Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.1. La Regione Toscana, con atto notificato l’11 e il 12 novembre 2010 e depositato il 23 novembre 2010, ha proposto appello, con istanza di sospensione, per la riforma della sentenza n. 2340 del 15 dicembre 2009, depositata il 7 luglio 2010, con il cui il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana – Sezione II ha accolto il ricorso presentato dalla I. s.p.a. avverso la deliberazione della Regione Toscana n. 1189 del 29 ottobre 2001 e atti connessi, recanti l’inclusione della Calciparina, specialità medicinale a base di eparina calcica prodotta dalla società, nell’elenco dei farmaci generici il cui principio attivo è costituito per l’appunto dall’eparina calcica; l’inclusione del prodotto nell’elenco lo rende quindi sostituibile con altri farmaci di prezzo inferiore.

Il T.A.R. ha altresì dichiarato inammissibili i motivi aggiunti proposti dalla I., e ha condannato la Regione Toscana al risarcimento del danno patrimoniale in termini di lucro cessante (Euro 2.837.000,00) e d’immagine (10%), con rivalutazione monetaria e interessi legali, nonché alle spese di giudizio.

1.2. Il T.A.R. ha disposto una specifica istruttoria nei confronti dei Ministeri della Salute e dello Sviluppo economico e, dalla documentazione prodotta, è risultato che la I. è titolare di brevetto europeo (n. 245813) per quanto riguarda il procedimento per la preparazione di " eparine purificate e frammenti eparinici purificati" e di brevetto italiano di prodotto (n. 1213093), caratterizzati da peculiari proprietà.

Per di più, attraverso il processo di selezione dell’eparina, di per sé non brevettabile, si è ottenuto un prodotto originale con riduzione di effetti indesiderati e aumento dell’efficacia anticoagulante e antitrombotica rispetto all’eparina convenzionale.

In definitiva la Calcipirina è coperta da brevetto di prodotto, ed è quindi "specialità medicinale", con principio attivo e caratteristiche non sostituibili, e non, come sostenuto dalla Regione, "medicinale" coperto da brevetto di processo a tutela della preparazione del principio attivo e del procedimento produttivo, e quindi generico e equivalente.

1.3. Il T.A.R. rammenta poi le sentenze del T.A.R. Lazio n. 10103/2002 e della IV Sezione del Consiglio n. 4995/2006, che hanno annullato, per analoghi motivi, il comunicato del Ministero della Salute, pubblicato nella G.U. del 14 febbraio 2002, con cui si includeva la Calciparina nei farmaci non coperti da brevetto e quindi rimborsabili parzialmente dal Servizio sanitario nazionale.

L’Italfarmaco, sulla base di tali sentenze, ha richiesto alla Regione il riesame dell’elenco ma l’istanza è stata rigettata, ponendo in dubbio anche la competenza dell’A.I.F.A. in materia, con nota n. 4932 data 8 gennaio, impugnata con motivi aggiunti, dichiarati inammissibili dal T.A.R., in quanto la nota è stata ritenuta meramente confermativa della determinazione precedentemente adottata e impugnata con il ricorso principale.

2. La Regione Toscana, con l’appello in epigrafe, ribadisce le considerazioni già svolte in primo grado circa la "Calciparina", che altro non sarebbe che eparina calcica oggetto di brevetto per il procedimento per la preparazione e non per la composizione, quindi "medicinale" e non "specialità medicinale".

Afferma che il T.A.R. avrebbe attribuito un peso determinante alle citate sentenze del T.A.R. Lazio e della IV Sezione, che, a suo avviso, invece sarebbero state determinate solo dal comportamento processuale del Ministero della Salute.

Per di più il provvedimento annullato non aveva carattere cogente, essendo la compilazione dell’elenco da parte dell’A.I.F.A. diretta solo ad agevolare i compiti della Regione nella regolamentazione della materia.

Censura quindi puntualmente la condanna al risarcimento del danno, escludendo la condotta illecita, l’evento dannoso, il nesso di casualità e l’imputabilità del danno, circostanze asseritamente non provate dalla I., e allegando dettagliate tabelle a raffronto della dedotta quantificazione del danno stesso, non ravvisabile nel caso di specie e comunque sproporzionata nella misura disposta, in assenza di istruttoria contabile, dal T.A.R., che avrebbe per di più erroneamente ritenuto "plausibile la ricostruzione offerta dalla parte attrice e non contestata nel merito dalla controparte", posto che la Regione ha sempre negato la sussistenza di danno patrimoniale e quindi l’an debeatur.

3. Il Ministero della Salute si è costituito, tramite l’Avvocatura generale dello Stato, con mero atto formale in data 6 dicembre 2010.

4. La I. ha depositato, in vista della camera di consiglio del 14 gennaio 2011, memoria datata 4 gennaio 2011, e poi, in vista dell’udienza pubblica del 10 giugno 2011, altra memoria datata 6 maggio 2011, con le quali ha controdedotto alle censure della Regione di primo grado, ribadendo i motivi contenuti della sentenza del T.A.R. impugnata ed eccependo l’inammissibilità dei dati forniti per la prima volta in appello circa la quantificazione del danno risarcito.

La Regione Toscana ha sostenuto i motivi dell’appello, con memoria del 6 maggio 2011, cui l’Italfarmaco ha replicato con memoria del 19 maggio 2011.

5. La causa, dopo la camera di consiglio cautelare all’esito della quale è stata rinviata al merito, all’udienza pubblica del 10 giugno 2011, presenti le parti, relatore il consigliere Stelo è stata trattenuta in decisione.

6.1. Ciò premesso in fatto, l’appello va accolto parzialmente, come in seguito motivato, solo per quanto concerne la quantificazione del danno, così riformando sul punto la sentenza impugnata, dovendosi invece condividere le argomentazioni del T.A.R. quanto al merito del contenzioso.

6.2. La questione oggetto della controversia verte sostanzialmente sul riconoscimento del tipo di brevetto attribuito alla Calciparina, prodotta dalla I. a base di eparina calcica, e su quale autorità sia competente al riguardo, richiamando in proposito le considerazioni già svolte dal giudice di primo grado.

Orbene, dagli atti emerge oggettivamente che la Calciparina ha conseguito il brevetto, a livello europeo e italiano, di "prodotto innovativo", tenuto conto del principio attivo, della composizione, delle caratteristiche originali e degli effetti positivi, quindi si tratta di "specialità medicinale", coperta da specifico brevetto, non generica né equivalente o intercambiabile con altri prodotti a base di eparina calcica e pertanto non includibile nell’elenco dei farmaci rimborsabili limitataente.

Al riguardo testimoniano la documentazione ministeriale acquisita dal T.A.R. e le stesse richiamate pronunce del T.A.R. Lazio e della Sezione IV che, proprio in analoga vertenza fra il Ministro della salute e la I. riguardo anche alla Calciparina, hanno annullato, come detto, il comunicato del Ministero della Salute che includeva per l’appunto la Calciparina nell’elenco dei farmaci aventi copertura brevettata solo relativamente al processo di produzione e quindi nei farmaci generici.

6.3. La normativa di settore ( legge n. 388/2000 e decreto legge n. 347/2001 e successive modificazioni) conferma la competenza dello Stato (Ministero della Salute e A.I.F.A.) in materia di formazione, pubblicazione e aggiornamento degli elenchi dei medicinali generici e sostituibili, nonché dei loro prezzi massimi di rimborso, di cui al cd. Prontuario Farmaceutico Nazionale.

Invero, non si disconosce il potere attribuito alle Regioni, in materia concorrente quale la salute, in ordine alla fissazione dei prezzi massimi rimborsabili per i farmaci equivalenti, e, come ammesso pure dall’Italfarmaco, alla potestà di intervenire sulle cd. liste di trasparenza pubblicate mensilmente dall’A.I.F.A., con riguardo ai medicinali disponibili effettivamente nella distribuzione regionale, e ciò soprattutto in tema di assistenza ospedaliera.

Purtuttavia si tratta, nella fattispecie, di assistenza farmaceutica.

Non è dubbio che il P.F.N. svolge una funzione fondamentale nell’individuazione dei farmaci comunque da erogare dalle farmacie inserite nel S.S.N., ruolo ribadito nel Piano Sanitario Nazionale, volto a garantire il mantenimento dell’unitarietà del Sistema farmaceutico e i livelli essenziali di assistenza (LEA) attraverso proprio l’A.I.F.A. che provvede al governo della spesa e al rispetto del tetto di spesa programmato attraverso i meccanismi di autorizzazione all’immissione in commercio (AIC).

Le Regioni quindi devono garantire la puntuale distribuzione di questo servizio, senza potere limitare l’elenco dei farmaci o incidere sul regime di rimborsabilità o sul loro prezzo, tanto meno con provvedimento amministrativo.

Il richiamato articolo 7 decreto legge 347/2001 deve essere interpretato nel senso che, ai fini del rimborso della spesa farmaceutica, rileva di per sé soltanto la copertura data dal brevetto sul principio attivo, restando del tutto indifferente che il medicinale sia protetto da altro brevetto di "processo". Questa impostazione non viola la tutela brevettale che non è toccata dalle disposizioni relative al rimborso della spesa farmaceutica e che consiste nel poter produrre e commercializzare in esclusiva il medicinale; rappresenta invece una scelta di politica legislativa insindacabile, legata alle esigenze di contenimento della spesa pubblica, che non intacca la tutela costituzionale della salute, ma diviene solo uno strumento per incentivare l’uso appropriato dei farmaci (Consiglio di Stato, IV, 15 giugno 2004 n. 3997).

In tali sensi depongono il D.P.C.M. 29 novembre 2001 e la Sezione V con sentenza n. 4900 del 7 ottobre 2008.

7.1. Quanto alla quantificazione del danno (patrimoniale per lucro cessante e d’immagine) operato dal T.A.R. la Regione, come premesso, lo ritiene insussistente o comunque sproporzionato, censurando il giudice di primo grado per aver deciso accettando sic et simpliciter i dati forniti dalla I..

La Sezione è dell’avviso che le tabelle fornite, in sede di appello, dalla Regione, a prescindere dalla loro ammissibilità, non siano tali, nel raffronto probatorio, da contestare integralmente i conteggi anch’essi analitici depositati dalla controparte in primo grado e ribaditi in questa sede.

In realtà il T.A.R. ha sottoposto a specifica valutazione la richiesta risarcitoria, dapprima ritenendo che la caducazione dell’atto impugnato potesse solo parzialmente soddisfare la pretesa della ricorrente, quindi che fossero sussistenti a carico della P.A. l’elemento materiale dell’illecito, la colpa, l’illegittimità del comportamento e l’imputabilità del danno, con una motivazione congrua, logica e razionale.

Ha quindi valutato attentamente la documentazione e i dati della I. circoscrivendo il periodo in cui si è prodotto l’effetto pregiudizievole e procedendo all’esame della contrazione delle vendite, al relativo conteggio della perdita in denaro, al calcolo percentuale in termini di fatturato, quindi alla quantificazione del danno in termini di lucro cessante.

7.2. In tale contesto la Sezione è dell’avviso che si debba comunque tenere conto di alcune circostanze oggettive, quali il trend negativo del fatturato già in corso prima del periodo in questione, la volontaria diminuzione da parte dell’Italfarmaco del prezzo di vendita della Calciparina sia pure condizionata all’esito dei contenziosi ma decisa quale strategia di marketing al fine di contenere la stimata diminuzione del volume delle vendite, il calo delle vendite in Toscana inferiore al resto d’Italia, l’affermarsi di nuovi farmaci come le cd. eparine a basso peso molecolare con conseguenti riflessi sul mercato.

Se si considera altresì che taluni dati sono necessariamente calcolati in proiezione, ne consegue che in via equitativa il danno per lucro cessante determinato dal T.A.R. in complessivi Euro 2.837.000,00 deve essere ridotto di una percentuale pari al 15% per un danno così ricalcolato in complessivi Euro 2.411.450.

Non si ravvisa invece un "danno all’immagine" risarcibile distintamente dal lucro cessante, in quanto nella vicenda in esame è stata messa in questione solo la sussistenza delle condizioni tecnicoamministrative di rimborsabilità del prodotto in questione a carico del servizio sanitario nazionale, ferma restando la sua efficacia terapeutica, che non è controversa.

8. Per le considerazioni che precedono l’appello va accolto parzialmente nei limiti di cui in motivazione, con conseguente riforma del capo della sentenza impugnata relativo al risarcimento del danno.

Data la particolarità della fattispecie si ritiene di dover disporre la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, riforma la sentenza impugnata nel capo relativo al risarcimento del danno.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. – T.G. ed altri, dipendenti o ex dipendenti della Regione siciliana, chiesero alla Presidenza della Regione che gli incrementi stipendiali di cui alla L.R. 15 maggio 1991, n. 19, art. 5, commi 1, 4 e 6, già corrisposti in misura fissa, venissero considerati nel calcolo degli aumenti periodici, conformemente a quanto stabilito dalla giurisprudenza amministrativa siciliana, e che venisse conseguentemente rideterminato il trattamento retributivo e di quiescenza dovuto agli stessi e venissero loro corrisposte le relative differenze economiche. Dopo una diffida, gli istanti proposero ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana, che lo accolse.

L’Amministrazione non diede esecuzione alla decisione, opponendo, tra l’altro, la prescrizione quinquennale.

I predetti proposero allora ricorso al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana per l’ottemperanza alla decisione sul ricorso straordinario. Resistette l’Amministrazione regionale, eccependo il difetto di giurisdizione, sotto il profilo della inammissibilità di un tale ricorso.

2. – Con decisione depositata in data 24 novembre 2009, il predetto Consiglio di giustizia amministrativa ha accolto il ricorso. Premesso che la Corte di cassazione e la prevalente giurisprudenza amministrativa hanno escluso l’ammissibilità del ricorso di ottemperanza rispetto ad una decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, sul rilievo della natura amministrativa di tale rimedio, attesa anche la inammissibilità del ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. avverso la decisione sul ricorso straordinario, e che la Corte costituzionale ha ritenuto che il Consiglio di Stato non possa, in sede di parere su ricorso straordinario, sollevare una questione di legittimità costituzionale, il Consiglio di giustizia amministrativa ha peraltro rilevato che il ricorso di cui si tratta ha spiccate caratteristiche giurisdizionali; che gli interessati possono attivarlo in alternativa al ricorso giurisdizionale con una spesa inferiore; che la garanzia del contraddittorio è assicurata con l’obbligo, posto a carico de ricorrente, di notificare il ricorso nei modi e forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali; che la decisione è preceduta da un parere del Consiglio di Stato, che costituisce espressione di un’attività di pura e semplice applicazione del diritto oggettivo. Inoltre, alcuni elementi nuovi, basati sul diritto positivo, legittimerebbero la soluzione dell’ammissibilità del ricorso per ottemperanza. In particolare, viene citato, tra gli altri, il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 245, che dispone che si applicano al ricorso straordinario gli strumenti di esecuzione di cui alla L. 6 dicembre 1971, n. 1034, artt. 33 e 37, e quindi anche il giudizio di ottemperanza. Il sistema vigente, dunque, secondo il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, consente di esperire il ricorso in ottemperanza anche per ottenere l’attuazione di quanto deciso in esito ad un ricorso straordinario.

Le indicate connotazioni giurisdizionali si accentuerebbero in relazione al ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana disciplinato nello statuto siciliano, che ne demanda la decisione al Presidente della Regione, il quale si pronuncia sulla base di un parere emesso dalle Sezioni riunite del Consiglio di giustizia amministrativa, e, quindi, non solo della sezione consultiva, ma anche di quella giurisdizionale.

3. – Per la cassazione di tale decisione ricorre la Presidenza della Regione siciliana deducendo il difetto di giurisdizione del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana. Resistono con controricorso S.A.M. ed altri.

Motivi della decisione

1. – Con il ricorso si deduce il difetto assoluto di giurisdizione ex art. 362 cod. proc. civ. in relazione all’art. 111 Cost., alla L. 24 novembre 1971, n. 1199, artt. 8, 10, 14 e 15, al R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 27, comma 1, al R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455, art. 23, al D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373, artt. 9 e 12, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 245. Avrebbe errato il Consiglio di Giustizia Amministrativa nell’applicare la norma, in realtà inesistente, secondo la quale per l’esecuzione del decreto che decide il ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana, avente natura sostanzialmente giurisdizionale, si può proporre il giudizio di ottemperanza ai giudice amministrativo. Il CGARS ha fondato detta natura giurisdizionale su di una pluralità di ragioni già confutate dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità, nonchè sulla specialità della disciplina contenuta sia nello statuto della Regione siciliana, sia nella disciplina relativa allo stesso CGARS, oltre che dalla entrata in vigore del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 245, laddove tale disciplina sarebbe meramente riproduttiva di quelle delle norme aventi ambito di applicazione nazionale. In via subordinata, si chiede di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 23 dello statuto regionale, ove si ritenga che esso attribuisca natura giurisdizionale alla decisione sul ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana, con conseguente sua assoggettabilità al giudizio di ottemperanza. La norma citata violerebbe gli artt. 24 e 111 Cost. nella parte in cui essi richiedono che il giudice sia terzo e imparziale.

2.1. – La questione è infondata.

2.2. – Come già osservato da questa Corte, in tema di ricorsi amministrativi, l’evoluzione del sistema normativo – di cui sono indici significativi, da un lato, la L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 69, laddove prevede l’incidente di costituzionalità da parte del Consiglio di Stato chiamato ad esprimere il parere sul ricorso straordinario ed abolisce la facoltà del Ministro di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, e, dall’altro lato, l’allegato 1 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 112, che alla lett. b) prevede l’azione di ottemperanza per le sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi de giudice amministrativo – conduce a configurare la decisione resa su ricorso straordinario come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio di ottemperanza.

Tale evoluzione va estesa alla decisione resa dal Presidente della Regione siciliana, in quanto l’analogia del procedimento che lo regola sottende un’identità di natura e di funzione con il ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Ne consegue che è ammissibile il giudizio di ottemperanza anche con riguardo al decreto del Presidente della Regione Siciliana che abbia accolto il ricorso straordinario (v. Cass., S.U., sentt. 7.2.2011, n. 2818 e 28.1.2011, n. 2065).

3. – In definitiva, il ricorso deve essere rigettato. Le spese del presente giudizio, che vengono liquidate come da dispositivo, devono, in ossequio al principio della soccombenza, essere poste a carico del ricorrente.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi Euro 3200,00, di cui Euro 3000,00 per onorari, oltre alle spese generali ed accessori di legge.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- La Provincia di Varese, con bando di gara del 18 febbraio 2008, indiceva un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di pulizia ordinaria e straordinaria degli uffici provinciali e dipendenze, per una superficie complessiva di mq. 14.103.

Il valore stimato dell’appalto era di euro 875.000,00 i.v.a. esclusa, la durata dal 1°giugno 2008 al 31 maggio 2011, il criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara, alla quale partecipavano nove concorrenti, veniva aggiudicata alla P. s.p.a. che aveva conseguito il massimo punteggio sia per l’offerta tecnica che per quella economica con il ribasso dell’8,18%.

Le giustificazioni dell’offerta economica, anormalmente bassa, venivano ritenute congrue dalla stazione appaltante.

2.- La N. C. s.r.l., collocatasi al settimo posto, impugnava davanti al TAR Lombardia la determinazione n. 2349 del 27 maggio 2008 di aggiudicazione definitiva ed i verbali di gara, censurando l’esito della verifica di anomalia condotta dalla commissione di gara di cui lamentava, con unico motivo, il difetto assoluto di motivazione in uno con l’incongruità delle offerte delle concorrenti che la precedevano.

3.- Il TAR Lombardia, con sentenza n. 5953 del 19 dicembre 2008, respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla P. s.p.a., accoglieva il ricorso e annullava l’aggiudicazione, in uno con i verbali di gara a far data dalla seduta del 12 maggio 2008, di esame delle giustificazioni sulla composizione del prezzo, con necessità della rinnovazione della gara, a partire dalla verifica di anomalia, attraverso un’accurata e motivata disamina delle giustificazioni e dei chiarimenti richiesti alle prime sette concorrenti, a cominciare dagli utili dichiarati, per verificare in concreto la serietà e l’effettiva sostenibilità nell’esecuzione del contratto, delle offerte economiche presentate.

4.- La P. s.p.a., con l’appello in esame, ha impugnato la suddetta sentenza, chiedendone la riforma.

In via preliminare, essa appellante ripropone l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica alla concorrente collocatasi al nono posto della graduatoria. Nel merito deduce l’illegittimità della sentenza impugnata per motivazione illogica ed eccedente il sindacato di legittimità e per infondatezza nella parte in cui ha ritenuto sussistente la violazione delle norme del procedimento di valutazione dell’anomalia delle offerte ed incongrua l’offerta P..

5.- Si è costituita in giudizio N. C. s.r.l. che ha contestato le censure, chiedendo il rigetto dell’appello.

6.- Alla pubblica udienza del 21 giugno 2011, il giudizio è stato assunto in decisione.

7.- L’appello è infondato e va rigettato.

8.- E’ priva di pregio l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per omessa notifica alla concorrente collocata al nono posto della graduatoria.

Come rilevato dal TAR, che ha respinto l’eccezione sollevata in quel giudizio dalla P., la verifica dell’anomalia dell’offerta, unico motivo del ricorso introduttivo, non ha riguardato la nona classificata (La Nitida Vesuviana), in quanto la sua offerta non superava (e neppure raggiungeva) la soglia di anomalia e non era stata, pertanto, assoggettata a verifica.

D’altra parte questa concorrente, per la collocazione in graduatoria non avrebbe alcuna possibilità di aggiudicarsi l’appalto, aggiudicazione cui è finalizzata nella sostanza il ricorso della N. C., collocata in posizione poziore rispetto alla La Nitida Vesuviana.

9.- Sono ugualmente infondate le censure di merito.

9.1- Con il primo motivo, l’appellante assume l’erroneità della sentenza del TAR con riguardo alla questione del grado di motivazione richiesto nel caso in cui la verifica di anomalia si concluda positivamente.

Secondo l’appellante la motivazione sarebbe richiesta solo nell’ipotesi in cui a seguito della verifica dell’anomalia, l’offerta venga ritenuta inaffidabile e non nel caso in cui l’offerta sia ritenuta congrua.

La questione è stata puntualmente esaminata dal TAR che ha evidenziato come nel caso di specie, al di là delle questioni di principio sulla necessità di motivazione per il caso di verifica positiva dell’anomalia e della sufficienza della motivazione per relationem, il vizio formale della carenza di motivazione ridonda in vizio sostanziale che inficia il giudizio di anomalia.

La decisione del TAR merita di essere condivisa.

Invero, nel nostro ordinamento la motivazione del provvedimento conserva la sua centralità in quanto rappresenta l’iter seguito dall’amministrazione nel pervenire all’adozione del provvedimento, nonché in relazione al sindacato giurisdizionale del provvedimento.

A tale principio non si sottrae nemmeno il giudizio espresso dall’amministrazione in esito alla valutazione dell’anomalia dell’offerta.

Se è vero che tale motivazione deve essere estremamente puntuale, ove la verifica dell’anomalia sia stata negativa, un uguale onere di motivazione ricorre anche nell’ipotesi di esito positivo della verifica, per gli effetti che tale valutazione determina sulle aspettative di aggiudicazione delle altre concorrenti.

Ne consegue la necessità che anche il giudizio sulla verifica dell’anomalia di esito positivo debba essere puntualmente motivato ed indicare le ragioni per le quali si ritiene congrua l’offerta risultata anomala.

Orbene, nel caso in esame, la commissione di gara ha ritenuto congrue le giustificazioni fornite dalle prime sette concorrenti, richiamando in motivazione le stesse giustificazioni.

Sennonché le giustificazioni delle suddette imprese non sono idonee a provare la congruità degli elementi costitutivi di ciascuna offerta.

Come rilevato dal TAR, ove si consideri l’elemento "utile di impresa", la P. avrebbe dichiarato quale utile che si prefiggeva di ricavare dall’appalto l’importo di euro 764,68 pari allo 0,1% del prezzo ribassato. Ugualmente le altre concorrenti sottoposte a verifica avrebbero indicato utili irrisori o non l’hanno proprio indicato, sì da far fortemente dubitare della serietà e dell’affidabilità di tali offerte (la mancanza di un sia pure modesto margine di guadagno non è di certo sintomo di offerta economicamente vantaggiosa, essendo notorio che l’assenza o l’irrisorietà dell’utile si risolve in una negligente esecuzione).

Malgrado, dunque, le concorrenti, avessero offerto tali minime percentuali di utile, non risulta che abbiano fornito giustificazioni approfondite e circostanziate circa la sostenibilità e serietà della loro offerta.

Ugualmente in materia di costo del lavoro – questione sulla quale il TAR aveva sorvolato in quanto sarebbe stato necessario approfondirla con istruttoria – a detta dell’appellante, la P. avrebbe giustificato i costi di lavoro offerti, inferiori al costo della manodopera periodicamente rilevato a livello ministeriale, asserendo l’esistenza di particolari condizioni vantaggiose in termini di resa lavorativa, c.d. virtuosismo aziendale (minore tasso di malattie e assenteismo, ecc.), nonché minori oneri contributivi, senza tuttavia fornire alcun supporto documentale.

La stessa prassi avevano seguito le altre concorrenti.

E’ chiaro a tal punto che le giustificazioni non contenevano elementi seri e concreti idonei a provare la composizione dell’offerta.

La inidoneità delle giustificazioni a dimostrare la congruità dell’offerta si riflette inevitabilmente sul giudizio di verifica positiva dell’anomalia che si limita a richiamare le giustificazioni.

In conclusione, nel caso in esame, è avvenuto che l’amministrazione ha motivato l’esito positivo della verifica dell’anomalia con lo strumento della motivazione per relationem, laddove le giustificazioni prodotte dalle concorrenti non erano puntuali nell’indicare gli elementi che componevano l’offerta e consentivano un ribasso considerevole.

Vero che la stazione appaltante ha chiesto chiarimenti alle concorrenti, ma di questo procedimento che pur ha avuto luogo non vi è traccia nel giudizio di verifica.

E’, invero, illegittimo l’operato dell’amministrazione che in sede di verifica della congruità delle offerte, ritiene valide le giustificazioni che si limitano ad una generica e apodittica affermazione in ordine a presunti e totalmente indimostrati vantaggi, essendo suo onere esaminare analiticamente le giustificazioni fornite dai concorrenti, accertandone la plausibilità con riferimento ai singoli elementi costitutivi dell’offerta.

Da ciò il difetto di motivazione riscontrato dal TAR, che non può che essere condiviso.

9.2- Assume la P. s.p.a. che la valutazione del giudice di primo grado, nella parte in cui si è soffermato sulla congruità dell’utile di impresa dichiarato da ciascuna delle concorrenti nelle giustificazioni, impingerebbe nel merito dell’azione amministrativa.

La censura è infondata, atteso che il riferimento all’utile di impresa ha valenza di elemento esemplificativo dell’incongruità delle giustificazioni fornite dalle imprese che pur avendo indicato un utile assolutamente irrisorio, non hanno ritenuto di specificare la sostenibilità e serietà della loro offerta.

9.3- Assume la P. che in materia di costo del lavoro, le tariffe ministeriali non sono vincolanti.

Anche questa censura è infondata, sia perché il giudice di primo grado non si è espresso sulla congruità del costo del lavoro, sia perché è onere dell’offerente fornire le specifiche indicazioni in ordine agli elementi costitutivi dell’offerta ed indicare documentalmente le ragioni che consentono la riduzione dei costi del lavoro.

Allo stato, in mancanza di motivazione, non è dato sapere se le giustificazioni e i chiarimenti forniti dalle concorrenti soggette a verifica dell’anomalia siano stati idonei a dimostrare la congruità del costo del lavoro offerto.

La verifica spetta all’amministrazione che è tenuta ad esaminare analiticamente le giustificazioni fornite dal concorrente, accertandone la plausibilità con riferimento ai singoli elementi costitutivi dell’offerta.

Ne consegue, come ha affermato il TAR con la sentenza appellata, la necessità della rinnovazione della gara a partire dalla verifica dell’anomalia delle offerte.

10.- Per quanto sin qui esposto, l’appello va respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna P. s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore di N. C. s.r.l. che si liquidano in euro 3.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorso, che è stato notificato il 22 ottobre 2009 e depositato il giorno 26 successivo, ha ad oggetto i provvedimenti, con i quali sono stati assegnati per l’anno scolastico 2008/2009 e per quello 2009/2010 ai figli minori dei ricorrenti, affetti da disabilità, insegnanti di sostegno per un numero di ore settimanali inferiore a quello agli stessi necessari.

Essendo la controversia stata instaurata all’inizio dell’anno scolastico 2009/2010, i ricorrenti hanno chiesto essenzialmente l’annullamento degli atti relativi all’anno in corso e il risarcimento del danno sofferto nell’anno precedente.

Il gravame è: per la prima parte, improcedibile; per la seconda parte infondato.

Come evidenziato nella memoria depositata dai ricorrenti in prossimità della udienza di merito, l’Amministrazione scolastica, in esecuzione della ordinanza cautelare di questo TAR, ha, infatti, garantito, per l’intero anno scolastico 2009/2010, insegnanti di sostegno secondo il rapporto 1/1, con conseguente sopravvenuta carenza di interesse alla pretesa azionata in giudizio.

Per quanto riguarda l’anno scolastico precedente, è sufficiente richiamare il principio generale di cui all’art. 1227 del c.c. in tema di "danno evitabile" (attualmente codificato nell’art. 30, comma 3, del codice amministrativo), in base al quale il soggetto, che è danneggiato da un atto amministrativo illegittimo, per ottenere il risarcimento, ha l’onere di attivarsi tempestivamente fino a domandarne la sospensione degli effetti in sede cautelare e l’annullamento (in tal senso, di recente,Consiglio di Stato, VI, 31 marzo 2011, n. 1983).

Pur essendo rinvenibile nella giurisprudenza amministrativa un orientamento, secondo il quale non si può considerare colposa la condotta del ricorrente, che non promuove un’istanza cautelare potenzialmente idonea ed evitare la produzione del danno o ad eliderne la portata, in quanto non vi è certezza circa la concessione della misura cautelare (in tal senso Consiglio di Stato, VI, 9 giugno 2008, n. 2751), va rilevato che nella specie esisteva un orientamento di questo TAR favorevole ai ricorrenti, i quali, in caso di tempestiva proposizione del ricorso con contestuale richiesta di sospensiva, avrebbero verosimilmente ottenuto un numero adeguato di ore di sostegno per l’anno scolastico 2008/2009 (come verificatosi per l’anno successivo).

Si ritiene di porre a carico del Ministero della Pubblica Istruzione, dell’Ufficio Scolastico Provinciale di Agrigento e dell’Ufficio Scolastico Regionale della Sicilia, in solido tra di loro, le spese del presente giudizio come liquidate in dispositivo, in applicazione del principio della soccombenza virtuale, tenuto conto che l’improcedibilità si è avuta per un’attività posta in essere in esecuzione di ordinanza cautelare e che sulla questione esisteva già in epoca antecedente alla proposizione del ricorso un orientamento assolutamente incontroverso della giurisprudenza amministrativa anche di questo TAR.

Si ritiene, invece, di compensare le spese nei confronti della scuola, avendo la stessa evidenziato la necessità dell’assegnazione di insegnanti di sostegno in numero adeguato a garantire i diritti dei disabili presso la stessa iscritti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile e in parte lo rigetta.

Condanna il Ministero della Pubblica Istruzione, l’Ufficio Scolastico Regionale della Sicilia, l’Ufficio Scolastico Provinciale di Agrigento, in solido fra loro, al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro 1.000,00 (Mille,00), oltre accessori, se e in quanto dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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