Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

V.A. ricorre avverso la sentenza di cui in epigrafe con la quale il giudice di pace di Piedimonte Matese, pur riconoscendo il concorso di colpa del conducente del motociclo M.M., l’ha riconosciuta colpevole del reato di lesioni colpose riportate dal M. a seguito di incidente stradale occorsole alla guida della propria autovettura.

Veniva riconosciuto il profilo di colpa della V. in ragione della ravvisata violazione del disposto dell’art. 154 C.d.S., laddove ai conducenti che intendono impegnare un’altra strada si impone di assicurarsi di poter effettuare la manovra senza creare intralcio o pericolo per gli altri utenti della strada: ciò che, secondo il giudicante, l’imputata non aveva fatto, onde nell’impegnare, provenendo da una via laterale, la strada che percorreva il conducente del motociclo poneva in essere una manovra di "allargamento" (pur necessitata dalle condizioni del sito) che, in ragione della condotta di guida del conducente del motociclo (velocità non consona), contribuiva alla verificava dell’impatto tra i mezzi determinativi delle lesioni contestate.

Con la censura si sostiene la mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, sostenendosi che nessun addebito poteva imputarsi alla prevenuta, in ragione della conformazione dei luoghi, che aveva imposto la manovra contestata (allargamento), a fronte di un incidente che, invece, doveva addebitarsi totalmente alla velocità eccessiva del motociclista ed ad un’improvvida manovra "di sorpasso" dal medesimo tentata. Il giudicante non avrebbe apprezzato adeguatamente nè la prova dichiarativa, nè i rilievi della polizia giudiziaria. Si insta per l’annullamento.

Il motivo di impugnazione verte sulla ritenuta erroneità, sotto il profilo della illogicità, dell’affermato giudizio di responsabilità.

La doglianza è fondata.

Va preliminarmente evidenziato, nell’apprezzamento della logicità, che la sentenza impugnata nel descrivere gli accertamenti istruttori compiuti nel corso del dibattimento ha dato atto delle dichiarazioni rese, in qualità di teste, dalla persona trasportata sul veicolo condotto dall’imputata, secondo le quali la V. aveva effettuato la manovra di immissione sulla carreggiata principale molto prima del momento del sinistro (circa 1 Km prima) e che l’evento si era determinato allorquando il motociclo tamponava l’autovettura, che stava regolarmente svoltando a destra previa segnalazione.

La sentenza ha dato altresì atto che la conformazione della strada imponeva all’imputata, la quale doveva operare manovra di svolta a destra, ad allargarsi verso sinistra, verosimilmente sino ad invadere l’opposta mezzeria di marcia, al fine di completare la manovra intrapresa.

Inoltre, è incontestata – ed è menzionata in sentenza – la condotta gravemente colposa del motociclista che viaggiava ad una velocità eccessiva (allo stesso è stata contestata la violazione degli artt. 141 e 142 C.d.S.) ed effettuava un sorpasso sulla destra, così concorrendo, secondo lo stesso giudicante, in misura prevalente nella determinazione del sinistro.

Ciò detto, risulta in questa prospettiva illogica e contraddittoria la sentenza che, senza tenere conto della testimonianza sopra indicata e della particolare conformazione dei luoghi, ha ritenuto di ascrivere l’evento anche alla condotta colposa dell’imputata, correlandola alla violazione della norma cautelare che impone al conducente che esegue una manovra (nel caso in esame, di svolta a destra) di assicurarsi di poterla effettuare senza creare pericolo o intralcio agli altri utenti della strada e di segnalare con sufficiente anticipo tale intenzione.

In tal modo il giudicante sembra avere addebitato apoditticamente alla V. un evento pur imprevedibile e sostanzialmente inevitabile, in contrasto con le regole in tema di nesso causale ( art. 41 c.p., comma 2).

La sentenza va, pertanto, annullata con rinvio perchè il giudicante proceda ad un nuovo esame delle risultanze istruttorie, fornendo, libero ovviamente nelle conclusioni, una motivazione completa e logicamente esauriente.
P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio al giudice di pace di Piedimonte Malese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – Con bando spedito alla pubblicazione in GUCE il 1° dicembre 2007, l’Azienda ospedaliera Ospedale Civile di Legnano ha indetto una procedura ristretta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di pulizia e di sanificazione dei locali aziendali per un triennio, per un importo a base d’asta pari a Euro 13.200.000, oltre IVA.

Essendovi state invitate, a tal gara hanno partecipato l’ATI costituita tra il Gruppo B&B e la D.S. s.r.l., corrente in Trento e l’ATI di cui è capogruppo mandataria la M.F.M. s.p.a., corrente in Zola Predosa. In esito alla gara stessa, quest’ultima ATI è risultata aggiudicataria provvisoria, ma l’altra ATI ha chiesto alla stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione definitiva, per aver l’altra concorrente formulato un’offerta non conforme dalla lex specialis. Invece, l’Azienda aggiudicatrice ha ritenuto regolare tal offerta e ha aggiudicato il servizio all’ATI M., dal che l’adizione del TAR Lombardia – Milano da parte dell’ATI Gruppo B&B.

2. – Con sentenza n. 2972 del 24 luglio 2008, l’adito TAR ha accolto il gravame incidentale proposto dall’ATI M., in quanto l’ATI ricorrente principale non ha a suo tempo prodotto la dichiarazione ex art. 38 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 anche per gli amministratori cessati nell’ultimo triennio come previsto, a pena d’esclusione, non solo dalla norma, ma anche dal bando di gara e dal facsimile dell’istanza di partecipazione a quest’ultima.

Appella allora la sola D.S. s.r.l., deducendo in punto di diritto, oltre alla propria pretesa azionata in primo grado, l’erroneità della sentenza appellata laddove non ha rilevato come l’omessa dichiarazione ex art. 38 si risolvesse in un caso di c.d. "falso innocuo". Resistono le parti appellate, eccependo l’infondatezza del ricorso in epigrafe.

3. – L’appello è infondato e va respinto.

In punto di fatto è assodato, né l’appellante lo revoca in dubbio, che l’ATI di cui l’appellante faceva parte non ha a suo tempo presentato la dichiarazione ex art. 38 del Dlg 163/2006 inerente alla posizione (recte, all’assenza delle cause d’esclusione colà indicate nei confronti) degli amministratori cessati nell’ultimo triennio.

Tal dichiarazione, nondimeno, non è nella libera disponibilità dell’impresa partecipante alla gara de qua, in quanto già il Par. III.2.1 del bando ha chiaramente indicato, a pena d’esclusione dalla gara, l’obbligo di dichiarare la "… esclusione dai casi di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006 e facsimile domanda di partecipazione…", senza, perciò, tralasciare quanto stabilito dal medesimo art., 38, c. 1, lett. c), II per. del Dlg 163/2006. Dal canto suo, il facsimile della domanda rammenta come l’esclusione ed il divieto recato dalla norma testé citata "… operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando della presente gara…". È ben vero che l’uso del predetto facsimile è nella facoltà dell’impresa, ma non anche l’obbligo di dichiarare, sempre a pena d’esclusione, tutti gli elementi colà prescritti ed elencati, cosa, questa, nella specie non accaduta. È evidente allora l’inadempimento della clausola della lex specialis, tanto più rilevante, se si tien conto sia della chiarezza delle fonti che l’hanno posta, sia della perfetta coerenza logica di questa nel sistema procedimentale dell’evidenza pubblica e, quindi, della sua agevole gestione da parte degli operatori del settore.

Né a diversa conclusione si deve pervenire a fronte del principio, invocato dall’appellante, del c.d. "falso innocuo", per non esser mai incorsi detti amministratori pregressi in una delle cause d’esclusione indicate dal ripetuto art. 38, c. 1, lett. c). Per un verso, infatti, nella specie si versa in un caso d’incompleta e non già d’infedele (ancorché innocua) dichiarazione resa dall’ATI ricorrente in primo grado, nel senso, cioè, che l’indicazione prescritta è stata in concreto materialmente omessa, indipendentemente, quindi, dalla verificabilità, o meno del relativo contenuto. Per altro verso, il principio de quo, come espresso da questo Consiglio (sez. V) nella decisione n. 7697 del 9 novembre 2010 (ed in sé del tutto condivisibile), è nella specie malamente richiamato dalla Società appellante, giacché esso opera alla duplice condizione che l’impresa sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e che la lex specialis non preveda espressamente l’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire. Come si vede, non ricorre certo la seconda condizione in capo all’appellante e, pure in ordine alla prima, l’affermazione attorea dell’assenza di cause d’esclusione per gli amministratori cessati è mera petizione di principio, non essendo tuttora stati presentati i certificati del casellario giudiziario relativi alla posizione di costoro.

4. – Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna la Società appellante al pagamento, a favore delle parti resistenti e costituite ed in misura uguale tra loro, delle spese del presente giudizio, che sono nel complesso liquidate in Euro 4.000,00 (Euro quattromila/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La sig.ra G., odierna ricorrente, è proprietaria di un immobile sito in Carloforte, corso Cavour n. 55, confinante con la proprietà del controinteressato sig. S.L..

In data 18 novembre 2010 presentava agli uffici comunali un’istanza con la quale chiedeva di accedere ai documenti amministrativi inerenti la pratica di richiesta della concessione edilizia – pratica n. 352, prot. 9960 del 12.10.2010, avviata dal vicino per la realizzazione sul suo fondo di opere edilizie, deducendo i seguenti motivi: diritti di terzi e verifica distanze.

Sennonchè, con nota n. 11537/P del 19 novembre 2010, l’Amministrazione comunale adita le comunicava il rigetto della sua richiesta in quanto "l’iter procedimentale è tuttora in corso e l’accesso può riguardare il solo provvedimento finale".

Di qui il ricorso in esame, con il quale la ricorrente ha chiesto la declaratoria del suo diritto di accesso ai documenti richiesti e la condanna del Comune di Carloforte alla loro esibizione, con vittoria delle spese.

Il Comune di Carloforte non si è costituito in giudizio, ma in data 15 febbraio 2011 ha inoltrato al Tribunale, via fax, la nota n. 1762/P del 15 febbraio 2011, con la quale, in relazione al ricorso in esame, ha ribadito la correttezza del suo operato anche in relazione all’orientamento già espresso, in termini conformi, dalla giurisprudenza amministrativa (Tar Lazio, Sez. II, n. 819/1995).

Alla camera di consiglio del 2 marzo 2011, sentito il legale della ricorrente, la causa è stata posta in decisione.

Anzitutto, in punto di legittimazione, il Collegio osserva che l’interesse per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa, così che la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto" (ex plurimis, cfr. Consiglio di Stato 27 ottobre 2006 n. 6440).

A maggior ragione, con riguardo al caso di specie, se, come ormai da consolidata giurisprudenza, al proprietario confinante viene riconosciuta la legittimazione a proporre gravame in sede giurisdizionale contro atti concessori riguardanti i vicini, non può non essergli riconosciuto anche l’interesse particolare, funzionale al primo, di accesso alla relativa documentazione in possesso dell’amministrazione.

La legittimazione all’accesso, del resto, non è subordinata alla presumibile fondatezza della pretesa sostanziale a tutela della quale esso è preordinato, ma richiede unicamente che la conoscenza del documento sia funzionale alla tutela di un interesse giuridico protetto dall’ordinamento, e dunque differenziato rispetto all’interesse generico di ogni cittadino a conoscere l’attività dei pubblici poteri.

Nel merito il ricorso è fondato.

L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa e può subire limitazioni soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge (art. 22, commi 2 e 3 L. 241/90 e s.m.i.).

L’impianto della legge 7 agosto 1990, n. 241, come emendato dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15 e dalla legge 18 giugno 2009 n. 69, nella parte che ci occupa, appare preordinato ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale, garantendo l’accesso ai documenti amministrativi al soggetto che sia riconosciuto titolare del relativo diritto.

Un’attenta lettura degli articoli 22 e seguenti della vigente disciplina del procedimento amministrativo, induce a ritenere che la voluntas legis sia volta a fornire un preciso quadro normativo di riferimento per la regolamentazione del diritto di accesso, mediante la definizione del contenuto e dei limiti di tale diritto e con la previsione anche dei casi di esclusione, ma con l’intento di assicurare sempre, ove possibile, agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare e difendere i loro interessi giuridici.

In tale contesto si inserisce, ad avviso del Collegio, la vicenda di cui è causa, ove si consideri che la ricorrente agisce in veste di soggetto titolare di un interesse qualificato e fa valere una posizione soggettiva giuridicamente rilevante, a tutela del suo diritto di proprietà potenzialmente pregiudicato dall’attività edificatoria di imminente realizzazione sul fondo vicino.

Se, invero, si esamina il contenuto della richiesta di accesso avanzata dal ricorrente, si comprende agevolmente come l’obiettivo perseguito nella circostanza sia pienamente conforme alla finalità di verificare il rispetto della disciplina urbanistica vigente dal parte del sig. Leoni.

A tale scopo non è inutile rammentare che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha statuito che, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, sono soggette all’accesso tutte le tipologie di attività delle Pubbliche Amministrazioni, e, quindi, anche gli atti disciplinati dal diritto privato, atteso che essi rientrano nell’attività di amministrazione in senso stretto degli interessi della collettività e che la legge non ha introdotto alcuna deroga alla generale operatività dei principi della trasparenza e dell’imparzialità e non ha garantito alcuna "zona franca" nei confronti dell’attività disciplinata dal diritto privato.

Sicché, nel concetto ampio di documento amministrativo, che può formare oggetto di accesso, rientrano anche gli atti provenienti da soggetti diversi dalla P.A. procedente, nonché quelli di diritto privato, perché correlati al perseguimento degli interessi pubblici affidati alla cura della stessa Amministrazione e da questa detenuti.

Pertanto, la normativa sull’accesso ai documenti amministrativi ha il medesimo ambito di applicazione dell’art. 97 Cost. e riguarda, quindi, gli atti dell’amministrazione in quanto tali, a nulla rilevando, ai fini dell’accesso, la loro disciplina sostanziale pubblicistica o privatistica e neppure se, nel caso di controversia, vi sia la giurisdizione ordinaria o quella amministrativa (cfr. Cons. Stato, A.P., 22 aprile 1999, n. 4; Sez. V, 26 settembre 2000, n. 5105).

Sembra, pertanto, al Collegio che all’odierno ricorrente debba essere riconosciuto, nel caso di specie, il diritto di accesso agli atti de quibus.

Non vale a convincere del contrario, infatti, l’argomento secondo il quale il diniego all’accesso troverebbe il suo fondamento nel mancato completamento dell’iter procedimentale e, dunque, nella mancata adozione di un atto amministrativo.

Oltre quanto sopra evidenziato, non può non rilevarsi, in un’ottica di economia dei mezzi giuridici, che l’accesso agli atti procedimentali anche prima dell’adozione del provvedimento finale rende possibile una tutela anticipata degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa, attraverso una concreta possibilità di partecipazione alla formazione dell’atto di gestione dell’interesse pubblico, con verosimile effetto deflattivo del contenzioso amministrativo.

In ragione di quanto sopra il ricorso merita accoglimento.

L’amministrazione intimata dovrà, pertanto, esibire gli atti richiesti con l’istanza del 18 novembre 2010, nelle forme di legge, entro il termine di trenta giorni dalla notificazione o pubblicazione della presente sentenza.

In relazione alla non agevole interpretazione del quadro normativo di riferimento, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina al Comune di Carloforte di esibire gli atti richiesti con l’istanza del 18 novembre 2010, nelle forme di legge, entro il termine di trenta giorni dalla notificazione o pubblicazione della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

1. La società ricorrente, partecipante alla gara indetta dalla provincia di Lecce per l’appalto dei lavori di riuso del Velodromo degli Ulivi di Monteroni, impugna gli atti epigrafati ed in particolare la determina del 9 settembre 2010 con la quale il Dirigente del settore LL.PP. ha dichiarato anomala l’offerta della I. ed aggiudicato, in via definitiva, l’appalto in favore dell’ATI G.P.- T.G..

1.1. A sostegno del ricorso sono dedotte le seguenti censure.

I) Eccesso di potere per erronea e falsa presupposizione – disparità di trattamento – irrazionalità ed ingiustizia manifesta.

II) Violazione e falsa applicazione di legge – violazione e falsa applicazione degli artt. 868788 del d.lgs 163/2006 – difetto di motivazione.

1.2. Avendo la I. srl invitato la P.A. a riattivare il contraddittorio per l’analisi delle giustificazioni, la Provincia di Lecce, con determina n. 3382/2010 ha respinto la richiesta di rivalutazione dei giustificativi prodotti e confermato il giudizio di anomalia dell’offerta presentata dalla I. srl; quest’ultima ha impugnato anche tale atto deducendo i seguenti motivi aggiunti:

III) Violazione di legge – eccesso di potere – violazione del principio di buon andamento della P.A.

IV) Eccesso di potere per erronea e falsa presupposizione – disparità di trattamento – irrazionalità ed ingiustizia manifesta.

V) Illegittimità derivata.

1.3. Nel corso del giudizio, sia la Provincia di Lecce, sia il controinteressato P.G., si sono costituiti insistendo per la reiezione del ricorso.

1.4. Nella pubblica udienza del 24 marzo 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione

2. Il ricorso è infondato e non meritevole di accoglimento.

2.1. L’art. 86 del d.lgs. 163 /2006, con riferimento alle gare da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prescrive che:

"2. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

3. In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

3bis. Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione."

Quanto all’iter procedurale, il successivo art. 87 prescrive che: 1." Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonché, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta, procedendo ai sensi dell’articolo 88. All’esclusione può provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio".

Il successivo comma prevede, a titolo esemplificativo, l’oggetto delle giustificazioni (l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio; le soluzioni tecniche adottate; le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi; l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti; il rispetto delle norme vigenti in tema di sicurezza e condizioni di lavoro; l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato; il costo del lavoro).

Inoltre, ai sensi del successivo art. 88 c. 33 " La stazione appaltante, ovvero la commissione di cui al comma 1bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite".

2.2. La giurisprudenza ha chiarito che il giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale, di natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale dell’Amministrazione, di per sé insindacabile salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto; conseguentemente la relativa motivazione deve essere rigorosa in caso di esito negativo, mentre la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente (Consiglio Stato, sez. V, 23 novembre 2010 n. 8148).

In mancanza il giudice amministrativo, nel sindacare le valutazioni espresse dall’Amministrazione appaltante, non può sostituirsi ad essa effettuando un autonomo giudizio di congruità, ma deve limitarsi ad un sindacato solo estrinseco, controllando la logicità dell’iter motivazionale del provvedimento di esclusione alla luce delle giustificazioni fornite dall’impresa nel sub procedimento di verifica dell’anomalia(T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 8 ottobre 2010, n. 769).

2.3. Nella specie, la commissione di gara, rilevata l’anomalia dell’offerta della ricorrente, con nota del 17.2.2010 richiedeva "giustificativi" in ordine alle voci d’analisi dei singoli prezzi rilevando che: " per la voce 292 relativa al prezzo T06.04f "F.T.P. di corpi scaldanti" viene indicato un valore negativo per l’approvvigionamento dei materiali ed una elevatissima ed incongruenza in ordine alle spese del personale; in tutte le voci dell’analisi prezzi risulta riportata l’incidenza per i noli a caldo ed a freddo, ciò anche per le lavorazioni che non necessiterebbero di noli ed, in ogni caso, tale incidenza non è supportata da idonei preventivi e/o contratti preliminari; da un verifica effettuata sul costo del personale, lo stesso appare sottostimato rispetto alle reali esigenze del cantiere.

L’impresa produceva ulteriori giustificazioni in data 12 marzo 2010.

La p.a., con nota del 28 aprile 2010, obiettava che l’impresa aveva chiarito di voler offrire in subappalto l’esecuzione di parte dei lavori edili all’impresa CRI Costruzioni, diversamente da quanto indicato nelle giustificazioni prodotte in data 23.12.2009 nelle quali tali lavorazioni venivano invece eseguite in proprio, e che, comunque:

a) "le lavorazioni che verrebbero ad essere eseguite dalla ditta CRI Costruzioni, oltre a superare il limite del 30% della categoria prevalente (OG1) come stabilito dall’art. 118 c.2 del d.lgs. 163/2006 non risultano corredate da alcun giustificativo";

b) "il conteggio delle ore complessive del personale è di 26,61 ore pari a 14,26 uomini/giorno. Il costo del personale continua ad essere sottostimato rispetto alle reali esigenze del cantiere";

c) "i preventivi non hanno validità per tutta la durata dei lavori e comunque per almeno un anno; inoltre non tutti sono stampati su carta intestata dei fornitori né vi è un timbro con la ragione sociale della ditta, le firme sono illeggibili o mancano del tutto";

d) non sono riportati i preventivi dei materiali di cui alle voci n. 382 e 383;

e) non è dato conoscere il riduttore dei conglomerati bituminosi nel preventivo della ditta F.lli Pantaleo;

f) il preventivo della ditta Hidro Rain srl riporta nei prezzi 204, 205, 207, 208, 244, 257, 260 e 308, anche la posa in opera di tali lavorazioni, pertanto non è dato conoscere se tali lavori siano da subappaltare al suddetto fornitore."

Successivamente, l’impresa veniva convocata a fornire ulteriori giustificazioni e in data 10 maggio 2010 si esperiva il contraddittorio; in tale sede venivano confermate le perplessità relative al costo del personale rilevando che il nuovo conteggio operato dalla stessa comportava "un costo per il personale addirittura superiore a quanto ricavabile dalle giustificazioni originarie".

Successivamente, con nota dell’1 giugno 2010, terminato il procedimento di verifica dell’offerta in contraddittorio, la I. ha proposto un nuovo monte orario pari a 11.377,53 ore a fronte di un costo della manodopera di Euro 2.84.414, calcolando un numero di lavoratori presenti in cantiere di 8,13 operai/giorno.

2.4. Tale rapporto è tuttavia contestato dall’amministrazione comunale la quale invece evidenzia che il numero di operai/giorno è pari a 5,47, ottenuto dal rapporto tra il monte orario (ore 11,3777,531) indicato dall’impresa rispetto alle giornate lavorative annue (260) e alle ore lavorative (8).

2.5. In primo luogo non sussiste il lamentato difetto motivazionale.

Difatti la motivazione deve ritenersi sufficiente in relazione al rinvio per relationem ai documenti e alle verbalizzazioni pregresse, in adesione all’orientamento giurisprudenziale secondo cui "non si può predicare il difetto di motivazione de quo dal mero dispositivo dell’atto di esclusione, quando dai verbali della stazione appaltante e dalla copiosa corrispondenza intercorsa inter partes e versata in atti si evince al contrario una dovizia di dati tutti concordanti sull’accertata anomalia" (T.A.R. Lazio Sez. II 4 maggio 2010 n. 9341).

Peraltro, nella fattispecie, la stazione appaltante ha effettuato diverse fasi di verifica con la conseguenza che dal contesto delle stesse e dalle verbalizzazioni effettuate si ricava l’iter logico giuridico seguito dalla stazione appaltante.

2.6. Del pari infondate sono le ulteriori censure espresse dalla ricorrente secondo la quale la stessa avrebbe fornito giustificativi idonei ad escludere l’incongruità dell’offerta.

Piuttosto, la descrizione delle giustificazioni fornite dalla ricorrente evidenzia la presenza degli indici di anomalia ed inaffidabilità dell’offerta, laddove le stesse anzichè giustificare gli elementi a corredo dell’offerta hanno tentato di modulare e rimodulare i prezzi offerti mediante una prima indicazione di un subappalto non contenuto nell’offerta, superiore al 30% circa e poi ritirato, una diversa ed alternante indicazione del costo del personale in relazione al numero degli operai utilizzati.

2.7. In particolare, con riferimento a quest’ultima voce la ricorrente ha fornito elementi discordanti e non univoci modificando tali dati ad ogni giustificativo.

In proposito, si è affermato condivisibilmente che un siffatto modo di concepire il procedimento di verifica dell’anomalia, che realizza sostanzialmente, la formulazione di una nuova offerta, si risolve nella radicale vanificazione delle regole in materia di gare pubbliche e contrasta con il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, poichè il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile, come confermato dall’art. 86 comma 5, Codice dei contratti pubblici il quale richiede che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione. Da ciò discende, in generale, l’inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta, che viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata (Consiglio Stato, sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451). La possibilità di rimodulare i costi in sede di giustificazioni, infatti, può indurre i partecipanti a presentare offerte a basso costo per poi successivamente effettuare le necessarie correzioni per evitare l’anomalia.

2.8. Nella specie, la dimostrazione dell’asserita congruità dell’offerta non è ricavabile né dalle giustificazioni presentate a corredo dell’offerta stessa, ex art. 86, comma 5, del D.lgs. n. 163/06, né dai successivi chiarimenti forniti nell’audizione sicchè il giudizio di anomalia formulato dalla stazione appaltante resiste alle censure formulate nel ricorso.

3. Del pari infondate sono poi le censure espresse nei motivi aggiunti rivolte nei confronti della determina n. 3382 del 28 dicembre 2010 con la quale la P.A., a seguito dell’invito della ricorrente a riattivare il contraddittorio per l’analisi delle giustificazioni, ha respinto la richiesta di rivalutazione dei giustificativi prodotti e confermato il giudizio di anomalia dell’offerta presentata dalla I. srl.

3.1. In primo luogo, non sussiste la dedotta illegittimità del provvedimento impugnato per illegittimità dell’integrazione postuma della motivazione.

Difatti, con l’atto citato la P.A. ha inteso fornire riscontro alla richiesta avanzata dalla ricorrente di riattivare il contraddittorio sul giudizio di anomalia dell’offerta, respingendo la richiesta ed esplicitandone le ragioni, sicchè nella specie si è trattato di un provvedimento di conferma di altro atto precedentemente assunto e non già di integrazione della motivazione espressa in un atto difensivo.

Del resto, se una motivazione incompleta può essere integrata e ricostruita attraverso gli atti del procedimento amministrativo, così può ipotizzarsi che l’Amministrazione convalidi il provvedimento integrandone in un secondo momento la motivazione; difatti, l’integrazione della motivazione può pur sempre avvenire da parte dell’Amministrazione competente, mediante gli atti del procedimento medesimo o mediante un successivo provvedimento di convalida, nel mentre gli argomenti difensivi dedotti nel processo avverso il provvedimento, proprio in quanto non inseriti in un procedimento amministrativo, non sono idonei ad integrare in via postuma la motivazione (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 11 marzo 2010, n. 768).

3.2. Anche le altre censure non colgono nel segno.

3.3. Quanto al rilevo formulato dall’Amministrazione in ordine alla inammissibilità del subappalto di alcuni lavori edili all’impresa CRI, dichiarazione non formulata in sede di offerta, la P.A. ha chiarito di non aver considerato detta circostanza atteso che altrimenti avrebbe dovuto escludere l’impresa per violazione dei limiti di legge sicchè il giudizio si è limitato alla valutazione dell’assenza di preventivi e/o offerte dei fornitori.

Il rilievo dell’Amministrazione è legittimo, né poteva consentirsi la possibilità di giustificare l’anomalia mediante la modifica delle voci di costo oggetto di contraddittorio, conferendo ad esse valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara, dato che risulterebbe di fatto vanificata la procedura concorsuale stessa, che è basata sulla perfetta parità tra tutti i partecipanti.(T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 09 dicembre 2010, n. 35952).

3.4. E" pure infondata la censura espressa nei motivi aggiunti in ordine al costo della manodopera.

In proposito, come già evidenziato in punto di disamina dei motivi di ricorso, la ricorrente ha formulato giustificativi contraddittori e comunque non soddisfacenti arrivando a rilevare originariamente un costo complessivo per il personale pari ad Euro 282.567,46 ed un monte ore pari a 11.377,53, mentre nelle integrazioni successive, si dichiara che le ore lavorate sono pari a 26.061,53 (da cui discenderebbe un costo complessivo per la manodopera pari a circa Euro 647.252,99).

Tale circostanza già di per se sola dimostra l’inattendibilità dell’offerta e delle giustificazioni non potendo le stesse essere modulate e modificate nella struttura organizzativa a seconda dei rilievi formulati dalla stazione appaltante, dovendo invece avere precisi, concordanti ed immutabili dati di riferimento.

A superare tale rilevo non può neppure accogliersi la tesi dell’errore di calcolo, non essendosi trattato di un mero errore matematico su dati certi ma di una vera e propria rimodulazione dell’offerta in ordine a tale voce.

3.5.Tali rilievi sono di per sé sufficienti a sorreggere la legittimità del provvedimento impugnato.

4. Il ricorso va, pertanto, complessivamente respinto.

4.1. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese processuali in favore della Impresa Gaudadiello e della Provincia di Lecce liquidate complessivamente in Euro 5.000,00, (da ripartirsi fra le due parti costituite nella misura del 50% per ciascuna) oltre Iva e Cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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