Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con la decisione indicata in epigrafe il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, adito per l’ottemperanza del decreto del Presidente della Regione che aveva riconosciuto il diritto del personale regionale al calcolo degli incrementi previsti dalla L.R. n. 19 del 1991, art. 5, commi 1, 4 e 6, e dal D.P.Reg. 30 gennaio 1993, art. 8 negli aumenti periodici di stipendio e condannato la p.a. alle relative differenze, accoglieva il ricorso, ritenendone preliminarmente l’ammissibilità, e per l’effetto nominava l’Assessore alla Presidenza della Regione per lo svolgimento degli incombenti relativi all’esecuzione del predetto decreto.

1.1. In particolare, la decisione qui impugnata riteneva ammissibile il giudizio di ottemperanza, rilevando che la disciplina del ricorso straordinario al Presidente della Regione, modellato su quella prevista per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, si differenzia per aspetti rilevanti da quella dettata per gli altri ricorsi amministrativi; sottolineava, al riguardo, che la garanzia del contraddittorio è assicurata in modo più puntuale, essendo previsto, a carico del ricorrente, l’obbligo di notificare il ricorso nei modi e nelle forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali ad almeno uno dei controinteressati, ed essendo a questi ultimi assegnato un termine per presentare deduzioni e documenti ed eventualmente per proporre ricorso incidentale; nè minore rilievo riveste la circostanza che la decisione del ricorso sia preceduta da un parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa, che costituisce espressione di un’attività di pura e semplice applicazione del diritto oggettivo (come riconosciuto anche dalla Corte di Giustizia in relazione al parere espresso dal Consiglio di Stato nell’ambito della disciplina generale del ricorso straordinario al Capo dello Stato), così come peculiare è, infine, la disciplina dei rapporti con la tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, regolata secondo il principio di alternatività; principio che comporta l’inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo proposto contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria, sia per il ricorrente che per i controinteressati che non si siano avvalsi della facoltà di chiedere la decisione del ricorso in sede giurisdizionale, e ha significativi riflessi sull’impugnazione in sede giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario, ammessa solo per vizi di forma o di procedimento, salvo che per i controinteressati che non siano stati posti nelle condizioni di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale.

2. La cassazione di tale decisione viene domandata, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., dalla Presidenza della Regione Siciliana, nonchè dagli Assessorati regionali interessati.

3. Costituzione e difese delle parti intimate come in epigrafe.

4. Il P.G. ha concluso per il rigetto del ricorso.

Motivi della decisione

1. Con l’unico motivo di ricorso si sostiene il difetto assoluto di giurisdizione, dal quale sarebbe affetta la decisione impugnata. La carenza assoluta di potestas judicandi si radica, secondo i ricorrenti, nel fatto che l’atto del quale è stata chiesta e ottenuta l’ottemperanza, cioè il decreto del Presidente della Regione Siciliana emesso su ricorso straordinario, ha natura amministrativa, e non giurisdizionale, ed è quindi sottratto alla speciale forma di cognizione, quale il giudizio di ottemperanza, attribuita al giudice amministrativo.

2. Il ricorso non può essere accolto, se pure la decisione impugnata deve essere corretta e integrata nella sua motivazione.

2.1. Secondo il R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455, art. 23, comma 4, recante l’approvazione dello Statuto della Regione Siciliana, convertito in Legge Costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, gli atti amministrativi di quella Regione sono soggetti al ricorso straordinario al Presidente della Regione.

La norma statutaria ha trovato attuazione, da ultimo, mediante il D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (art. 9, commi 3, 4, 5 e 6).

Il ricorso è ammesso in relazione ad atti regionali, che provengano, cioè, da organi dell’amministrazione regionale e siano espressivi della potestà amministrativa riservata alla Regione.

La disciplina del procedimento decisorio è modellata su quella per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, salvo la diversa posizione del Presidente della Regione che è capo responsabile del governo regionale.

In particolare, il ricorso va depositato presso l’assessorato regionale competente; il parere, obbligatorio, è reso dalle sezioni riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana; la decisione sul ricorso viene adottata dal Presidente della Regione mediante decreto.

2.2. L’analogia del procedimento sottende una identità di natura e di funzione rispetto al ricorso straordinario al Capo dello Stato, più volte sottolineata da queste Sezioni unite in relazione alle problematiche connesse alla impugnabilità ex art. 111 Cost. (cfr.

Cass., sez. un., n. 3660 del 2003; id., n. 15652 del 2002). Ciò ha comportato, sul piano sistematico, ma anche su quello delle concrete ricadute in termini di tutela giurisdizionale, la rilevanza delle medesime incertezze e dei medesimi dubbi che hanno investito il ricorso straordinario al Capo dello Stato, disciplinato dal D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 (artt. 8-15), in attuazione della delega di cui alla L. 28 ottobre 1970, n. 775, art. 6 (modificativa della precedente L. 18 marzo 1968, n. 249).

2.3. A quest’ultimo istituto è stato tradizionalmente attribuito, in relazione al provvedimento che conclude il relativo procedimento, un connotato di antinomia, tra forma – di atto amministrativo – e sostanza – di atto di decisione -, insito nelle stesse definizioni comunemente utilizzate per la sua collocazione sistematica (provvedimento decisorio; atto dichiarativo di un giudizio).

Come la dottrina non ha mancato di rilevare, la "ambivalenza" del ricorso straordinario deriva, storicamente, dalla diversa funzione che esso ha via via svolto, quella originaria di strumento di "tutela ritenuta", e comunque di tutela amministrativa, e quella di rimedio giustiziale tendente alla giurisdizionalità, anticipatorio della giurisdizione amministrativa e quindi concorrente con essa, in termini di alternatività (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 8; L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 20, comma 3), a seguito della creazione e del consolidamento della funzione giurisdizionale del giudice amministrativo.

2.4. La funzione propriamente decisoria del provvedimento emesso sul ricorso straordinario è venuta in rilievo, specificamente, in relazione alla eventualità dell’inadempimento della pubblica amministrazione, che interessa nella controversia in esame, siccome per la esecuzione coattiva di decisioni di giustizia l’ordinamento ha previsto strumenti e modalità diverse. Il giudizio di ottemperanza, di cui al R.D. n. 1054 del 1924, art. 27, n. 4, integrava lo strumento esecutivo per assicurare l’effettività e la satisfattività della giurisdizione amministrativa, connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, come tale costituzionalmente necessario alla completa attuazione del diritto di difesa (cfr. Corte cost. n. 419 e 435 del 1995).

2.5. Essendo stata collegata, in via esclusiva, alla giurisdizione, l’esperibilità del giudizio d’ottemperanza è stata esclusa dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento al decreto su ricorso straordinario, del quale si è sottolineata la natura di atto amministrativo, con la conseguenza che l’eventuale comportamento inerte della pubblica amministrazione renderebbe ammissibile solo il giudizio nei riguardi del silenzio-inadempimento (giudizio suscettibile, secondo la giurisprudenza amministrativa, di concludersi con l’ordine alla p.a. di dare esecuzione al decreto presidenziale; la relativa decisione ordinatoria di adempimento sarebbe, a sua volta, suscettibile di esecuzione coattiva mediante giudizio di ottemperanza, salva in ogni caso la esperibilità dell’azione risarcitoria autonoma per i danni causati dal comportamento omissivo della p.a.).

2.6. Già con la sentenza n. 3141 del 1953 le Sezioni unite, cassando per difetto di giurisdizione la decisione del Consiglio di Stato che aveva affermato l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza in relazione a decreti di accoglimento di ricorsi straordinari, rimasti inadempiuti, hanno ritenuto, a conferma dell’"insegnamento tradizionale", ostativa alla esperibilità di quel giudizio la natura amministrativa del provvedimento e, pur senza escludere l’obbligo della p.a. di uniformarsi ad esso, ne hanno inferito che un tale obbligo non abbia il carattere assoluto e vincolante proprio del giudicato, connaturato con le caratteristiche proprie dell’attività giurisdizionale, discendendo invece dalla posizione di preminenza o di supremazia che spetta al Capo dello Stato, sì che la sua efficacia è circoscritta nell’ambito della stessa sfera dell’amministrazione, senza avere rilevanza esterna e senza dare luogo a quella forma tipica di coercizione in via eteronoma che è costituita dall’esecuzione in via giurisdizionale.

2.7. La questione si è nuovamente proposta a seguito della sentenza della Corte di Giustizia 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69/96 e 79/96, che ha dato ingresso alle questioni di interpretazione di norme comunitarie, sollevate dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato, riconoscendo natura di giudice nazionale a detto organo anche in tale sede; ma le Sezioni unite, con sentenza n. 15978 del 2001, hanno ribadito il precedente orientamento escludendo che i decreti con i quali sono decisi i ricorsi straordinari abbiano natura giurisdizionale e possano essere assimilati alle sentenze passate in giudicato, le uniche passibili di esecuzione mediante il giudizio di ottemperanza. In particolare, tale conclusione è stata motivata con le seguenti considerazioni: a) il procedimento promosso con il ricorso straordinario ha per protagonista un’autorità amministrativa, che non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato, potendo anche risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto, così venendo a mancare i requisiti indefettibili dei procedimenti giurisdizionali, cioè il loro celebrarsi dinanzi ad un giudice terzo e imparziale, oltre che soggetto esclusivamente al diritto vigente (art. 111 Cost., comma 2 e art. 101 Cost., comma 2);

b) il meccanismo dell’alternatività, che regola il rapporto fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale, non comporta la natura giurisdizionale del primo rimedio, poichè la portata del principio di alternatività è notevolmente attenuata dalla preferenza espressa dal Legislatore per il rimedio giurisdizionale, con la previsione che i controinteressati possano far venire meno la procedibilità del ricorso straordinario notificando al ricorrente e all’autorità che ha emanato l’atto impugnato la richiesta di trasporlo in sede giurisdizionale (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 10, comma 1); c) non significativa è la previsione della revocabilità del decreto (art. 15, medesimo D.P.R.), poichè la revocazione è comunemente ammessa anche per i ricorsi amministrativi ordinari, mentre, in particolare, la revocazione per l’ipotesi prevista dall’art. 395 c.p.c., n. 5, (richiamato dal predetto art. 15) deve intendersi come riferita al contrasto con una precedente decisione di ricorso straordinario, dal momento che, invece, la sentenza passata in giudicato prevale comunque sulla difforme decisione del ricorso straordinario. Per quanto riguarda la citata sentenza della Corte di Giustizia, le Sezioni unite hanno osservato che la nozione di giurisdizione nazionale, in quanto prevista dall’art. 234 del Trattato CE e modellata in via interpretativa ai soli fini della ricevibilità dei rinvii pregiudiziali, interpretativi e di validità, non rileva quando si tratta di interpretare disposizioni di diritto processuale nazionale al differente fine di ammettere, o meno, il giudizio di ottemperanza nei confronti di decisioni su ricorsi straordinari rimaste ineseguite dalla p.a.; questa non necessaria coincidenza fra le due nozioni di giurisdizione è un aspetto erroneamente non considerato nelle ordinanze di sezioni consultive del Consiglio di Stato che hanno ritenuto di poter fondare sulla richiamata sentenza della Corte di Giustizia la legittimazione del Consiglio di Stato, in sede di parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, a sollevare questioni di legittimità costituzionale.

2.8. Questa ultima considerazione è stata confermata dalla Corte costituzionale, che, con la sentenza n. 254 del 2004, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale della L. n. 87 del 1994, art. 3 (nella parte in cui non prevede che il termine per la domanda di riliquidazione dell’indennità di fine rapporto dei dipendenti pubblici decorre dalla comunicazione dell’onere di presentare domanda), sollevata dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato: ciò sul presupposto che la questione era stata sollevata da un organo non giurisdizionale, la cui natura amministrativa era evidenziata dal fatto che il D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 14, comma 1, prevede che, ove il ministro competente intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre la questione alla deliberazione del Consiglio dei Ministri (provvedimento, quest’ultimo, evidentemente non giurisdizionale, per la natura dell’organo da cui promana), mentre non rileva il riconoscimento di tale natura (giurisdizionale) da parte della Corte di Giustizia, perchè operato ad altri fini e sulla base di norme diverse da quelle che vengono in rilievo nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

2.9. Successivamente alla sentenza delle Sezioni unite del 2001 e all’ordinanza della Corte costituzionale del 2004, la materia in esame è stata oggetto di vari interventi del Legislatore, che incidono in modo profondo sulle principali considerazioni poste a fondamento di quelle decisioni.

2.10. A parte il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 245, comma 2, che – con riguardo ai decreti di accoglimento di ricorsi straordinari aventi ad oggetto atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici ed atti dell’Autorità di vigilanza sugli stessi – ha previsto l’applicazione degli strumenti di esecuzione di cui alla L. n. 1034 del 1971, artt. 33 e 37, interventi normativi di portata più generale, ai fini che qui interessano, sono principalmente quelli attuati dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 69 (recante disposizioni per lo sviluppo economico, la competitività nonchè in materia di processo civile). Il comma 1 introduce, sotto forma di periodo aggiunto al testo del D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 13, comma 1, alinea, una norma che espressamente prevede che la sezione del Consiglio di Stato, chiamata ad esprimere il parere sul ricorso straordinario, ne sospende l’espressione ed attiva l’incidente di costituzionalità "ai sensi e per gli effetti di cui alla L. 11 marzo 1953, n. 87, artt. 23 e ss." se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata;

il comma 2 dispone l’aggiunta al primo periodo dell’art. 14, comma 1, medesimo D.P.R. delle parole "conforme al parere del Consiglio di Stato" e la soppressione del secondo periodo del comma 1, secondo periodo, dello stesso art., nonchè l’abrogazione del secondo comma, così eliminando la possibilità – originariamente prevista – che il Ministero, nel formulare la proposta di decreto presidenziale, si discosti dal parere espresso dal Consiglio di Stato, previa sottoposizione della sua proposta al Consiglio dei Ministri.

2.11. Nell’esaminare tali sopravvenute disposizioni con riguardo agli effetti che possono conseguirne nella questione in esame, queste Sezioni unite osservano che le modifiche apportate dalla L. n. 69 del 2009, art. 69 sono tali da eliminare alcune determinanti differenze del procedimento per il ricorso straordinario rispetto a quello giurisdizionale, quali erano state rimarcate nella richiamata sentenza n. 15978 del 2001, particolarmente in ordine alla qualificazione e ai poteri dell’organo decidente. Mette conto osservare, infatti, che la L. n. 87 del 1953, art. 23 di disciplina del giudizio incidentale di legittimità costituzionale richiede che la questione di legittimità sia sollevata, a pena di inammissibilità, da un’autorità giurisdizionale nell’ambito di un giudizio, sì che la nuova norma pare implicitamente presupporre il riconoscimento di una condizione, comunque, sostanzialmente equivalente alla "giurisdizionalità" (secondo l’accezione propria anche dell’ordinamento interno, e non solo ai fini della richiesta di interpretazione preventiva della Corte di Giustizia); peraltro, la eliminazione del potere della p.a. di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato conferma che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio: che questo sia vincolante, se non trasforma il decreto presidenziale in un atto giurisdizionale (in ragione, essenzialmente, della natura dell’organo emittente e della forma dell’atto), lo assimila a questo nei contenuti, e tale assimilazione si riflette sull’individuazione degli strumenti di tutela, sotto il profilo della effettività, che una tutela esecutiva, piena e diretta, non è assicurata dal meccanismo, altrimenti utilizzabile, del ricorso giurisdizionale avverso il silenzio-inadempimento della p.a., ovvero avverso il comportamento violativo, o elusivo, del dictum del decreto presidenziale, sì che l’obbligatorio ricorso a tale complesso meccanismo si risolve in una disciplina che rende eccessivamente difficile l’esercizio della tutela e finisce per non garantire un rimedio adeguato contro l’inadempimento della p.a..

2.11.1. Il significativo mutamento, nei termini così precisati, trova conferma nella nuova disciplina del giudizio d’ottemperanza prevista dal nuovo "codice del processo amministrativo", contenuto nell’allegato 1) del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, emanato in attuazione della delega per il riordino del processo amministrativo disposta dalla stessa L. n. 69 del 2009, art. 44. L’art. 112, nel dettare le "disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza", dispone, al comma 2, che l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato (lett. a) e, altresì, delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (lett. b), oltre che delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario (lett. c), nonchè delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza (lett. d) e dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili (lett. e). In maniera corrispondente, il successivo art. 113, nell’individuare il giudice dell’ottemperanza, dispone che il ricorso si propone, nel caso di cui all’art. 112, comma 2, lett. a) e b), al giudice che ha emesso il "provvedimento" della cui ottemperanza si tratta (essendo competente il tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione del tutto conforme) (comma 1), mentre nei casi di cui all’art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e), il ricorso si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza (comma 2), secondo un sistema fondato sulla netta distinzione fra l’ottemperanza di sentenze e altri provvedimenti del giudice amministrativo (art. 112, comma 2, lett. a) e b)), per i quali è prevista la competenza del giudice amministrativo che ha emesso la sentenza o il provvedimento, e quella di sentenze passate in giudicato, o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice ordinario o di altri giudici, nonchè di lodi arbitrali divenuti inoppugnabili (art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e)), per i quali è competente il tribunale amministrativo regionale secondo il criterio di collegamento previsto dall’art. 113, comma 2.

Nel sistema così delineato la decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, resa in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, si colloca nella ipotesi prevista alla lett. b), art. 112, comma 2, e il ricorso per l’ottemperanza si propone, ai sensi dell’art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica "il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta". 2.11.2. Il senso di una disciplina tesa a garantire la effettività di tutela anche al ricorso straordinario viene rivelato dall’esame dei lavori parlamentari che hanno condotto al definitivo testo della norma: per cogliere la incisività di quest’ultimo, occorre sottolineare che il testo originario è stato oggetto di successivi emendamenti in sede di commissioni parlamentari, in relazione alla necessità di dare attuazione ai principi enunciati dalla CEDU, nonchè alle raccomandazioni comunitarie – intese a sollecitare gli Stati membri a prevedere senza eccezioni l’azione esecutiva per l’effettività delle tutele – che erano rimaste inevase dacchè un precedente disegno di legge, che prevedeva l’ottemperanza per le decisioni su ricorsi straordinari, era decaduto per fine legislatura;

infine, il parere della commissione del Senato circa la specifica necessità di inserire anche le decisioni straordinarie del Capo dello Stato è stato recepito nella relazione governativa, con la formulazione della norma nei termini sopra richiamati, sì che, in definitiva, deve concludersi che è conforme a tale intentio legis annoverare fra i "provvedimenti" del giudice amministrativo, passibili di ottemperanza, la decisione sul ricorso straordinario.

2.12. Come la dottrina ha puntualmente osservato, alla estensione del giudizio di ottemperanza a provvedimenti che non siano sentenze, o comunque provvedimenti non formalmente giurisdizionali, non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale, sì che è ben configurabile la previsione normativa di un tale giudizio per le decisioni, rimaste ineseguite, del Capo dello Stato, trattandosi di una scelta del Legislatore che – nel rispetto dei principi costituzionali – tende a rendere effettiva la tutela dei diritti mediante il giudizio di ottemperanza (che, appunto, svolge nell’ordinamento una funzione di "tutela": cfr. Cass., sez. un., n. 30254 del 2008). Occorre ricordare, sul punto, che il ricorso straordinario non è espressamente previsto dalla Costituzione (nè può ritenersene la costituzionalizzazione implicita: cfr. Corte cost. n. 298 del 1986), ma, non di meno, il Giudice delle leggi con diversi interventi, intesi anche a conformarne la disciplina, ne ha confermato la compatibilità con il dettato costituzionale, in relazione all’art. 113 Cost. (cfr. Corte cost. n. 1 del 1964; n. 78 del 1966; n. 31 del 1975; n. 298 del 1986; n. 56 del 2001; n. 301 del 2001), sottolineando anche come la disciplina posta dal D.P.R. n. 1199 del 1971 non solo aveva ribadito la natura del tutto atipica che il ricorso straordinario aveva assunto sin dall’epoca della monarchia costituzionale, adeguando la disciplina della alternatività al ricorso giurisdizionale al principio della "trasferibilità" in sede giurisdizionale, ma, in attuazione del criterio della economicità posto dalla legge di delegazione, ne aveva confermato il carattere di rimedio straordinario contro eventuali illegittimità di atti amministrativi definitivi, che i singoli interessati possono utilizzare con modica spesa, senza il bisogno di assistenza tecnico- le gale e con il beneficio di termini di presentazione del ricorso particolarmente ampi (cfr. Corte cost. nn. 56 e 301/2001, cit.);

infine, riconoscendo che le concrete modalità di coordinamento con il rimedio giurisdizionale potrebbero essere plurime e rispondere a finalità divergenti, lo stesso Giudice delle leggi ha rilevato come il Legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, può dettare una disciplina che può spingersi sino ad una completa rivisitazione del ricorso straordinario e dei suoi rapporti con il rimedio giurisdizionale (cfr. Corte cost. n. 432 del 2006). Con questi presupposti, la nuova regolamentazione normativa intesa alla "assimilazione" del rimedio straordinario a quello giurisdizionale, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo, non può non assicurare una tutela effettiva del tutto simile, poichè, come queste Sezioni unite hanno precisato in materia di "autodichia", una volta che si riconoscano poteri decisori, su determinate controversie, formalmente diversi, ma analoghi, rispetto a quelli della giurisdizione, infrangerebbe la coerenza del sistema una regolamentazione affatto inidonea alla tutela effettiva dei diritti e tale da condurre, in spregio al dettato dell’art. 2 Cost., comma 1 e art. 3 Cost., a creare una tutela debole (cfr, Cass., sez. un., n. 6529 del 2010).

2.13. Ma la verifica di tale coerenza deve essere condotta bensì scrutinando i risultati dell’esercizio del potere decisorio, quali previsti dalla complessiva regolamentazione, anche rammentando che i criteri costituzionali sono integrati dalle norme della Convenzione Europea per i diritti dell’uomo (artt. 6 e 13), come interpretate dalla Corte di Strasburgo, secondo il procedimento di ingresso nell’ordinamento nazionale precisato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007. Ebbene, secondo la giurisprudenza della CEDU, da un lato sono intangibili le decisioni finali di giustizia rese da un’autorità che non fa parte dell’ordine giudiziario, ma che siano equiparate a una decisione del giudice, e dall’altro in ogni ordinamento nazionale si deve ammettere l’azione di esecuzione in relazione a una decisione di giustizia, quale indefettibile seconda fase della lite definita (cfr. CEDU, 16 dicembre 2006, Murevic c. Croazia; 15 febbraio 2004, Romoslrov c. Ucraina).

2.14. I profili di novità, tratti dalla legislazione, che sono stati anche oggetto di discussione all’odierna udienza pubblica, sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del giudizio di ottemperanza.

2.14.1. Come queste Sezioni unite hanno precisato con la sentenza n. 30254 del 2008, nel campo della giurisdizione di merito proprio il caso dei ricorsi per l’ottemperanza dimostra che una questione di giurisdizione si presenta anche quando non è in discussione che la giurisdizione spetti al giudice cui ci si è rivolti, perchè è solo quel giudice che secondo l’ordinamento la può esercitare, ma si deve invece stabilire se ricorrono – in base alla norma che attribuisce giurisdizione – le condizioni perchè il giudice abbia il dovere di esercitarla: così, in rapporto al decreto di accoglimento di ricorso straordinario, il configurarsi come giudicato può essere discusso in questa sede come questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c..

2.14.2. Ponendosi, dunque, una questione di giurisdizione, torna applicabile il consolidato principio secondo cui "l’art. 5 c.p.c., nella parte in cui dispone che la giurisdizione si determina in base alla legge del tempo della proposizione della domanda e resta insensibile a successivi mutamenti del quadro normativo, persegue in realtà l’obiettivo di conservare la giurisdizione del giudice correttamente adito in base a detta legge del tempo, sottraendola a successive diverse scelte legislative, senza peraltro incidere sul più generale principio dell’immediata operatività, in materia processuale, della legge sopravvenuta (pure con riguardo alla giurisdizione), quando valga invece a radicare la giurisdizione presso il giudice dinanzi al quale sia stato comunque già promosso il giudizio" (cfr. Cass., sez, un., n. 3877 del 2004; id., n. 20322 del 2006).

2.15. L’evoluzione del sistema, che porta dunque a configurare la decisione su ricorso straordinario come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio d’ottemperanza, deve trovare applicazione per la analoga decisione resa dal Presidente della Regione Siciliana ai sensi della sopra richiamata normativa regionale, modellata – come s’è visto – sulla disciplina dettata per il ricorso straordinario al Capo dello Stato (dovendosi dunque riconoscere carattere vincolante anche al parere espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa e dovendosi ammettere il potere di tale organismo di sollevare questioni di legittimità costituzionale rilevanti ai fini dell’espressione del parere; al riguardo, la dottrina parla di abrogazione tacita indiretta delle disposizioni del D.Lgs. n. 373 del 2003 che contrastino con le previsioni introdotte della L. n. 69 del 2009, art. 69).

3. Da tutto ciò discende l’applicazione, nella controversia in esame, della regula juris secondo cui il giudizio di ottemperanza è ben ammissibile in relazione al decreto del Presidente della Regione, che abbia accolto il ricorso straordinario. In base a tale regola il ricorso è quindi respinto.

4. I profili di novità della questione esaminata inducono il Collegio a compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con la sentenza qui impugnata la Corte d’appello di Genova, confermando la decisione di primo grado, ha riconosciuto a C. G. la qualifica di segretario generale di classe 1^/B dal 1 febbraio 1999, avendo ella maturato, in tale data, l’anzianità di tre anni nella qualifica di segretario generale e conseguito, perciò, ipso jure, l’iscrizione alla quarta fascia professionale (comprendente i segretari generali di classe 1^/B con meno di tre anni di anzianità) ai sensi della disciplina transitoria di cui al D.P.R. n. 465 del 1997, art. 12, comma 1, lett. d); con la stessa sentenza, inoltre, è stata confermata la statuizione di condanna della convenuta Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali al pagamento in favore della predetta C. delle differenze retributive risultanti, a decorrere dal 1 agosto 2001 (data di collocamento in disponibilità), fra l’importo dello stipendio corrisposto e quello da ultimo percepito presso il Comune di Loano corrispondente al trattamento previsto per enti comunali di classe 1^/B. 2. Contro questa decisione l’Agenzia autonoma ha proposto ricorso con un unico motivo di impugnazione. L’intimata non ha svolto difese.
Motivi della decisione

1. Il Collegio rileva in via preliminare la inammissibilità del ricorso non risultando depositato l’avviso di ricevimento del piego raccomandato contenente la copia del ricorso spedita per la notificazione a mezzo del servizio postale, ai sensi della L. n. 53 del 1994, art. 1. In proposito, le Sezioni unite di questa Corte, risolvendo un contrasto di giurisprudenza insorto nella giurisprudenza di legittimità, hanno precisato che la produzione di tale atto è richiesta dalla legge in funzione della prova dell’avvenuto perfezionamento del procedimento notificatorio e, dunque, dell’avvenuta instaurazione del contraddittorio. Ne consegue che l’avviso non allegato al ricorso e non depositato successivamente può essere prodotto fino all’udienza di discussione di cui all’art. 379 cod. proc. civ., prima che abbia inizio la relazione prevista dal primo comma della citata disposizione, ovvero fino all’adunanza della corte in camera di consiglio di cui all’art. 380 bis cod. proc. civ..

In caso, però, di mancata produzione dell’avviso di ricevimento, ed in assenza di attività difensiva da parte dell’intimato, il ricorso per cassazione è inammissibile, non essendo consentita la concessione di un termine per il deposito e non ricorrendo i presupposti per la rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art. 291 cod. proc. civ.; il difensore del ricorrente presente in udienza o all’adunanza della corte in camera di consiglio può domandare di essere rimesso in termini, ai sensi dell’art. 184 bis cod. proc. civ., per il deposito dell’avviso che affermi di non aver ricevuto, offrendo la prova documentale di essersi tempestivamente attivato nel richiedere all’amministrazione postale un duplicato dell’avviso stesso, secondo quanto previsto dalla L. n. 890 del 1982, art. 6, comma 1 (cfr. Cass., sez. un., n. 627 del 2008).

Nella specie, l’avviso di ricevimento non risulta allegato al ricorso, nè prodotto successivamente, e non è stato richiesta alcuna rimessione in termini; ne consegue la declaratoria di inammissibilità, in assenza di costituzione della controparte che valga a comprovare il perfezionamento della notificazione.

2. Non occorre provvedere sulle spese del giudizio non essendovi state difese dell’intimata.
P.Q.M.

La Corte dichiara il ricorso inammissibile. Nulla per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

L’architetto B.R., l’architetto F.G., l’architetto M.G., l’ingegnere G.R. e gli eredi dell’ingegnere C.E. ( A.F., F., P. e E.C.) convenivano in giudizio il Comune di Bacoli chiedendone la condanna al pagamento di L. 629.400.586 a titolo di compenso per lo svolgimento della commissionata attività professionale consistita nella redazione del piano particolareggiato di esecuzione dell’ambito portuale di (OMISSIS).

Il Comune di Bacoli, costituitosi, chiedeva il rigetto della domanda che l’adito tribunale di Napoli, con sentenza 28/5/2003, accoglieva condannando il Comune al pagamento della somma di Euro 164.508,50.

Avverso la detta sentenza il Comune di Bacoli proponeva gravame al quale resistevano gli appellati.

Con sentenza 30/8/2004 la corte di appello di Napoli, in riforma dell’impugnata decisione, rigettava la domanda proposta dagli attori – appellati. Osservava la corte di merito: che effettivamente, come dedotto dall’appellante, il tribunale aveva errato nel promuovere a piano particolareggiato di esecuzione quello che era solo un simulacro di piano; che i piani particolareggiati hanno funzione normativa generale, impongono limitazioni efficaci "erga omnes" (dalle quali scaturisce il potere di espropriare gli immobili necessari per le sistemazioni urbanistiche in essi previste) ed hanno il compito di sviluppare, per limitate porzioni del territorio comunale, i criteri dettati dal piano regolatore generale e di trasformarli in soluzioni concrete; che solo l’approvazione della Regione imprime forza normativa ai piani regolatori generali; che nella specie, come era pacifico, tale approvazione non vi era stata e, comunque, anche se fosse stato trasmesso per l’approvazione, il piano redatto sarebbe stato ritrasmesso al mittente per l’impossibilità di ravvisare l’utile collegamento con il piano regolatore generale in virtù di quanto previsto dalla L. n. 431 del 1985; che era mancata dall’origine la direttrice alla quale ispirarsi per i dettagli e le specificazioni (costituenti l’essenza del piano particolareggiato di esecuzione) per cui, come sostenuto dall’appellante, le parti avevano stipulato un atto nullo inidoneo, come tale, a generare il diritto al compenso preteso dagli appellati.

La cassazione della sentenza della corte di appello di Napoli è stata chiesta da B.R., F.G., M. G., G.R., A.F., F., P. e C.E. (gli ultimi quattro quali eredi di C.E.) con ricorso affidato a cinque motivi. Il Comune di Bacoli ha resistito con controricorso ed ha depositato memoria.
Motivi della decisione

Con il primo motivo i ricorrenti denunciano vizi di motivazione sostenendo che dalla lettura della sentenza impugnata non è dato comprendere il vizio cui collegare la pronunciata nullità del contratto e, in particolare, se per difetto di causa, per vizio di forma, per illiceità dell’oggetto o per inesistenza dell’oggetto. La detta incomprensione è frutto della volontà del giudice di secondo grado di applicare a tutti i costi l’istituto della nullità richiamando tutti i potenziali vizi di cui all’art. 1418 c.c. pur non puntualizzandone nessuno. La motivazione posta a base della sentenza impugnata è contraddittoria ed è anche insufficiente avendo tralasciato alcune eccezioni rilevanti come, ad esempio, quella collegata all’art. 10 concernente l’approvazione del PPR da parte degli Enti ed indicata come condizione meramente potestativa. La corte di appello ha ritenuto l’approvazione del progetto alla stregua di un elemento essenziale del contratto nulla disponendo circa la prospettata condizione. Del pari la corte di merito, con riferimento alla sollevata eccezione di tardività dell’azione di nullità esercitata nel secondo grado del giudizio, si è limitata a ricollegare il rigetto dell’eccezione a ragioni di "spesa pubblica".

Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano violazione dell’art. 1418 c.c. in relazione agli artt. 99 e 112 c.p.c. lamentando l’errore commesso dalla corte di appello nel rilevare la nullità del contratto stipulato dalle parti inammissibilmente dedotta per la prima volta in sede di gravame – non essendo stata proposta in primo grado nè come azione, nè come eccezione – con l’introduzione nel dibattito processuale di una pluralità di tematiche nuove e differenti rispetto a quelle precedenti. Ciò ha comportato una "mutatio libelli" ed al riguardo ha errato la corte di appello nel rigettare la proposta eccezione di tardività facendo discendere il superamento della mancata allegazione della nullità dalla parte della motivazione della sentenza di primo grado relativa alla "constatazione del carico alla comunità della spesa per prestazione inutile". Da tale argomento non è dato comprendere il principio giuridico cui vincolare il rigetto della eccezione di tardività specie se collegato solo alla "inutilità della spesa".

Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano violazione dell’art. 1418 c.c. sostenendo che l’istituto della nullità è inapplicabile nella specie non sussistendo alcuno degli elementi di cui all’art. 1418 c.c. in quanto i vincoli e gli strumenti paesaggistici di cui alla L. n. 431 del 1985 non potevano – per evidente diversità logica e giuridica delle materie affrontate – motivare alcuna nullità della convenzione in esame. E’ noto infatti che il Piani Regolatori Generali (PRG) determinano il programma urbanistico relativo all’assetto del territorio comunale, come è noto che i Piani Particolareggiati di Esecuzione (PPE) sono strumenti attuativi del PRG in quanto tesi a dare, per una durata minima di dieci anni, effettivo realizzo al programma urbanistico da questo contemplato. Il Piano Territoriale Paesistico (PTP) viceversa è di competenza regionale ed ha una funzione particolare e limitata: quella della tutela del paesaggio ed allo stesso devono uniformarsi gli strumenti urbanistici comunali. Sono evidenti le differenze – sia di competenza sia di materia – e la reciproca "indifferenza" tra i tre indicati strumenti. E’ indubbio che il particolare interesse paesistico prevale sul generale interesse urbanistico per cui il PRG deve uniformarsi all’interesse protetto dalla L. n. 431 del 1985, tutelandolo. Uniformare non significa però caducare automaticamente:

il PRG non può essere considerato inoperante a seguito e per effetto della citata legge (come ritenuto dalla corte di appello).

Uniformarsi significa invece fare in modo che i Piani Regolatori già approvati o quelli da approvare si adeguassero ai predetti interesi tutelati anche mediante "varianti" o specifici PPE i quali dovranno tenere in debita considerazione i vincoli paesaggistici. Quindi è inaccettabile far discendere dalla mera entrata in vigore della L. n. 431 del 1985 l’effetto automatico de l’intera ed assoluta caducazione di un PRG. Pertanto il PRG del Comune di Bacoli era operante anche a seguito dell’entrata della detta legge per cui ben potevano essere predisposti ed approvati PPE di attuazione del PRG in ossequio anche ai vincoli di cui a tale legge. Ne consegue che il PPE redatto dai professionisti (ed a tanto incaricati dallo stesso Comune di Bacoli) non può essere ritenuto "un simulacro di piano": sussisteva infatti un PRG ancora valido e da attuarsi con apposito piano da inviare agli organi competenti per il previsto controllo di conformità.

Con i quarto motivo i ricorrenti denunciano violazione dell’art. 1418 c.c. deducendo che la tesi della corte di appello – secondo cui il progetto redatto dai professionisti non poteva essere ritenuto un PPE non solo perchè non sussisteva un operante PRG da attuare, ma anche perchè il progetto non aveva ricevuto (nè avrebbe potuto ricevere) l’autorizzazione da parte degli Enti competenti – è errata. Infatti la mancanza di un possibile progetto da redigere (ossia la mancanza di un progetto idoneo a formare oggetto del contralto sottoscritto dalle parti) non può materializzare gli estremi della mancanza dell’oggetto di cui all’art. 1418 c.c. allorquando la stessa venga ricollegata solo alla (presunta) non approvazione da parte degli Enti competenti del Progetto redatto. Secondo la corte di appello la mancanza dell’oggetto sussisterebbe "ad initio" perchè mancante "la direttrice alla quale ispirarsi per i dettagli e le specificazioni che costituiscono l’essenza del PPE". Tale assunto non è condivisibile perchè subordina l’applicazione dell’istituto della nullità non alla presenza dei vizi di cui all’art. 1418 c.c. ma a mere arbitrarie e presuntive considerazioni circa la prevedibile mancata approvazione del PPE. Non può parlarsi di rigetto di un progetto non inviato all’Ente delegato per l’approvazione. Peraltro la mancata approvazione è circostanza da verificare dopo la sottoscrizione del contratto stipulato dalle parti per cui il vizio va visto quale funzionale (e non genetico) producendo gli stessi effetti legati alla risoluzione del contratto e non alla nullità.

L’approvazione può poi qualificarsi al più quale condizione, ossia come un elemento non essenziale del negozio con inconferenza del richiamo alla regola della nullità, in definitiva l’oggetto del contratto non era nè indeterminato, nè indeterminabile ed era – al momento della stipula della convenzione – esistente e lecito.

Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano violazione dell’art. 1418 c.c. – in relazione all’art. 1425 c.c. e all’art. 180 c.p.c. – e dell’art. 1453 c.c. deducendo che nella specie non è applicabile l’istituto della nullità posto che gli elementi essenziali del negozio sono tutti esistenti. La corte di appello ha quindi errato nell’applicare il detto istituto potendo al più applicare quello dell’annullabilità (per un possibile vizio nel processo interno di formazione della volontà) o quello della risoluzione (per inadempimento conseguente alla cattiva formulazione del Piano commissionato).

La Corte rileva l’infondatezza dei detti motivi per le ragioni che di seguito vengono esposte con riferimento a ciascuna censura.

1) Dalla lettura della sentenza risulta in modo palese ed inequivoco che la corte di appello ha ritenuto fondato il primo motivo dell’appello proposto dal Comune di Bacoli con il quale – in relazione al contratto del quale i professionisti avevano chiesto l’esecuzione – era stata prospettata la "nullità assoluta per illiceità dell’oggetto" (pagina 7 della detta sentenza). In particolare la corte di merito ha affermato che le parti avevano stipulato un atto nullo ponendo in evidenza…..a sostegno di detta affermazione – che il piano particolareggiato di esecuzione commissionato dal Comune e redatto dai professionisti incaricati era "solo un simulacro di piano" privo della necessaria forza normativa in quanto inidoneo ad imporre "limitazioni efficaci erga omnes" ed a svolgere il compito di sviluppare i criteri dettati dal PRG trasformandoli in soluzioni concrete: ciò per l’impossibilità di un utile collegamento con il piano regolatore generale procurata dalla previsione della L. n. 431 del 1985. Quindi, al contrario di quanto sostenuto dai ricorrenti con il primo motivo, il giudice di secondo grado:

a) ha ritenuto che il contratto invocato dai professionisti a sostegno della proposta domanda era nullo per impossibilità giuridica dell’oggetto (elemento essenziale e non accidentale del negozio) perchè in contrasto con norme imperative;

b) è pervenuto a tale conclusione all’esito di un collegamento del contratto stipulato dalle parti – con particolare riferimento all’oggetto della convenzione – con la normativa dettata dalla L. n. 431 del 1985, dando conto del motivo di tale collegamento ed esponendo adeguatamente le ragioni del proprio convincimento attraverso argomentazioni complete ed appaganti, improntate a retti criteri logici e giuridici.

La corte territoriale ha sviluppato le dette argomentazioni dopo aver superato l’eccezione mossa dagli appellati professionisti – relativa alla asserita tardività della questione di nullità del contratto di affidamento dell’incarico stipulato dalle parti – facendo riferimento alta rilevabilità di ufficio (anche in grado di appello) della nullità del detto contratto (profilo oggetto anche del secondo motivo di ricorso) ed aggiungendo, per mera completezza e come osservazione ulteriore e rafforzativa, che già il giudice di primo grado aveva constatato il "carico alla comunità della spesa per prestazione inutile". 2) La corte di merito ha correttamente esaminato nel merito lo specifico motivo di appello relativo alla nullità del contratto posto a base della domanda avanzata dai professionisti appellati dopo aver espressamente e ineccepibilmente riconosciuto che si trattava di questione rilevabile di ufficio, in qualsiasi fase del processo, con la conseguenza che la relativa eccezione si sottraeva alle preclusioni di cui all’art. 345 c.p.c. e non soggiaceva alle limitazioni che incontrano la proposizione di domande nuove e la formulazione di nuove eccezioni in senso proprio.

Con tale pronuncia, il giudice di appello si è attenuto al consolidato insegnamento di questa Corte, secondo il quale, quando la domanda è diretta all’esecuzione di un contratto nullo, la nullità può essere dal giudice rilevata d’ufficio ai sensi dell’art. 1421 cod. civ. in qualunque stato e grado del giudizio, indipendentemente dall’attività assertiva delle parti, con i limiti che discendono dal passaggio in giudicato. Tale principio della rilevabilità di ufficio della nullità del contratto deve essere coordinato con le regole fondamentali del processo, tra cui quella della preclusione derivante da giudicato interno, con la conseguenza che il predetto principio non può essere applicato quando vi sia stata una pronuncia, del primo giudice, non impugnata dalla parte, di validità del contratto.

Questa ipotesi, tuttavia, non ricorre nel caso di specie.

3) La corte di appello ha ritenuto nullo il contratto stipulato dalle parti in applicazione del combinato disposto delle norme dettate dalla L. 8 agosto 1985, n. 431, art. 1 quinquies e bis.

Il primo articolo dispone testualmente:

"LE AREE E I BENI INDIVIDUATI Al SENSI DEL D.M. 21 SETTEMBRE 1984, ART. 2, PUBBLICATO NELLA GAZZETTA UFFICIALE N. 265 DEL 26 SETTEMBRE 1984, SONO INCLUSI TRA QUELLI IN CUI E’ VIETATA, FINO ALL’ADOZIONE DA PARTE DELLE REGIONI DEI PIANI DI CUI ALL’ART. 1-BIS, OGNI MODIFICAZIONE DELL’ASSETTO DEL TERRITORIO NONCHE’ OGNI OPERA EDILIZIA, CON ESCLUSIONE DEGLI INTERVENTI DI MANUTENZIONE ORDINARIA, STRAORDINARIA, DI CONSOLIDAMENTO STATICO E DI RESTAURO CONSERVATIVO CHE NON ALTERINO LO STATO DEI LUOGHI E L’ASPETTO ESTERIORE DEGLI EDIFICI".

Il secondo articolo detta quanto segue:

"CON RIFERIMENTO AI BENI E ALLE AREE ELENCATI dal D.P.R. 24 LUGLIO 1977, N 616, ART. 82, COMMA 2 COME INTEGRATO DAL PRECEDENTE ART. 1 LE REGIONI SOTTOPONGONO A SPECIFICA NORMATIVA D’USO E DI VALORIZZAZIONE AMBIENTALE IL RELATIVO TERRITORIO MEDIANTE LA REDAZIONE DI PIANI PAESISTICI O DI PIANI URBANISTICO – TERRTTORIALE CON SPECIFICA CONSIDERAZIONE DEI VALORI PAESISTICI ED AMBIENTALI, DA APPROVARSI ENTRO IL 31 DICEMBRE 1986. 2. DECORSO INUTILMENTE IL TERMINE DI CUI AL PRECEDENTE COMMA, IL MINISTRO PER I BENI CULTURALI E AMBIENTALI ESERCITA I POTERI DI CUI AL D.P.R. 24 LUGLIO 1977, N 616, ARTT. 4 E 82".

Ciò posto va rilevato che. come è pacifico, all’epoca della conclusione del contratto in esame il Comune di Bacoli rientrava tra quelli indicati nell’apposito elenco ove ogni modificazione dell’assetto del territorio era vietata fino all’approvazione del piano paesistico territoriale da parte della Regione di concerto con il Ministero dei beni culturali ed ambientali. Pertanto il vincolo paesistico imposto dalla L. n. 431 del 1985 precludeva, in assenza di piano paesistico regionale, la possibilità di redigere piani attuativi quali il PPE contenenti irrealizzabili (non potendo avere concreta attuazione) modifiche dell’assetto del territorio.

Il piano paesistico stabilisce le direttive in base alle quali dovrà avvenire la sistemazione del territorio comunale, costituendo altresì il presupposto per l’emanazione dei piani particolareggiati di esecuzione, che dovranno, in dettaglio, prevedere la sistemazione delle singole zone secondo le predette direttive.

Va aggiunto che, come è noto, il divieto di modificazione dei luoghi, stabilito dal D.L. 27 giugno 1985, n. 312, art. 1 quinquies. conv. in L. 8 agosto 1985, n. 431, rimane in vigore anche successivamente alla data del 31 dicembre 1986, fissata per l’approvazione da parte delle regioni dei piani di cui all’art. 1 bis dello stesso decreto, essendo connesso non a questo termine, ma a quello finale "incertus quando", coincidente con l’adozione del piano paesistico da parte della singola Regione, o, in via sostitutiva, da parte dello Stato.

Ne consegue la nullità della convenzione in questione per netto ed insanabile contrasto con inderogabili disposizioni di legge.

4) Il PPE redatto dai professionisti – per le considerazioni sopra svolte – era inidoneo a conseguire una qualsiasi possibilità di esecuzione sotto il profilo giuridico e concreto sicchè non avrebbe mai potuto ottenere l’approvazione dalle regione per il rilevato contrasto con la L. n. 431 del 1985. Nella detta impossibilità di successiva approvazione del PPE non va ravvisata la mancata realizzazione di una condizione del negozio concluso tra le parti, ma una mera ed inevitabile conseguenza della nullità di tale convenzione in contrasto con norme inderogabili.

5) Dal più volte segnalalo contrasto del contratto stipulato dalle parti discende non l’annullabilità del negozio (per vizio della volontà) o la risoluzione contrattuale per inadempimento, bensì – come è ovvio – la nullità per illiceità dell’oggetto per contrasto con norme inderogabili di legge.

Il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Per la sussistenza di giusti motivi – ravvisabili. in particolare, tenendo conto del comportamento superficiale tenuto dal Comune nello stipulare il contratto in esame – le spese del giudizio di cassazione vanno interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e compensa per intero tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1). Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per l’ Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, ha accolto il ricorso proposto dalla prof. S.A. avverso il decreto del Centro servizi amministrativi per la Provincia di Chieti – Ufficio scolastico regionale per l’ Abruzzo – di esclusione dagli elenchi dei docenti specializzati per il sostegno dalle graduatorie permanenti provvisorie relative agli anni scolastici 2005/06 e 2006/07 ed ha disposto l’ annullamento del provvedimento predetto perché "privo di solida base motivazionale".

Appella il Ministero dell’ istruzione dell’ università e della ricerca che ha ribadito il difetto in capo alla prof. S. del possesso di titolo idoneo per l’ inclusione nella graduatorie, secondo la disciplina nella materia succedutasi nel tempo.

La prof. S. si è costituita in resistenza.

All’ udienza del 21 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). L’ appello è fondato.

2.1). Il T.A.R. ha disposto l’ annullamento dell’ atto di depennamento dagli elenchi del sostegno sul riscontro dell’ assenza di un" adeguata motivazione in ordine all’ inidoneità del titolo conseguito il 17 gennaio 2001 presso il FOR.COM, Consorzio Interuniversitario di Roma, ai fini dell’ inclusione nei predetti elenchi dei docenti specializzati per il sostegno.

Nelle premesse del decreto impugnato è fatto specifico richiamo alle disposizioni in base alle quali va conseguito, secondo quanto previsto dall’ art. 325 del d.lgs. n. 16 aprile 2004, n. 325, il titolo di specializzazione per l’ inclusione degli elenchi dei docenti specializzati per il sostegno di alunni disabili.

Nel quadro di detta disciplina con d.m. 26 maggio 1998 è stato previsto lo svolgimento, nell’ ambito dei Corsi di laurea in scienze della formazione primaria e delle scuole di specializzazione all’insegnamento secondario, di specifiche attività didattiche aggiuntive, per almeno 400 ore, attinenti l’integrazione scolastica degli alunni in situazioni di handicap, al fine di consentire, allo studente che lo desidera, di acquisire quei contenuti formativi in base ai quali il diploma di laurea può costituire titolo per l’ammissione ai concorsi per l’attività didattica di sostegno, ai sensi dell’articolo 14, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104.

Con successivo decreto n. 460 del 24 novembre 1998 è stata dettata una disciplina transitoria per la formazione degli insegnanti di sostegno, limitatamente alle esigenze accertate in ciascuna provincia e fino a quando non vi sarà disponibilità di personale docente munito di titolo di specializzazione per il sostegno conseguito nell’ ambito nel corso di laurea o nella scuola di specializzazione. Fino agli anni accademici 2000/2001 e 2001/2002 è stata, quindi, consentita alle università, anche in regime di convenzione con enti o istituti specializzati di cui all’articolo 14 – comma 4 – della legge 5 febbraio 1992, n. 104, "l’istituzione e l’organizzazione dei corsi biennali di specializzazione per le attività di sostegno alle classi, in presenza di alunni in situazione di handicap, ivi compresi i corsi biennali per gli assistenti educatori dei convitti statali per sordomuti e non vedenti, in modo tale che i corsi di specializzazione si concludano entro i predetti anni accademici" (art. 6 del d.m. n. 460 del 1998).

E’ da ultimo intervenuto il d.m. 20 febbraio 2002 che – nel limite di un numero di posti programmato annualmente – ha previsto l’ organizzazione presso le scuole di specializzazione all’ insegnamento secondario, anche in convenzione con le direzioni scolastiche regionali, di specifiche attività formative attinenti l’integrazione scolastica degli alunni in situazioni di handicap, riservate a docenti abilitati e sprovvisti dello titolo specifico, con un minimo di 800 ore di frequenza e contenuti e criteri formativi stabiliti nel d.m. medesimo.

Alla disciplina regolamentare succedutasi nel tempo fa puntuale riferimento l’ art. 6 del decreto direttoriale 31 marzo 2005 sugli adempimenti e modalità di aggiornamento delle graduatorie permanenti e seleziona, con carattere di tipicità e tassatività, le procedure idoneative in base alle quali va conseguito il titolo utile per la graduazione dei docenti che possono aspirare al conferimento di incarichi in classi con presenza di alunni in situazioni di handicap.

Nel caso di specie il FOR.COM., che ha rilasciato il diploma di specializzazione in "Teoria e metodologia del sostegno" prodotto dall’ odierna appellata, con una prima nota del 23 maggio 2005, in riscontro a richiesta dell’Ufficio scolastico regionale per l’ Abruzzo, ha certificato che detto corso "non risponde ai requisiti previsti dal d.i. n. 460 del 24.11.98".

La successiva nota di chiarimento del FOR.COM. in data 20 settembre 2005 precisa che il corso ha rispettato gli obiettivi formativi e programmi previsti dal decreto n. 460 del 1998. Esso, tuttavia, non risulta essere stato istituito da università, nei limiti delle esigenze di docenti per posti di sostegno accertate in ciascuna provincia da parte dei singoli ex provveditorati, in osservanza della disciplina transitoria dettata dall’ art. 6 del d.m. n. 460 del 1998, né svolto – secondo quanto previsto dall’ art. 14 della legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone disabili 5 febbraio 1992, n. 104, cui rinvia il richiamato art. 6 – da istituti specializzati all’uopo convenzionati con le università, cui resta riservata la disciplina e le modalità di espletamento degli esami, nonché i relativi controlli.

Al carattere tassativo e nominato della tipologia dei titoli abilitanti utili, ai sensi dell’ art. 6 del decreto direttoriale 31 marzo 2005, all’ inserimento negli appositi elenchi per il conferimento di incarichi di insegnamento per il sostegno ha, quindi, correttamente fatto seguito – con carattere vincolato alla disciplina di redazione ed aggiornamento della graduatorie permanenti – l’ atto di esclusione dell’ 11 luglio 2005.

L’ appello va, quindi, accolto e per l’ effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.

In relazione ai profili della controversia spese ed onorari del giudizio possono essere compensati fra le parti per i due gradi del giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) in definitiva pronuncia accoglie l’ appello in epigrafe e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.