi di ricorso – che, attesa la loro evidente connessione, vanno esaminati congiuntamente – si palesano pienamente fondati e vanno, pertanto, accolti.

3.1. Deve, invero, rilevarsi al riguardo che gli eredi di D.S. F., ex dirigente ENEL s.p.a., iscritto alla forma pensionistica complementare, rappresentata dal fondo di previdenza esterno denominato PIA, presentavano istanza di rimborso dell’IRPEF indebitamente trattenuta – a suo dire – sull’indennità di natura assicurativa, erogata al loro dante causa, sotto forma di prestazione di capitale, nell’anno 2001. 3.1.1. Assumevano, invero, gli istanti che – in seguito ad accordo aziendale ENEL – Fndai del 16.4.1986 – il rapporto assicurativo derivante da una polizza vita stipulata dall’azienda a favore dei propri dirigenti in forza del c.c.n.l. del 16.5.85, ed avente ad oggetto il rischio di morte e di invalidità permanente non dipendente da infortuni, era stato convertito in un rapporto previdenziale. Successivamente, il loro dante causa aveva, peraltro, optato per la corresponsione anticipata di un capitale, in luogo della prestazione pensionistica aziendale, di cui agli artt. 1 e 4 del suddetto accordo ENEL – Fndai.

Nel proporre la predetta istanza di rimborso, gli eredi D.S. sostenevano, quindi, in via principale, la non assoggettabilità a tassazione della suindicata erogazione previdenziale, in quanto di natura non reddituale, ma patrimoniale; in via subordinata, che tale forma di reddito dovesse essere determinata ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 42, comma 4 (nel testo applicabile ratione temporis), ed assoggettato alla ritenuta di imposta nella misura del 12,50%, L. n. 482 del 1985, ex art. 6. 3.1.2. Avverso il silenzio rifiuto formatosi a seguito di detta istanza, i D.S. proponevano ricorso dinanzi alla CTP dell’Aquila, con il quale ribadivano le ragioni poste a fondamento della richiesta di rimborso. Il giudice di primo grado accoglieva, quindi, la domanda dei contribuenti, applicando il regime di tassabilità della forma pensionistica complementare in questione nella misura indicata dai medesimi, non potendo equipararsi – a parere dei giudici di prime cure – la capitalizzazione del trattamento pensionistico integrativo de quo ai redditi da lavoro dipendenti, soggetti a tassazione separata ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 16 e 17. La tesi in parola veniva, poi, condivisa anche dalla CTR del Lazio, avverso la cui decisione l’Agenzia delle Entrate ha proposto, pertanto, ricorso per cassazione, affidato ai due motivi suesposti.

3.2. Premesso quanto precede, deve ritenersi, a parere di questa Corte, che la sentenza di appello vada cassata, palesandosi la decisione non del tutto in linea con la giurisprudenza di legittimità – consolidatasi dopo la proposizione del ricorso da parte dell’Agenzia delle Entrate – che si ritiene più condivisibile, e che ha ricevuto recentemente l’avallo anche delle Sezioni Unite (cfr. Cass. S.U., 22.6.2011 n. 13642).

Va rilevato, infatti, – al riguardo – che, in ordine alla normativa applicabile in tema tassazione di fondi previdenziali integrativi, si sono formati, nella giurisprudenza di questa Corte, due distinti indirizzi interpretativi: il primo, che – seguendo l’evoluzione normativa in materia – individua un duplice criterio di tassazione (Cass. 27928/09, 22974/10); il secondo, che individua, invece, un unico criterio di tassazione, costituito dal regime fiscale dei redditi di lavoro dipendente, e in particolare dall’imposizione corrispondente a quella del trattamento di fine rapporto (Cass. 11156/10, 18056/10).

Ebbene, le Sezioni Unite di questa Corte hanno operato un approfondito chiarimento della questione, al fine di evitare "soluzioni possibilmente contrastanti", soprattutto in ragione della "concatenazione temporale di discipline diverse in qualche misura intersecantesi", ed hanno – in sostanza – aderito al primo dei filoni interpretativi summenzionati.

Il quadro giurisprudenziale di riferimento che ne deriva, in ordine al regime di tassazione della forma pensionistica complementare in esame, può essere, pertanto, sintetizzato come segue.

3.2.1. Va anzitutto osservato, al riguardo, che la disciplina positiva dei fondi complementari integrativi – come rilevato da S.U. n. 13642/11 – è passata, nel tempo, dalla "tutela assicurativa" – rispondente al principio del risparmio finanziario" (che trova la sua tutela nell’art. 47 Cost.), e nella quale l’investimento concerne una somma che è già patrimonio del soggetto – alla "tutela previdenziale", rispondente al principio del "risparmio previdenziale" (tutelato, invece, dall’art. 38 Cost.). In tale ultima ipotesi, a differenza della precedente, l’investimento concerne una somma che origina da redditi da lavoro, e come tale è – di conseguenza – tassabile secondo il regime cui sono soggetti i redditi da cui l’investimento medesimo è composto e determinato.

Nel regime precedente il D.Lgs. n. 124 del 1993, invero, si distingueva, in relazione alle somme liquidate al dipendente all’atto della cessazione del rapporto di lavoro, in virtù del contratto di assicurazione stipulato dal datore di lavoro, tra una posta (cosiddetta "capitale") rappresentata dai premi versati dal datore di lavoro in corrispondenza dell’ammontare dell’indennità di anzianità via via maturata dal dipendente, ed un ammontare ulteriore (cosiddetto "rendimento di polizza"), costituente il risultato dell’operazione assicurativa propriamente detta, implicante un’eccedenza rispetto ai premi medesimi, ed, in effetti, rispetto a quanto attribuito al dipendente in forza di legge. Mentre le somme liquidate a titolo di capitale erano considerate soggette, per loro natura di TFR, al trattamento fiscale proprio di tale forma di reddito da lavoro, le somme corrispondenti al cd. rendimento di polizza, traendo origine dalla forma (contratto di assicurazione sulla vita) prescelta dal datore di lavoro per attuare gli accantonamenti obbligatori, erano considerate, invece, esenti da imposizione, ai sensi del D.P.R. n. 601 del 1973, art. 34, u.c., se liquidate prima dell’entrata in vigore della L. n. 482 del 1985, ed assoggettate a ritenuta del 12,50% se liquidate sotto il vigore di quest’ultima (cfr. Cass. 5506/07).

Ebbene, la decisa opzione dell’ordinamento per un regime di tassazione della previdenza complementare secondo una disciplina analoga a quella applicata ai redditi di lavoro, avviene – in subiecta materia – solo a seguito dell’entrata in vigore della disciplina impositiva di cui al D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 13, che opera un rinvio al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 16, comma 1, lett. a) e art. 17 (nel testo applicabile ratione temporis), ed al relativo regime di tassazione separata dei redditi da lavoro.

3.2.2. E tuttavia – secondo il primo dei menzionati orientamenti giurisprudenziali, formatosi con specifico riferimento alla stessa forma di previdenza complementare in considerazione nel caso di specie, costituita dal PIA (Previdenza Integrativa Aziendale) – in tema di fondi previdenziali integrativi, la suindicata disciplina impositiva di cui al D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 13, comma 9, si riferisce, secondo l’interpretazione fornita dal D.L. n. 669 del 1996, art. 1, comma 5, (convertito nella L. n. 30 del 1997), esclusivamente ai lavoratori iscritti alle forme pensionistiche complementari successivamente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 124 cit.. Il predetto regime di tassazione separata non è, pertanto, applicabile ai lavoratori già iscritti – come nel caso di specie – a forme pensionistiche complementari, in epoca anteriore all’entrata in vigore del D.L. n. 124 del 1993.

Ne discende che, se a tali lavoratori, al momento della risoluzione del rapporto di lavoro, siano corrisposte somme costituite in parte da capitale riveniente dai contributi versati e per il residuo dai rendimenti netti realizzati attraverso la gestione della "sorte capitale", il predetto regime di tassazione separata si applica alla sola attribuzione patrimoniale conseguente alla cessazione del rapporto di lavoro, in quanto disciplina riguardante tutti i redditi comunque dipendenti da quel rapporto. Per converso, alle somme provenienti dalla liquidazione del cd. rendimento – costituenti mero reddito di capitale non legato al rapporto di lavoro – si applica la ritenuta del 12,50% prevista dalla L. n. 482 del 1985, art. 6. 3.2.3. Il menzionato indirizzo giurisprudenziale ha, poi, ulteriormente chiarito che l’individuazione di tale duplice criterio di tassazione non è impedita, nel caso di specie, nè – per quanto concerne il cd. rendimento di polizza – dalla particolare forma di rapporto assicurativo posto in essere nel caso in considerazione, nè – per quel che riguarda la "sorte capitale" – dal fatto che l’ente gestore del rapporto previdenziale (il fondo P.I.A.) sia un soggetto diverso dal datore di lavoro.

Ed invero, si è rilevato in proposito, per un verso, che le polizze P.I.A. – come quella ricorrente nel caso concreto – non corrispondono a contratti assicurativi tipici, posti in essere da soggetti istituzionalmente abilitati, ma danno luogo ad una figura contrattuale atipica, avente prevalente causa previdenziale, sebbene modulata come un contratto di capitalizzazione di versamenti da gestire.

Per altro verso, si è affermato che la qualifica del fondo P.I.A. quale ente terzo rispetto al datore di lavoro è inidonea ad elidere il nesso genetico – che, pertanto, va considerato comunque sussistente – con il rapporto di lavoro, che ha determinato la nascita del rapporto previdenziale rappresentato dalla predetta polizza, ed in relazione al quale la tassazione – limitatamente alla "sorte capitale", essendo il "rendimento di polizza" soggetto, come detto, alla predetta ritenuta al 12,50% – va operata in misura analoga a quella dell’indennità di fine rapporto, trattandosi di somme integrative del reddito da lavoro dipendente (cfr., in tal senso, Cass. 22974/10). Il regime derogatorio in questione, tuttavia, deve ritenersi applicabile solo ai capitali percepiti fino al 31.12.2000, essendo stata tale disciplina abrogata, con decorrenza dalla data suindicata, dal D.Lgs. n. 47 del 2000, art. 3, mentre, per gli importi percepiti a decorrere dall’1.1.2001, trova integrale applicazione il regime di tassazione separata di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 16 e 17. 3.2.4. Tutto ciò premesso, va rilevato che l’indirizzo giurisprudenziale ora menzionato è stato, poi, recepito e confermato dalle Sezioni unite di questa Corte, le quali – prendendo in esame proprio la vicenda del fondo P.I.A. costituito dall’ENEL – hanno ribadito che, in tema di fondi previdenziali integrativi, le prestazioni erogate in forma di capitale ad un soggetto che risulti iscritto, in epoca antecedente all’entrata in vigore del D.Lgs. 21 aprile 1993, n. 124, ad un fondo di previdenza complementare aziendale a capitalizzazione di versamenti ed a causa previdenziale prevalente, sono soggette ad un trattamento tributario diversificato, in ragione del periodo di tempo nel quale gli importi spettanti al dipendente sono dovuti.

E precisamente: a) per gli importi maturati fino al 31.12.2000, la prestazione è assoggettata al regime di tassazione separata di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 16, comma 1, lett. a) e art. 17, solo per quanto riguarda la "sorte capitale", corrispondente all’attribuzione patrimoniale conseguente alla cessazione del rapporto di lavoro, mentre alle somme provenienti dalla liquidazione del cd. rendimento si applica la ritenuta del 12,50%, prevista dalla L. 26 settembre 1985, n. 482, art. 6;

b) per gli importi maturati a decorrere dall’1.1.2001 si applica interamente il regime di tassazione separata di cui al D.P.R. n. 917 cit., art. 16, comma 1, lett. a) e art. 17 (cfr. Cass. S.U. 22.6.2011 n. 13642).

3.2.5. Ebbene, nel caso di specie, il giudice del merito, avendo ritenuto di applicare indiscriminatamente l’aliquota del 12,50%, non ha fatto corretta applicazione del principio richiamato.

4. Per tutte le ragioni esposte, pertanto, il ricorso proposto dall’Agenzia delle Entrate deve essere accolto, con conseguente cassazione dell’impugnata sentenza e con rinvio ad altra sezione della CTR dell’Abruzzo, perchè accerti, in coerenza con il principio di diritto sopra enunciato, il rendimento derivante dall’impiego, sul mercato, del capitale costituito dagli accantonamenti imputabili ai contributi versati al Fondo dal datore di lavoro e dal lavoratore. In particolare, il giudice di rinvio dovrà effettuare un accertamento sulla natura e quantità del rendimento che sarebbe stato liquidato a favore del contribuente, verificando se vi sia stato (e quale sia stato) l’impiego da parte del Fondo, sul mercato, del capitale accantonato, e quale (e quanto) sia stato il rendimento conseguito in relazione a tale impiego, giustificandosi solo rispetto a quest’ultimo rendimento l’affermata tassazione al 12,50%. 5. Il giudice di rinvio provvedere anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Commissione Tributaria Regionale del Lazio, che provvedere alla liquidazione anche delle spese del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

CONSIDERATO che la parte ricorrente ha depositato in data 29 settembre 2011 istanza per la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse con cui ha esplicitato di non avere più interesse alla decisone del ricorso, chiedendo, per l’effetto la dichiarazione di improcedibilità, con compensazione delle spese;

CONSIDERATO che, pertanto, non resta al Collegio che dichiarare l’improcedibilità del gravame stesso per sopravvenuta carenza di interesse;

CONSIDERATO, altresì, che a tale declaratoria consegue, per altrettanto l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla Soc. T. Spa;

CONSIDERATO che, peraltro, sussistono sufficienti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse; dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con il ricorso introduttivo, notificato in data 9.4.2009, la signora E.E.M. ha impugnato il provvedimento del Sindaco del comune di Diano San Pietro 6.2.2009 prot. 553, di annullamento d’ufficio della D.I.A. 9.10.2003, nella parte in cui ha autorizzato la ristrutturazione di una scala esterna di collegamento tra il primo piano ed il lastrico solare dell’immobile di sua proprietà, a motivo del fatto che il corpo scala in questione, sulla base della documentazione fotografica e catastale (quest’ultima risalente alla data dell’11.3.2002), non risultava esistente, onde la D.I.A., nella parte in cui ne dichiara la preesistenza in vista della ristrutturazione, sarebbe inveritiera.
A motivo del gravame denunciano sei motivi di ricorso, rubricati come segue.
1. In punto illegittimità del titolo edilizio: erroneità e/o falsità dei presupposti; difetto di istruttoria; la dedotta errata rappresentazione dello stato dei luoghi non sussiste.
2. Violazione di legge: art. 21 legge n. 16/2008.
3. In punto azione di annullamento: violazione dell’art. 5 legge regionale n. 29/2002 (abrogato solo con l’art. 89 L.R. n. 16/2008).
4. Violazione dei principi generali in tema di annullamento di ufficio; violazione (comunque) dell’art. 21quinquies e ss. della legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto; travisamento e difetto di istruttoria e di motivazione.
5. Eccesso di potere; difetto di motivazione; difetto del presupposto; motivazione carente e/o insufficiente in ordine alla mancata comparazione dell’interesse pubblico all’annullamento con l’interesse privato al mantenimento di costruzione consolidata nel tempo; difetto di istruttoria e travisamento della situazione di fatto.
6. Violazione di legge; eccesso di potere; mancanza dei presupposti.
Con ricorso per motivi aggiunti i signori E.E.M. ed Az. Lu. hanno impugnato l’ordinanza 4.8.2009, n. 15, con la quale il comune ha ingiunto la demolizione della scala in questione, deducendone l’illegittimità in via derivata (motivo n. 1) ed in via propria (motivi nn. 2.1: violazione dell’art. 19 NTA comune Diano San Pietro; errata interpretazione e/o errata applicazione della legge; travisamento dei presupposti, e 2.2: eccesso di potere; travisamento dei fatti; insufficiente istruttoria).
Si è costituito in giudizio il comune di Diano San Pietro, controdeducendo nel merito ed instando per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza 29.1.2010, n. 53 la Sezione ha rigettato la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
Alla pubblica udienza del 18 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.
1. La documentazione catastale e fotografica posta dall’amministrazione a fondamento del provvedimento impugnato (accatastamento 11.3.2002, allegato n. 3 alla relazione istruttoria depositata dal comune in data 3.12.2009) effettivamente non rappresenta la scala di accesso al lastrico solare.
L’inesistenza della scala e del varco di accesso al lastrico solare è – del resto – confermata dal reperto fotografico allegato alla stessa D.I.A. 9.10.2003 (allegato n. 1 alla relazione istruttoria depositata dal comune in data 3.12.2009), reperto che, per quanto incompleto e lacunoso (rappresentando soltanto una limitata porzione della facciata oggetto di intervento), non reca traccia alcuna della scala esterna: laddove – invece – dal confronto con il "prospetto frontale" dello stato di fatto allegato alla medesima D.I.A., essa avrebbe dovuto chiaramente scorgersi, nella fotografia n. 1, in alto a sinistra, sopra la porta che dà accesso al primo piano.
Ulteriore e definitiva conferma dell’inesistenza della scala si ricava dalla planimetria allegata all’atto pubblico 19.5.2003 a rogito notaio Marco Re (allegato n. 4 alla relazione istruttoria depositata in data 3.12.2009), che – ancora una volta – indica come unica scala esterna quella che collega il piano terreno al primo piano, senza rappresentare il supposto collegamento con il lastrico solare.
2. Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano che l’intervento, eliminando una barriera architettonica, sarebbe ammissibile senza necessità di titolo abilitativo, ex art. 21 L.R. n. 16/2008.
In realtà, anche ipotizzando – con i ricorrenti – che esistesse già una scala di accesso al lastrico solare (ciò che, come detto, contrasta con gli esiti dell’istruttoria), essa non sarebbe stata affatto eliminata, ma soltanto "sostituita" con un manufatto di materiale diverso, che, ancorché più funzionale e sicuro per i soggetti normodotati, risulta parimenti di ostacolo ai soggetti handicappati.
Onde l’inapplicabilità, al caso di specie, dell’art. 21 L.R. n. 16/2008.
3. L’atto impugnato è stato adottato il 6.2.2009, quando l’art. 19 della L. n. 241/1990 (nel testo modificato dalle leggi 11.2.2005, n. 15 e 14.5.2005, n. 80) già espressamente faceva salvo il generale potere dell’amministrazione competente – peraltro già concordemente riconosciuto in via giurisprudenziale – di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21quinquies e 21nonies.
Donde l’improprietà della censura di applicazione retroattiva della L. n. 80/2005.
45. Quanto alla denunciata carenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione del precedente atto, si osserva che, secondo una costante giurisprudenza, in sede di adozione di un atto in autotutela la comparazione tra interesse pubblico e quello privato è necessaria nel caso in cui l’esercizio dell’autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all’amministrazione pubblica, non già quando lo stesso è dovuto a comportamenti del soggetto privato che hanno indotto in errore l’autorità amministrativa (Cons. di St., IV, 12.3.2007, n. 1189).
Dunque, la falsa rappresentazione della scala in questione nello stato di fatto della D.I.A. 9.10.2003 rende l’affidamento del privato circa il mantenimento del manufatto non meritevole di tutela, e sicuramente recessivo di fronte all’interesse pubblico al ripristino della situazione edilizia regolarmente assentita.
E ciò, particolarmente, trattandosi di un edificio sito nel centro storico (zona A), dove più intenso è l’interesse pubblico al mantenimento delle caratteristiche architettoniche originarie degli edifici (trattasi di profilo specificamente evidenziato nel corpo della motivazione dell’atto).
6. Posto che il titolo edilizio annullato (D.I.A.) si è formato senza il parere della commissione edilizia comunale, non si vede per quale motivo il suo annullamento avrebbe invece dovuto essere preceduto dal parere della C.E.C..
A ciò si aggiunga che i ricorrenti non hanno neppure citato la norma comunale che istituirebbe l’obbligatorietà di un parere che la recente normativa (art. 4 comma 2 D.P.R. n. 380/2001), in linea con il divieto di inutile aggravamento del procedimento amministrativo (art. 1 comma 2 L. n. 241/1990), qualifica come facoltativo.
Parimenti infondato è il ricorso per motivi aggiunti.
L’infondatezza dei motivi dedotti avverso l’annullamento in autotutela della D.I.A. esclude innanzitutto l’illegittimità in via derivata dell’ordine di demolizione.
Quanto ai motivi di illegittimità propria, si osserva invece quanto segue.
2.1. Poiché, come chiarito supra, non vi è prova della preesistenza della scala in questione, la sua realizzazione ex novo non può in nessun caso rientrare tra gli interventi di manutenzione, restauro e risanamento conservativo, interventi che postulano indefettibilmente il rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’edificio.
La realizzazione in facciata di una nuova scala di accesso al lastrico solare, incidendo sulle caratteristiche formali e strutturali dell’edificio (da intendersi, ex art. 83 L.R. n. 16/2008, come i caratteri architettonici che determinano l’immagine esterna dell’edificio) integra più propriamente un intervento di ristrutturazione (che ammette infatti, ex art. 3 comma 1 lett. d D.P.R. n. 380/2001, l’inserimento di nuovi elementi costitutivi dell’edificio), espressamente vietato in zona A dall’art. 19 delle N.T.A. del P.R.G., ove interessante – come nel caso di specie – opere esterne.
E poiché si tratta di un vizio (la violazione dell’art. 19 delle N.T.A. del P.R.G.) di natura sostanziale non rimovibile, mentre è tecnicamente possibile la riduzione in pristino mediante la eliminazione della scala, correttamente il comune ha ingiunto la demolizione ex art. 55 L.R. n. 16/2008.
2.2. Il secondo motivo aggiunto si limita ad insistere sulla questione della preesistenza della scala, ed è dunque sufficiente richiamarsi a quanto esposto supra, sub 1.
Le spese seguono come di regola la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
Rigetta il ricorso.
Condanna i ricorrenti al pagamento, in favore del comune di Diano San Pietro, delle spese di giudizio, che liquida in Euro 4.000,00 (quattromila), oltre I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con bando spedito in data 27.11.2009, l’Amministrazione resistente ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di nettezza urbana per la durata di anni 7 da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo l’assegnazione di 25 punti per l’offerta economica e 75 punti per l’offerta tecnica, quale punteggio massimo per entrambe, suddiviso sulla base di una pluralità di singoli parametri e sottoparametri prestabiliti), ma con previsione di una soglia minima di punti 36 ai fini dell’ammissione all’esame dell’offerta economica.

Nella seduta del 10 febbraio 2010 (con prosecuzione nella seduta del 17 febbraio 2010), la Commissione ha iniziato l’esame dell’offerta della ricorrente, unica partecipante alla gara, e con atto comunicato il 23 febbraio 20210, ha escluso la medesima per mancato raggiungimento della soglia minima per l’offerta tecnica (30 punti contro i 36 necessari).

Con il presente ricorso, E. ha impugnato gli atti di gara, formulando una articolata serie di censure e deducendo, in sintesi:

– l’illegittimità della previsione di una soglia minima di punteggio tecnico necessaria ai fini della ammissione alle successive fasi di gara;

– il mancato esperimento del contraddittorio orale prima dell’adozione dell’esclusione;

– l’illegittimità della griglia di valutazione che, in relazione a ciascun parametro, prevedeva unicamente un punteggio massimo e non anche uno minimo;

– l’illegittima fissazione, da parte della Commissione, dei criteri di valutazione, nonché la mancata descrizione del "metodo di lavoro" adottato;

– l’insufficienza del punteggio espresso unicamente con un dato numerico;

– l’erroneità della valutazione della propria offerta tecnica, frutto dei travisamenti in cui sarebbe incorsa la Commissione che non avrebbe tenuto conto delle numerose migliorie proposte.

L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito in via pregiudiziale, la tardività dell’impugnazione delle clausole di bando riferite alla previsione della soglia tecnica minima e l’inammissibilità delle censure dirette a contestare gli apprezzamenti tecnico – discrezionali della Commissione.

Nel merito ha replicato alle avverse doglianze, chiedendo la reiezione del ricorso.

Nella camera di consiglio del 21 aprile 2010 è stata respinta l’istanza di sospensione ed all’esito della pubblica udienza del 5 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Parte ricorrente con un primo ordine di censure contesta la previsione, ad opera della legge di gara, della soglia di sbarramento di 36 punti in quanto ritenuta lesiva del principio di favor partecipationis.

In disparte ogni considerazione sull’eccezione di tardività sollevata dalla resistente Amministrazione, la censura é infondata.

Come è stato ripetutamente affermato "rispetto all’aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la giurisprudenza ha ritenuto legittime le clausole del bando che prevedono la valutazione dell’offerta economica solo in caso di un punteggio minimo raggiunto dall’offerta, considerata la rilevanza che può avere l’aspetto della qualità tecnica per la amministrazione aggiudicatrice (cfr Consiglio Stato, sez. V, 3 marzo 2004, n. 1040, che ha affermato la legittimità di una clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l’aggiudicazione di un servizio all’offerta economicamente più vantaggiosa, che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo)";TAR Lazio, Roma, Sez. III, 26 gennaio 2009, n. 630.

Con un secondo ordine di censure, la ricorrente deduce l’illegittimità della propria esclusione in quanto non preceduta dal contraddittorio orale.

La censura è infondata.

Una volta determinato lo standard cui l’offerta deve conformarsi, il mancato raggiungimento dei livelli minimi prescritti è elemento di per sé legittimante l’esclusione del concorrente senza necessità di instaurare alcun confronto in contraddittorio non previsto da alcuna norma in relazione alla fattispecie in esame.

Con un terzo ordine di censure, la ricorrente deduce, sotto un primo profilo, la violazione dell’art. 83 del D.Lgs. 106/2006 per illogicità e violazione del principio di proporzionalità, dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e dell’art. 53 della Dir. 2004/18/CE in relazione alla previsione di un punteggio massimo in relazione ad ogni parametro e non anche di un punteggio minimo. Sotto altro profilo, la disciplina di valutazione mancherebbe, in ogni caso, di adeguati criteri per dosare il punteggio astrattamente previsto fra 0 e il massimo attribuibile.

La censura è inammissibile prima ancora che infondata.

Sotto il primo profilo, la disciplina dettata dagli art. 25 del C.S.A. e 8 del disciplinare, esprime una scelta discrezionale della Stazione appaltante non sindacabile in questa sede se esente da vizi di evidente incongruità e irragionevolezza che, nel caso di specie non sono rilevabili.

Quanto al secondo profilo si evidenzia che la graduazione del punteggio nell’ambito del range prefissato è valutazione di merito tecnico che viene espressa dai componenti la Commissione sulla base della rispondenza o meno delle componenti di offerta alla prestazione richiesta così come formulata dalla disciplina di gara secondo un apprezzamento che sfugge al sindacato giurisdizionale.

Infondata è, altresì, la doglianza, formulata nel medesimo capo di impugnazione, con la quale la ricorrente deduce che la Commissione avrebbe definito i criteri di valutazione e adottato un metodo di lavoro non altrimenti illustrato a verbale.

La censura, con riferimento alla dedotta specificazione dei criteri motivazionali non trova riscontro in atti, essendo detti criteri specificati nella disciplina di gara attraverso la predisposizione di una griglia di valutazione alla quale la Commissione si è attenuta.

La definizione del "metodo di lavoro", inoltre, non necessitava di alcuna esplicitazione ulteriore in quanto attiene ad aspetti organizzativi privi di interesse ai fini in esame.

Con un quinto ordine di censure la ricorrente ha dedotto, con riferimento alle valutazioni tecniche, li difetto di motivazione quale conseguenza dell’assegnazione di un punteggio numerico non corredato da un giudizio.

La censura è infondata.

Come la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare ripetutamente, "il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati". (Cons. St., Sez. VI, 10 gennaio 2003, n. 67)

Con un sesto e ultimo ordine di censure, la ricorrente la ricorrente contesta ulteriormente i giudizi tecnico – discrezionali della Commissione formulando valutazioni che tendono a sostituirsi a quelle espresse dal seggio di gara e pervenendo alla ridefinizione del punteggio spettante.

In particolare rileva che la Stazione appaltante, in relazione ai plurimi parametri di valutazione, non avrebbe riconosciuto alcun punteggio a fronte delle migliorie offerte.

Dette censure sono inammissibili in quanto attengono ad ambiti rigorosamente riservati alle valutazioni di merito dell’Amministrazione che non sono sindacabili in questa sede se non in presenza di evidenti elementi, ictu oculi rilevabili, idonei a comprovare, ancorché sul piano sintomatico, una violazione dei canoni di congruità, ragionevolezza e proporzionalità tale da inficiare l’attendibilità complessiva della valutazione, che non è dato rilevare nel caso di specie.

Nello specifico, parte ricorrente ha contestato la valutazione del parametro "ritiro farmaci, pile e farmaci scaduti, allegando che nel verbale del 10.2.2010 la Commissione, in relazione all’implementazione delle frequenze di raccolta per il servizio raccolta pile esauste e medicinali scaduti, in relazione alle quali ha attribuito 0 punti, avrebbe rilevato che "non sarebbe specificato nulla oltre la cadenza mensile" mentre a pagina 47 del progetto tecnico si sarebbe specificato che la vuotatura dei contenitori sarebbe stata eseguita secondo necessità e ciò costituirebbe una miglioria che avrebbe dovuto determinare una attribuzione di almeno 1 punto.

La doglianza è infondata in quanto l’offerta di una prestazione secondo necessità non ulteriormente specificata è elemento assolutamente non valutabile, stante la sua estrema genericità.

Quanto all’estensione del medesimo servizio (pile e farmaci scaduti) ad "altre categorie di utenti", si deduce che la Commissione avrebbe indicato che "non è indicata alcuna estensione ad altri utenti", mentre a pag. 47 del progetto tecnico la ricorrente avrebbe offerto:

– 60 contenitori ecopila da esterno da l. 6 in luogo dei 59 richiesti dal C.S.A.;

– 50 contenitori da banco presso scuole, negozi e uffici in luogo dei 44 richiesti;

– 30 contenitori ecofarmaco in luogo dei 24 richiesti.

Le migliorie offerte avrebbero dovuto determinare l’attribuzione di almeno 1 punto.

Anche la vista doglianza è infondata, in quanto il servizio appaltato attiene alla raccolta dei rifiuti e la fornitura di un maggior numero di contenitori non prova di per sé una implementazione delle raccolte così come una maggiore quantità di rifiuti raccolti.

Quanto alla raccolta cimiteriale, la ricorrente allega che rispetto alle previsioni del C.S.A., avrebbe imcrementato la frequenza di raccolta richiesta e offerto 10 cassonetti da l. 240 (50 in luogo di 40) e un contenitore da 25 mc.

Anche in questo caso per le illustrate migliorie avrebbe dovuto conseguire 1 punto ulteriore.

La doglianza è infondata.

La frequenza offerta è trisettimanale come richiesto dal punto 4.i del Capitolato d’appalto.

Circa il dato quantitativo riferito al numero di contenitori si rinvia alle considerazioni già esposte.

Quanto alla raccolta di rifiuti ingombranti per categorie protette, la ricorrente allega che la Commissione ha ritenuto che in offerta non fosse stato "indicato l’accorpamento" né specificato "l’incremento di frequenza".

La prima affermazione sarebbe smentita a pag. 44 del Progetto tecnico ove si preciserebbe che la raccolta era da intendersi estesa "a tutte le categorie di rifiuto, con conseguente suddivisione dei materiali in piattaforma", mentre la seconda sarebbe inconferente trattandosi di un servizio a chiamata per il quale non sarebbe stata prevista una determinata frequenza.

Anche in questo caso lamenta la mancata attribuzione di almeno 1 punto.

La censura è infondata.

Pur rispondendo al vero la circostanza che trattasi di servizio a chiamata, il progetto della ricorrente non contiene riferimento alcuno all’accorpamento dei rifiuti.

Quanto al servizio di pulizia meccanizzata la Commissione non avrebbe riconosciuto le seguenti migliorie:

– in relazione alla richiesta estensione del "numero di vie rispetto al calendario di pulizia" la ricorrente avrebbe offerto la raccolta con riferimento a tutte le vie specificate in Capitolato con n. 7 spazzatrici sin dal primo anno di servizio e non dal secondo come previsto;

– in relazione alla frequenza avrebbe offerto, in Circoscrizione 2, un passaggio trisettimanale in luogo di quello bisettimanale previsto e quattro in luogo di tre in Circoscrizione 7;

– in relazione all’utilizzo di presidi e attrezzature atte a migliorare il servizio, E. avrebbe offerto quale miglioria l’istallazione di dispositivi GPRS sui mezzi impiegati, il presidio di due addetti dedicati al monitoraggio all’assistenza dei servizi e, infine, dotazioni di sicurezza per il personale quali pinze e guanti per raccolta di siringhe. Tale doglianza è, poi, replicata anche con riferimento ai servizi di pulizia manuale delle strade, ai servizi integrati di pulizia, alla pulizia dei sottopassi e dei servizi igienici, ai servizi di pulizia e spurgo di bocche di lupo e di pozzetti e alla pulizia delle aree riservate ai cani)

Le suesposte doglianze sono infondate.

Va al riguardo premesso che il numero di mezzi utilizzato (peraltro incrementato di una sola unità rispetto alle previsioni e per un solo anno) non era oggetto di specifica valutazione e che nulla prova in ordine ad un’effettiva implementazione del servizio offerto incidendo, semmai, sui tempi di svolgimento delle operazioni già contemplate dal Capitolato.

Le frequenze relative alla pulizia delle strade meccanizzata, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, sono conformi al minimo richiesto, ovvero, 2 per la Circoscrizione 2 e 3 per la Circoscrizione 7 (pag. 61 del progetto E.).

Relativamente ai presidi attivati per migliorare il servizio, l’installazione degli apparati GPRS è stata considerata dalla Commissione e, ancorché non si risolva in un vantaggio per l’Amministrazione (ma al più risponde ad esigenze organizzative della ricorrente così come la previsione di due addetti per il monitoraggio del servizio) è stata apprezzata con un punto (verbale del 10.2.2011).

Con riferimento alle dotazioni di sicurezza per il personale è evidente che si tratta di presidi obbligatori e che non possono costituire alcuna miglioria.

Quanto al parametro della pulizia manuale delle strade E. lamenta la mancata considerazione delle seguenti migliorie:

– un servizio di mantenimento del suolo pubblico aggiuntivo con la presenza di tre persone dalle ore 13.00 alle 19.00;

– un incremento del servizio derivante dall’inizio del servizio di raccolta 30 minuti prima dell’inizio del servizio di pulizia, che si tradurrebbe in un "duplice intervento e passaggio di due distinti operatori";

– l’impiego di n. 12 addetti in luogo dei 10 previsti dal Capitolato;

Nel progetto E., dalle ore 13.00 alle ore 19.00 figurano presenti sempre tre persone e tale fascia è specificata unicamente con riferimento alle zone ad alta intensità turistica (Città murata e Ponte Chiasso).

Relativamente all’impiego di 12 persone in luogo delle 10 previste per le zone ad alta affluenza turistica, deve rilevarsi che la prospettazione della ricorrente non appare persuasiva in quanto il dato deve essere inquadrato nel più ampio parametro rappresentato dal personale addetto ai servizi di pulizia complessivamente offerto.

Pur offrendo 47 unità già dal primo anno, ancorché la disciplina di gara preveda tale consistenza a decorrere dal secondo, deve rilevarsi che non tutte le risorse umane sono dedicate in esclusiva al servizio (come a titolo esemplificativo le due unità addette al monitoraggio del servizio ed all’eventuale intervento in caso di necessità che non rappresentano risorse certe e totalmente dedicate al servizio nonostante vengano conteggiate dalla ricorrente).

Quanto ai servizi integrativi di pulizia, E. lamenta che la Commissione non avrebbe considerato, in relazione alla pulizia di parchi e giardini, l’offerta di una "frequenza costante"che, secondo la ricorrente, sarebbe da intendersi quale "frequenza illimitata";

La formulazione dell’offerta n ordine allo specifico parametro non può che essere giudicata generica e priva di un sicuro contenuto migliorativo in quanto l’equiparazione fra frequenza costante ed illimitata è del tutto apodittico.

Le medesime considerazioni valgono, altresì, per il servizio di pulizia dei sottopassi e dei servizi igienici in relazione ai quali la ricorrente lamenta che la Commissione non avrebbe considerato l’offerta di una frequenza tale da garantirne "costantemente igiene e decoro" sostenendo, anche in questo caso, che avrebbe dovuto essere apprezzata come "illimitata".

Quanto all’utilizzo di mezzi elettrici a bassa rumorosità la ricorrente allega che avrebbe meritato un punteggio aggiuntivo pari a 1, 5 punti, avendo offerto 33 mezzi elettrici su un totale di 52.

Deduce inoltre l’incongruità del criterio stabilito per l’attribuzione del detto punteggio che, a fronte di un massimo di 8 punti, avrebbe consentito in ogni caso (anche offrendo il 100% di mezzi elettrici) di conseguire 5 punti.

La censura non è, tuttavia, sorretta da alcun interesse in quanto i punti pretesi per il presente parametro (o anche i 5 punti previsti come massimo attribuibile) non sarebbero in ogni caso sufficienti a raggiungere la soglia di 36 punti necessari per superare il vaglio tecnico dell’offerta.

Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in complessivi Euro 4.000,00, oltre al 12% a titolo di spese generali, all’I.V.A.e alla C.P.A.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese a carico come da motivazione.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 e 19 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Marco Bignami, Consigliere

Marco Poppi, Referendario, Estensore

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