Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Raggruppamento temporaneo di imprese, C. S.u.r.l. – F.lli G. S.n.c., classificato al secondo posto, impugna l’aggiudicazione della gara, indetta dal Comune di Tricase, per i lavori di adeguamento recapito finale delle reti di fognatura pluviale, effettuata a favore della controinteressata I.C. S.p.a. con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi:

a) violazione degli artt. 83, 84 e 132, comma 2, del d.lgs.n. 163/2006, delle norme sull’aggiudicazione delle gare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del bando di gara, del principio di corrispondenza tra lo stato fenomenico dei luoghi e quello rappresentato in progetto;

b) eccesso di potere per difetto istruttorio e omessa verifica del progetto presentato, per difetto di analisi dei prezzi offerti, per inaffidabilità dell’offerta aggiudicataria, per difetto di stima degli oneri di sicurezza, per erronea composizione della commissione di gara.

3. Si è costituita la società aggiudicataria, controinteressata, interponendo ricorso incidentale e concludendo per il rigetto del ricorso principale.

4. Alla Camera di Consiglio del 27 gennaio 2011 fissata per la trattazione la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione

I. Il ricorso principale è infondato per quanto di seguito esposto.

I.1. Con il primo motivo di ricorso il Raggruppamento di imprese ricorrente lamenta la violazione della "lex specialis" sostenendo che la società aggiudicataria, la I.C. S.p.a., doveva essere esclusa dalla gara per avere presentato un progetto inaffidabile (punto 3.2, lett.j) del disciplinare di gara).

La censura non è fondata.

I.1.1. Erra il ricorrente nella ricostruzione della disciplina di gara laddove deduce che il progetto della controinteressata non sarebbe stato realizzabile per avere la medesima proposto il semplice raddoppio della condotta fognaria esistente, soluzione progettuale più onerosa e non migliorativa, anziché la sua sostituzione con altra di maggiori dimensioni e capacità.

Vero è, invece, che lo stesso bando della gara in questione, a base della quale è posta la realizzazione di un progetto esecutivo, alla sezione IV.2.1), punto a.1), indica tra i criteri di aggiudicazione dell’offerta, attribuendo il punteggio massimo di 50, il "Raddoppio/sostituzione del collettore principale di Via Marina Serra" (pag. 4). Le due modalità di realizzazione dell’ampliamento della portata del collettore principale, raddoppio o sostituzione, pertanto, non solo sono previste ma sono ritenute equivalenti dalla stessa "lex specialis", tanto da essere valutabili con lo stesso punteggio massimo e costituire un elemento di ponderazione unico. Tale aspetto trova esplicita conferma al punto 3 del disciplinare di gara ("Contenuto del plico "Offerta tecnica"), laddove si specifica che nella relativa busta dovrà essere contenuta "l’offerta tecnica, illustrante le proposte integrative, migliorative e funzionali…, ai sensi del punto IV.2.1.) del bando di gara", sopra richiamato, al dichiarato fine di migliorare complessivamente l’efficienza del sistema cittadino di collettamento e captazione delle acque meteoriche che si andrà a realizzare con l’attuazione del progetto esecutivo in appalto. Prosegue il citato punto: "Tali miglioramenti possono essere realizzati mediante il raddoppio/sostituzione del collettore esistente su Via Marina Serra..".

I.1.2. Del pari non risulta corretta l’affermazione di parte ricorrente secondo la quale il progetto dell’aggiudicataria non riporterebbe l’esatto stato dei luoghi e, in particolare, la presenza delle canalizzazioni Enel e della fognatura nera, sottoservizi che interferiscono necessariamente con la realizzazione dello scavo, con ciò sottovalutando i maggiori costi e la presumibile dilatazione temporale nella realizzazione dell’intervento, la cui durata, da bando, non deve, invece, superare i trecento giorni dal verbale di consegna dei lavori.

La controinteressata ha prodotto in atti l’allegato n. 5 (elaborato 2.4.5.IG) dell’offerta tecnica, contenente "Tavole schematiche dei sottoservizi rilevati nel centro storico Collettore via Marina Serra" ove vengono riportate diverse sezioni del tracciato viario, con localizzazione della fognatura bianca, della fognatura nera e dell’acquedotto pugliese. Come chiarito nelle memorie difensive, la medesima impresa non ha ragionevolmente ritenuto di dovere indicare anche la canalizzazioni dell’energia elettrica, trattandosi di rete flessibile non di ostacolo alla realizzazione delle opere edilizie.

I.1.3. Generica e come tale insindacabile è la censura, sollevata in subordine, relativa agli errori prospettici nel posizionamento dei suddetti sottoservizi, per la cui localizzazione sarebbero state utilizzate vecchie planimetrie, non specificate. Dal richiamato elaborato grafico, allegato n. 5, emerge essenzialmente una raffigurazione schematica che non consente, in assenza di ulteriori elementi di prova, alcuna valutazione in ordine al profilo evidenziato.

I.1.4. Con riferimento alla complessiva realizzabilità del raddoppio del collettore, previsto nel bando avente ad oggetto un progetto esecutivo, la impresa controinteressata ha ragionevolmente chiarito che il relativo posizionamento si pone necessariamente nella parte destra lateralmente alla banchina, zona meno interessata dai sottoservizi, e non nella parte sinistra verso il centro della strada, come sostenuto da parte ricorrente, soluzione che comporterebbe, tra l’altro, un ingiustificato maggiore ingombro ed una ulteriore complessità negli scavi.

II. Con il secondo motivo di ricorso la parte ricorrente evidenzia la presunta sussistenza di errori nel computo metrico estimativo e nell’elenco prezzi unitario, lamentando l’assenza di alcuni costi, quali quelli del conferimento in discarica del materiale di risulta e gli oneri per la sicurezza, nonché la carenza di una apposita analisi dei prezzi offerti non risultando i medesimi desumibili dal prezziario ufficiale della Regione, così come previsto dal disciplinare di gara in sede di offerta tecnica (pag. 6).

II.1. Quanto al primo profilo, la controinteressata ha chiarito come il costo del conferimento del materiale di risulta derivante dalla fresatura finale del manto stradale non è stato indicato in sede di offerta per la possibilità di reimpiego, ammissibile, secondo la normativa vigente, Reg. r. n. 6/2006, in altri utilizzi di cantiere, soprattutto nell’ultima parte della condotta, in campagna priva del soprastante manto stradale, ovvero per la pista di servizio. Il costo degli oneri di sicurezza sarebbe, invece, già compreso nei prezzi.

II.2. Quanto al secondo profilo, nel verbale di gara n. 6, si riporta un giudizio di complessiva attendibilità dei prezzi in quanto riferibili, contrariamente all’assunto di parte, al prezziario regionale ed. 2008.

III. Con il terzo motivo di ricorso, il Raggruppamento ricorrente sostiene che la controinteressata avrebbe presentato varianti inammissibili, in contrasto con la normativa tecnica, le disposizioni legislative e regolamentari, in assenza di proposte migliorative ovvero in contrasto con gli adempimenti previsti e in violazione con l’art. 132, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006.

III.1. Ora, a norma dell’art. 74, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, relativo alle "Varianti progettuali in sede di offerta", come quelle di specie: "Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate".

Il bando di gara, nella sez. VI, punto VI.3, Informazioni complementari, lett. b.1) espressamente richiama l’"offerta tecnica… con le proposte di varianti migliorative relative agli elementi di valutazione di cui al punto IV.2.1)".

Il punto 3 del disciplinare di gara, citato, come detto, indica espressamente quale contenuto dell’offerta tecnica "le proposte integrative, migliorative e funzionali del sistema cittadino di captazione delle acque meteoriche", con ciò autorizzando, già in sede di offerta, varianti ovvero "miglioramenti che consentono di aumentare l’efficienza idraulica del collettore principale e delle reti secondarie di captazione nell’abitato", che, nello specifico, "possono essere realizzati mediante il raddoppio/sostituzione del collettore esistente" e che, in definitiva, "dovranno, quindi, integrarsi con il progetto esecutivo posto a base d’asta per dare luogo, in caso di aggiudicazione… ad un nuovo progetto esecutivo..".

III.2. Il richiamo all’art. 132, comma 3 ult. cpv., del d.lgs. citato, secondo le cui disposizioni "L’importo in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5 per cento dell’importo originario del contratto…", non si attaglia, ai fini dell’ammissibilità o meno delle varianti presentate, al caso di specie, attenendo al diverso caso delle varianti presentate in corso d’opera ovvero in fase di esecuzione dei lavori, a contratto stipulato, e non in quella, antecedente, di presentazione delle offerte nell’ambito della procedura concorsuale.

IV. Con il quarto motivo di ricorso, il ricorrente lamenta l’illegittima composizione della Commissione di gara, sostenendo, in particolare che, ad eccezione del Presidente, ingegnere, gli altri componenti non avrebbero una adeguata preparazione e sufficiente esperienza per potere valutare i profili tecnici insiti nei progetti presentati dalle partecipanti alla gara, tanto inficiare la legittimità dell’intera procedura.

La censura è priva di pregio.

Premesso che il Presidente di Commissione è anche il dirigente dell’Ufficio tecnico ed il responsabile del procedimento di gara, quindi, munito di adeguata competenza tecnica nelle materie oggetto della gara, gli altri dirigenti componenti risultano parimenti qualificati all’espletamento di procedure concorsuali, procedimenti complessi nell’ambito dei quali risulta rilevante l’apporto anche di ulteriori professionalità, proprio per i diversi profili coinvolti, di natura finanziaria e amministrativa. Trattasi, nel caso di specie, del direttore di ragioneria e del vice segretario generale comunale, responsabile del Settore Affari Istituzionali, che per la stessa funzione svolta, possiede specifica esperienza nelle procedure di evidenza pubblica.

V. Parimenti deve essere respinto il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata e volto alla esclusione della ricorrente principale.

V.1. Con il primo motivo di gravame la ricorrente incidentale lamenta la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 e delle relative norme di "lex specialis" in quanto mancherebbero le dichiarazioni degli amministratori della C. Costruzioni S.r.l., dante causa in qualità di cedente di un ramo di azienda, nell’arco del triennio antecedente all’appalto, di una delle imprese costituenti il raggruppamento ricorrente.

La censura è infondata.

Ritiene il Collegio di aderire a quell’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la normativa relativa ai requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure concorsuali, in quanto limitativa della stessa concorrenza, sia di stretta interpretazione, non estendendosi ai casi ivi non espressamente contemplati. Nel caso di specie, non vi è alcuna disposizione che imponga la dichiarazione o l’assenza delle condizioni di cui al comma 1, lett. c) citato nell’ipotesi della cessione del ramo di azienda.

Come osservato, "Nelle procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione, poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara, sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la "par condicio" dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione; pertanto le norme di legge e di bando, che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche, devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41, cost., oltre che dal trattato comunitario" (Consiglio Stato, sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213).

In particolare, "Manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art. 38 richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali di partecipazione solo in capo al soggetto concorrente. Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente" (Consiglio Stato, sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044).

V.2. Con il secondo e terzo motivo di ricorso incidentale la controinteressata lamenta la violazione degli artt. 76 e 83 del d.lgs n. 163/2006 e l’eccesso di potere sostenendo che il raggruppamento ricorrente avrebbe proposto varianti inammissibili consistenti nell’integrale sostituzione della fognatura nera al fine di rendere possibile la sostituzione del collettore principale e che, pertanto, andava escluso in quanto avrebbe modificato l’oggetto del contratto. La soluzione tecnica prescelta, inoltre, comporterebbe notevoli difficoltà operative derivanti dalla necessaria acquisizione della preventiva autorizzazione dell’AQP S.p.a. alla temporanea dismissione della fognatura nera esistente, aspetto questo che avrebbe dovuto comportare o l’esclusione della raggruppamento concorrente, per avere presentato una offerta condizionata (punto 7, c.4) del disciplinare), ovvero l’attribuzione di un punteggio inferiore o pari a zero (punto V.3 del bando; 1.a del disciplinare), trattandosi di offerta più onerosa.

La censura non coglie nel segno, dovendosi intendere la sostituzione della fognatura, con posa in parallelo a quella preesistente, un accorgimento tecnico strumentale propedeutico alla sostituzione del collettore e non una diversa ideazione dell’oggetto del contratto in quanto comunque rispettosa dei requisiti minimi richiesti. Il presunto costo aggiuntivo, di importo non esorbitante, deve ritenersi, sulla base dell’offerta presentata, contenuto nel prezzo di aggiudicazione e, comunque, valutato come tale dalla Commissione esaminatrice. Quanto ai disagi derivanti dalla temporanea interruzione del servizio, questi possono essere minimizzati con miglioramenti nella organizzazione e gestione del cantiere, a fronte di una migliore efficienza idraulica complessiva. La relativa valutazione non risulta in violazione di legge e, rientrando nell’esercizio della discrezionalità amministrativa, non presenta neppure palesi profili di manifesta illogicità, tanto da evidenziare il ricorso delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere. Né può ritenersi di ostacolo alla sua positiva poderazione l’eventuale acquisizione preventiva di una autorizzazione da parte dell’AQP, tenuto, istituzionalmente, alla migliore efficienza del sistema fognario e alla collaborazione con l’ente locale territoriale.

V.3. Con il quarto motivo di ricorso incidentale la ricorrente si duole della violazione della "lex specialis", ritenendo che tale ultimo accorgimento si tradurrebbe in una nuova offerta economica contenuta arbitrariamente nell’offerta tecnica (punti 3 e 7 d.5 del disciplinare) e come tale comportante l’esclusione.

Il motivo è infondato.

L’esecuzione dell’opera strumentale proposta rientra comunque nel corrispettivo complessivo offerto, avente ad oggetto, in generale, i lavori di miglioramento dell’efficienza idraulica del sistema cittadino di captazione delle acque meteoriche, nell’ambito dei quali sono ammissibili proposte integrative, purché "nella salvaguardia di tutte le funzioni previste dal progetto esecutivo" (pag. 6 del disciplinare di gara), che, nel caso specifico, con la previsione del nuovo tratto di fogna nera al fine di consentire la sostituzione del collettore principale con altro di maggiori dimensioni per aumentarne l’efficienza idraulica, vengono rispettate.

V.4. Tanto basta a ritenere l’impugnata aggiudicazione e la procedura concorsuale ad essa presupposta immune dalle censure dedotte con i ricorsi all’esame.

La richiesta di risarcimento danni, avanzata in subordine per il caso di accoglimento del ricorso principale, va conseguentemente respinta.

VI. In conclusione, sulla base delle sovra esposte considerazioni, il Collegio respinge sia il ricorso principale che il ricorso incidentale.

VII. In considerazione della peculiarità e complessità delle questioni sottoposte all’esame, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze di giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, sede di Lecce, terza sezione, respinge il ricorso principale e il ricorso incidentale.

Compensa tra le parti le spese e le competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza ex art. 444 c.p.p. in data 21.10.2009, il Tribunale di Bolzano applicava a C.U. la pena di mesi due di arresto per la contravvenzione di cui alla L. n. 1423 del 1956, art. 9.

La pena veniva calcolata nel modo seguente: concesse le attenuanti generiche dichiarate equivalenti alla contestata recidiva, pena base mesi tre di arresto, ridotta di 1/3 per la scelta del rito.

Avverso la suddetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell’imputato, deducendo la violazione di legge per erronea applicazione della legge penale, con riferimento agli artt. 99 e 69 c.p..

Erroneamente il P.M. d’udienza aveva contestato all’imputato la recidiva reiterata, poichè l’art. 99 c.p. consente la contestazione della suddetta aggravante solo per i delitti e non per le contravvenzioni.

Il giudice, anche in sede di sentenza di applicazione pena su richiesta delle parti, era tenuto a verificare la sussistenza della suddetta aggravante.

Ha chiesto pertanto l’annullamento dell’impugnata sentenza, con le conseguenti statuizioni di legge.
Motivi della decisione

Il ricorso è fondato.

L’art. 99 c.p. prevede un aumento di pena per i recidivi solo in relazione alla commissione di un delitto.

Il ricorrente è imputato della contravvenzione di cui alla L. n. 1423 del 1956, art. 9, comma 1 e pertanto non gli doveva essere contestata la recidiva.

L’aggravante della recidiva ha inciso nella determinazione della pena proposta al giudice ai sensi dell’art. 444 c.p.p..

Il giudice, poichè la pena era stata determinata illegalmente, tenendo conto di una recidiva che non poteva essere contestata, avrebbe dovuto respingere la richiesta di applicazione pena concordata tra le parti.

Pertanto, la sentenza impugnata deve essere annullata, con restituzione degli atti al Tribunale di Bolzano per il corso ulteriore.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Bolzano per il corso ulteriore.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza n. 497/2004 il Giudice del lavoro del Tribunale di Pistoia, in accoglimento della domanda proposta da B. C. nei confronti della s.p.a. Poste Italiane, dichiarava la nullità del termine apposto al contratto di lavoro intercorso tra le parti dal 8-2-2001, stipulato per esigenze "straordinarie" ex art. 25 del ccnl del 2001, con conseguente sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato da tale data, e condannava la società al pagamento della retribuzione dal 10-2-2004, oltre accessori.

La società proponeva appello avverso la detta sentenza chiedendone la riforma, con il rigetto della domanda di controparte.

La B. si costituiva resistendo al gravame e proponendo appello incidentale condizionato inteso alla declaratoria di nullità dei termini apposti ai contratti successivi.

La Corte d’Appello di Firenze, con sentenza depositata il 21-9-2006, confermava la pronuncia di primo grado.

Per la cassazione di tale sentenza la società ha proposto ricorso con tre motivi.

La B. ha resistito con controricorso.

Infine la società ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione

Con il primo motivo la ricorrente, denunciando violazione dell’art. 1362 c.c., e segg., con riferimento all’art. 25 ccnl 2001, commi 3 e 4, lamenta la erroneità del calcolo, operato dalla Corte di merito, della percentuale dei lavoratori che possono essere assunti a tempo determinato ai sensi della citata norma collettiva. in particolare la ricorrente assume che il detto calcolo doveva essere effettuato non meramente per "teste", bensì avendo riguardo in sostanza ai rapporti "full-time", così considerando pro quota i contratti "part-time" in rapporto alla durata percentuale e al periodo di tempo preso in esame.

La ricorrente, inoltre, deduce che comunque "non è prevista alcuna effettiva sanzione in ipotesi di violazione dei limiti di contingentamento fissati dalla norma collettiva".

Il motivo è inammissibile, in quanto trattasi di questioni nuove, involgenti temi di indagine nuovi, richiedenti nuovi accertamenti di fatto, i quali non sono stati oggetto del giudizio di merito.

Al riguardo questa Corte ha ripetutamente affermato che "nel giudizio di cassazione è preclusa alle parti la prospettazione di nuove questioni di diritto o nuovi temi di contestazione che postulino indagini ed accertamenti di fatto non compiuti dal giudice di merito, a meno che tali questioni o temi non abbiano formato oggetto di gravame o di tempestiva e rituale contestazione nel giudizio di appello" (v. Cass. 16-8-2004 n. 15950, Cass. 27-8-2003 n. 12571, Cass. 5-7-2002 n. 9812. Cass. 9-12-1999 n. 13819). Nel contempo è stato anche precisato che "nel caso in cui una determinata questione giuridica, che implichi un accertamento di fatto, non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l’onere di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, indicando altresì in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, così da permettere alla Corte di Cassazione di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa" (v.

Cass. 15-2-2003 n. 2331. Cass. 12-7-2005 n. 14590, 12-7-2005 n. 14599. Cass. 28-7-2008 n. 20518).

Nulla avendo indicato al riguardo la ricorrente, il motivo non può che ritenersi inammissibile.

Peraltro è evidente anche la estraneità ed inconferenza del motivo stesso rispetto al decisum della sentenza impugnata, incentrato sulla mancata prova, da parte del datore di lavoro, del rispetto della clausola di contingentamento, per la "insufficienza della documentazione offerta", "giacchè essa indica solo a grandi linee la programmazione generale dei contratti", "senza alcuna dimostrazione del concreto rispetto delle quote in sede nazionale e regionale".

Con il secondo motivo, la società, denunciando violazione dell’art. 2697 c.c., artt. 421 e 437 c.p.c., e vizio di motivazione, censura la detta statuizione, sostenendo che incombeva sulla lavoratrice, che assumeva il mancato rispetto della quota numerica prevista dal ccnl, la prova delle ragioni della dedotta illegittimità della apposizione del termine e che, comunque i giudici di merito avevano il potere dovere di provvedere d’ufficio agli atti istruttori idonei a superrare l’incertezza sui fatti costitutivi dei diritti in contestazione".

La prima censura è infondata in quanto, come è stato affermato da questa Corte e va qui ribadito, "nel regime di cui alla L. 28 febbraio 1987, n. 56, la facoltà delle organizzazioni sindacali di individuare ulteriori ipotesi di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro è subordinata dall’art. 23 alla determinazione delle percentuali di lavoratori che possono essere assunti con contratto a termine sul totale dei dipendenti; pertanto, non è sufficiente l’indicazione del numero massimo di contratti a termine, occorrendo altresì, a garanzia di trasparenza ed a pena di invalidità dell’apposizione del termine nei contratti stipulati in base all’ipotesi individuata ex art. 23 citato, l’indicazione de numero dei lavoratori assunti a tempo indeterminato, sì da potersi criticare il rapporto percentuale tra lavoratori stabili e a termine.

L’onere della prova dell’osservanza di detto rapporto è a carico del datore di lavoro, in base alle regole di cui alla L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 3, secondo cui incombe al datore di lavoro dimostrare l’obiettiva esistenza delle condizioni che giustificano l’apposizione di un termine al contratto di lavoro" (v. Cass. 19-1-2010 n. 839).

Neppure, poi, può essere accolta la seconda censura.

L’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio, come affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte (v. Cass. S.U. 17-6-2004 n. 11353) -non è meramente discrezionale, ma si presenta come un potere-dovere, sicchè il giudice del lavoro non può limitarsi a fare meccanica applicazione della regola formale del giudizio fondata sull’onere della prova, avendo l’obbligo – in ossequio a quanto prescritto dall’art. 134 cod. proc. civ., ed al disposto di cui all’art. 11 Cost., comma 1, sul "giusto processo regolato dalla legge" – di esplicitare le ragioni per le quali reputi di far ricorso all’uso dei poteri istruttori o, nonostante la specifica richiesta di una delle parti, ritenga, invece, di non farvi ricorso".

In particolare è stato altresì precisato che il mancato esercizio da parte del giudice dei poteri ufficiosi ex art. 421 c.p.c., preordinato al superamento di una meccanica applicazione della regola di giudizio fondata sull’onere della prova, non è censurabile con ricorso per cassazione ove la parte non abbia investito lo stesso giudice di una specifica richiesta in tal senso, indicando anche i relativi mezzi istruttori" (v. Cass. 12-3-2009 n. 6023, Cass. 26/6/2006 n. 14731) e che, comunque, i detti poteri, "pur diretti alla ricerca della verità, in considerazione della particolare natura dei diritti controversi – non possono sopperire alle carenze probatorie delle parti, nè tradursi in poteri d’indagine e di acquisizione del tipo di quelli propri del procedimento penale" (cfr.

Cass. 8-8-2002 n. 12002, Cass. 21-5-2009 n. 11847, Cass. 22-7-2009 n. 17102, Cass. 15-3-2010 n. 6205).

Orbene nella fattispecie la ricorrente, senza fornire alcuna indicazione in ordine alle richieste avanzate davanti ai giudici di merito, in sostanza si è limitata a dedurre genericamente che i detti giudici avrebbero dovuto "almeno disporre una consulenza contabile di ufficio".

La censura risulta quindi inammissibile, tanto più se si considera che la c.t.u. "è mezzo istruttorio (e non una prova vera e propria) sottratto alla disponibilità delle parti ed affidato al prudente apprezzamento del giudice di merito, rientrando nel suo potere discrezionale la valutazione di disporre la nomina dell’ausiliario giudiziario e la motivazione dell’eventuale diniego può anche essere implicitamente desumibile dal contesto generale delle argomentazioni svolte e dalla valutazione del quadro probatorio unitariamente considerato" (v. Cass. 2-3-2006 n. 4660, Cass. 5-7-2007 n. 15219, Cass. 21-4-2010 n. 9461).

Con il terzo motivo, indicato nella rubrica come di omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo, ma in realtà riguardante la asserita violazione di una regola iuris riconduciate al l’art. 2697 cod. civ. (con conseguente assorbimento, comunque, del preteso vizio di motivazione – arg. art. 384 c.p.c.. u.c.) e attinente all’argomento della detrazione dell’aliunde perceptum dal danno da risarcire in conseguenza dell’accertata nullità del termine e della conversione del contratto a tempo indeterminato, la ricorrente lamenta, del tutto genericamente, che la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere irrilevante la relativa eccezione e censura la sentenza per non avere tenuto conto che l”aliunde perceptum… non può che essere genericamente dedotto dall’istante. Dovrebbe essere invece onere del lavoratore dimostrare di non essere stato occupato nei periodo in questione, per esempio a mezzo delle dichiarazioni dei redditi relative ai periodi successivi alla scadenza del contratto a termine eventualmente dichiarato illegittimo e di altra eventuale documentazione (libretti di lavoro, buste paga)".

Il motivo, così riassunto, conclude poi con la formulazione del seguente quesito ex art. 366 bis c.p.c.:

"Dica la Corte se, nel caso di aggettiva difficoltà della parte ad acquisire precisa conoscenza degli elementi sui quali fondare la prova a supporto delle proprie domande ed eccezioni – e segnatamente per la prova dell’aliunde perceptum – il giudice debba valutare le richieste probatorie con minor rigore rispetto all’ordinario, ammettendole ogni volta che le stesse possano comunque raggiungere un risultato utile ai fini della certezza processuale e rigettandole (con apposita motivazione) solo quando gli elementi somministrati dal richiedente risultino invece insufficienti ai fini dell’espediente richiesto".

Se si tiene conto del principio secondo cui il quesito di diritto deve essere formulato in maniera specifica e deve essere pertinente rispetto alla fattispecie cui si riferisce la censura (cfr., ad es., Cass. S.U. 5 gennaio 2007 n. 36 e 5 febbraio 2008 n. 2658) è evidente che il quesito come sopra formulato dalla società appare in buona parte estraneo alle argomentazioni sviluppate nel motivo e comunque del tutto astratto, senza alcun riferimento all’errore di diritto pretesamente commesso dai giudici nel caso concreto esaminato, per cui deve ritenersi inesistente con conseguente inammissibilità del motivo ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c. (in tal senso v. fra le altre Cass. 10-1-2011 n. 325).

Così risultato inammissibile il terzo motivo, riguardante le conseguenze economiche della nullità del termine, neppure potrebbe incidere in qualche modo nel presente giudizio lo ius superveniens, rappresentato dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, commi 5, 6 e 7, in vigore dal 24 novembre 2010 (invocato dalla società con la memoria).

Al riguardo, infatti, come questa Corte ha più volte affermato, in via di principio, costituisce condizione necessaria per poter applicare nel giudizio di legittimità lo ius superveniens che abbia introdotto, con efficacia retroattiva, una nuova disciplina del rapporto controverso, il fatto che quest’ultima sia in qualche modo pertinente rispetto alle questioni oggetto di censura nel ricorso, in ragione della natura del controllo di legittimità, il cui perimetro è limitato dagli specifici motivi di ricorso (cfr. Cass. 8 maggio 2006 n. 10547, Cass. 27-2-2004 n. 4070).

In tale contesto, è altresì necessario che il motivo di ricorso che investe, anche indirettamente, il tema coinvolto dalla disciplina sopravvenuta, oltre ad essere sussistente, sia altresì ammissibile secondo la disciplina sua propria (v. fra le altre Cass. 4-1-2011 n. 80).

Orbene tale condizione non sussiste nella fattispecie.

Il ricorso va pertanto respinto e la ricorrente, in ragione della soccombenza, va condannata al pagamento delle spese in favore della B..
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a pagare alla B. le spese, liquidate in Euro 40,00 oltre Euro 2.500,00 per onorari, oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

C.F. ricorre per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello di Milano, indicata in epigrafe, che ha confermato quella di primo grado con la quale il medesimo è stato ritenuto colpevole del reato di lesioni personali colpose aggravato dalla violazione della normativa antinfortunistica ( art. 590 c.p., commi 1, 2 e 3), in danno di Gu.Ro., un lavoratore della ditta di cui l’imputato era titolare.

Si era addebitato al medesimo la violazione del D.P.R. n. 164 del 1956, art. 8 per avere permesso al lavoratore dipendente infortunatosi di utilizzare una scala non efficacemente fissata.

Il ricorrente articola tre motivi, strettamente connessi, con i quali contesta il giudizio di responsabilità, così sintetizzati, ex art. 173 disp. att. c.p.p., nei termini che seguono.

Con il primo motivo lamenta la manifesta illogicità della sentenza sotto il profilo del travisamento delle prove afferenti la ricostruzione dell’incidente. Sul punto si duole della illogicità del giudizio di attendibilità della prima versione del fatto fornita dalla parte lesa e dall’unico testimone, suo cugino. Tale valutazione partirebbe dall’inesatto presupposto che nella immediatezza del fatto i due cugini avrebbero narrato la stessa dinamica del fatto, secondo la quale il Gu. era caduto dalla scala, priva dei presidi antinfortunistici. La dinamica dell’incidente era stata invece ricostruita alla luce delle sole dichiarazioni rilasciate dall’unico testimone ai funzionari dell’ASL ed ai carabinieri intervenuti sul posto. Si sostiene il travisamento anche delle dichiarazioni rilasciate dall’altro operaio, dipendente della medesima ditta, accorso subito dopo l’incidente, il quale aveva affermato di aver visto il "muletto" spento e tale circostanza era stata illogicamente valutata decisiva ai fini dell’attendibilità della versione della "scala" rispetto a quella del "muletto".

Analoga censura viene svolta con il secondo motivo, invocando il travisamento della prova in merito all’asserito inadempimento del C. all’obbligo di informazione. Tale conclusione sarebbe in contrasto con le dichiarazioni rilasciate in dibattimento dal teste, che aveva assistito all’incidente, delle quali viene prodotta copia.

Con il terzo motivo si duole dell’erronea applicazione degli artt. 40, 41 e 43 c.p., sostenendo che la Corte di merito aveva imputato l’evento al C. sulla base della astratta posizione di garanzia dallo stesso ricoperta, senza tener conto delle peculiari caratteristiche del caso concreto. In particolare non si era tenuto conto che il lavoro assegnato ai due dipendenti era molto semplice (utilizzo di una scala per visionare il tetto) e che il datore di lavoro aveva fatto affidamento sul comportamento diligente dei propri lavoratori, anch’essi titolari di un obbligo di sicurezza nei confronti degli altri lavoratori. Il riferimento è in particolare alla valutazione compiuta dai giudici in merito alla irrilevanza del comportamento imprudente del danneggiato e del cugino, il quale, pur essendo presente sul luogo, non aveva trattenuto la scala.

Il ricorso è infondato, riproponendo le stesse doglianze già proposte in appello, ma senza tenere conto che, su ogni punto, si è già espresso quel giudice, articolando, in fatto, le ragioni che conducevano all’inaccoglibilità delle doglianze stesse.

Con riferimento al primo motivo, è infatti, sufficiente osservare che il ricorrente propone, anche in questa sede, una diversa versione del fatto a fronte di una ricostruzione "in fatto" della vicenda che non merita di essere rivalutata in questa sede, per i noti limiti del giudizio di legittimità.

Va ricordato, in premessa, che l’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), come modificato dalla L. 20 febbraio 2006, n. 46, stabilisce che il ricorso per cassazione può essere proposto per "mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione", quando il vizio risulta dal testo del provvedimento impugnato ovvero da altri "atti del processo" specificamente indicati nei motivi di gravame".

Anche alla luce del nuovo testo dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), non è però tuttora consentito alla Corte di cassazione di procedere ad una rinnovata valutazione dei fatti ovvero ad una rivalutazione del contenuto delle prove acquisite, trattandosi di apprezzamenti riservati in via esclusiva al giudice del merito.

La previsione secondo cui il vizio della motivazione può risultare, oltre che dal "testo" del provvedimento impugnato, anche da "altri atti del processo", purchè specificamente indicati nei motivi di gravame, non ha infatti trasformato il ruolo e i compiti del giudice di legittimità, il quale è tuttora giudice della motivazione, senza essersi trasformato in un ennesimo giudice del fatto.

In questa prospettiva, non è tuttora consentito alla Corte di cassazione di procedere ad una rinnovata valutazione dei fatti ovvero ad una rivalutazione del contenuto delle prove acquisite, trattandosi di apprezzamenti riservati in via esclusiva al giudice del merito.

Infatti, allorchè si deduca il vizio di motivazione risultante dagli "atti del processo", non è sufficiente che detti atti siano semplicemente "contrastanti" con particolari accertamenti e valutazioni del giudicante o con la sua ricostruzione complessiva e finale dei fatti e delle responsabilità nè che siano astrattamente idonei a fornire una ricostruzione più persuasiva di quella fatta propria dal giudice. Occorre, invece, che gli "atti del processo" su cui fa leva il ricorrente per sostenere la sussistenza di un vizio della motivazione siano autonomamente dotati di una forza esplicativa o dimostrativa tale che la loro rappresentazione disarticoli l’intero ragionamento svolto dal giudicante e determini al suo interno radicali incompatibilità così da vanificare o da rendere manifestamente incongrua o contraddittoria la motivazione. Pertanto, il giudice di legittimità è chiamato a svolgere un controllo sulla persistenza o meno di una motivazione effettiva, non manifestamente illogica ed internamente coerente, a seguito delle deduzioni del ricorrente concernente "atti del processo". Tale controllo è destinato a tradursi in una valutazione, di carattere necessariamente unitario e globale, sulla reale "esistenza" della motivazione e sulla permanenza della "resistenza" logica del ragionamento del giudice.

Mentre resta precluso al giudice di legittimità, in sede di controllo sulla motivazione, la pura e semplice rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione o l’autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, preferiti a quelli adottati dal giudice di merito, perchè ritenuti maggiormente plausibili o dotati di una migliore capacità esplicativa: operazioni, queste, che trasformerebbero la corte di legittimità nell’ennesimo giudice del fatto (v., Sezione 1, 10 luglio 2007, Brusca ed altri).

Alla luce di tali principi è evidente la infondatezza delle doglianze che propongono un travisamento delle prove a fronte di un apprezzamento del materiale probatorio convenientemente sviluppato con motivazione affatto illogica o insufficiente da parte del giudice di merito.

La Corte di appello ha tenuto conto degli elementi acquisiti e ha affermato che la dinamica dell’infortunio dovesse essere ricostruita nei termini indicati dal giudice di primo grado. I giudici di merito, con motivazione logica e coerente, hanno escluso che l’infortunio abbia avuto origine dalla iniziativa del lavoratore di scendere dal tetto servendosi di un bancale posto su di un muletto, che si sarebbe ribaltato, facendo precipitare il Gu. da un’altezza di quattro-cinque metri.

Siffatte conclusioni sono state fondate, oltre che sulle dichiarazioni rese nella immediatezza del fatto dalla parte lesa e dall’altro lavoratore, cugino del primo, che aveva assistito all’incidente, valorizzando altresì le testimonianze rese dai carabinieri intervenuti sul posto immediatamente dopo l’incidente e dai funzionari dell’Asl, chiamati dagli operanti, i quali hanno concordemente dichiarato di aver notato una scala per terra, di non aver visto i presidi di sicurezza e di non ricordare di aver visto un muletto.

Il ricorrente ripropone anche in questa sede una ricostruzione del fatto non risultante dal testo della sentenza e come tale preclusa alla cognizione del giudice di legittimità, risolvendosi in una censura sulla valutazione delle emergenze fattuali della vicenda come ricostruite dal giudice di merito, pur in presenza di una motivazione logicamente argomentata.

Analoghe considerazioni valgono in merito alla doglianza di cui al secondo motivo di ricorso, concernente l’addebito formulato nei confronti del C., laddove si sostiene la non configurabilità della violazione dell’obbligo di informazione in tema di sicurezza delle scale, giacchè l’unico teste presente all’incidente aveva dichiarato nel corso del dibattimento, dopo la ritrattazione della prima versione, che il datore di lavoro lo aveva informato delle misure di sicurezza da adottare.

In via preliminare, si osserva che l’addebito contestato al C. non è l’omessa informazione del lavoratore, bensì l’omessa adozione delle misure di sicurezza previste per l’utilizzo delle scale a mano ex D.P.R. 7 gennaio 1956, n. 164, art. 8, che richiama il D.P.R. 27 aprile 1955, art. 18 per le caratteristiche di sicurezza. In particolare, la normativa di cui al D.P.R. 27 aprile 1955, n. 547, art. 18 e D.P.R. 7 gennaio 1956, n. 164, art. 8 richiede per la tutela della incolumità dei lavoratori, che le scale a mano siano sempre "sistemate e vincolate" al fine di evitare "sbandamenti, slittamenti, rovesciamenti, oscillazioni od inflessioni accentuate", quale che sia l’altezza alla quale il lavoro deve essere eseguito.

La ricostruzione dell’addebito operata in sede di merito attraverso l’analitico riferimento allo stato dei luoghi nella immediatezza dell’incidente (caratterizzato dall’assenza dei presidi di sicurezza previsti per l’utilizzo delle scale) non può, pertanto, qui essere rivalutata, solo sulla base del dissenso in proposito articolato nel ricorso, per le ragioni di principio evidenziate in premessa, tenuto altresì conto che l’attendibilità del teste, indicato peraltro dalla difesa a sostegno di un preteso adempimento di obbligo informativo da parte del datore di lavoro, è stata certamente compromessa dalla dubbia ritrattazione operata nel corso del procedimento.

Anche il terzo motivo è manifestamente infondato.

La responsabilità dell’imputato,nella qualità di datore di lavoro, è stata correttamente ricondotta dai giudici di merito all’omessa adozione delle misure di sicurezza previste per l’utilizzo delle scale a mano.

Questa conclusione, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, è coerente con il ruolo del datore di lavoro e con le responsabilità che da questo al medesimo derivano.

La decisione è in linea, in punto di diritto, con la giurisprudenza costante di questa Corte secondo la quale è principio non controverso quello secondo cui il datore di lavoro deve sempre attivarsi positivamente per organizzare le attività lavorative in modo sicuro, assicurando anche l’adozione da parte dei dipendenti delle doverose misure tecniche ed organizzative per ridurre al minimo i rischi connessi all’attività lavorativa: tale obbligo dovendolo ricondurre, oltre che alle disposizioni specifiche, proprio, più generalmente, al disposto dell’art. 2087 c.c., in forza del quale il datore di lavoro è comunque costituito garante dell’incolumità fisica e della salvaguardia della personalità morale dei prestatori di lavoro, con l’ovvia conseguenza che, ove egli non ottemperi all’obbligo di tutela, l’evento lesivo correttamente gli viene imputato in forza del meccanismo previsto dall’art. 40 c.p., comma 2, (di recente, tra le tante, Sezione 4, 8 luglio 2009, Fontanella).

Manifestamente infondata è anche l’altro profilo di censura contenuto nel terzo motivo articolato sulla pretesa abnormità del comportamento del lavoratore o di terzi.

L’eventuale imprudenza del medesimo non autorizza a farne discendere la pretesa interruzione del nesso di causalità, sia perchè in ogni caso non si è trattato di una imprudenza assolutamente inconferente rispetto alle mansioni svolte, sia perchè comunque alla base dell’infortunio vi è stata pur sempre la colpa dell’imputato afferente l’omessa adozione dei presidi di sicurezza previsti per le scale a mano, come ricostruita in fatto.

Vale il principio in forza del quale, poichè le norme di prevenzione antinfortunistica mirano a tutelare il lavoratore anche in ordine ad incidenti che possano derivare da sua negligenza, imprudenza ed imperizia, la responsabilità del datore di lavoro e, in generale, del destinatario dell’obbligo di adottare le misure di prevenzione può essere esclusa, per causa sopravvenuta, solo in presenza di un comportamento del lavoratore che presenti i caratteri dell’eccezionalità, dell’abnormità, dell’esorbitanza rispetto al procedimento lavorativo ed alle precise direttive organizzative ricevute, che sia del tutto imprevedibile o inopinabile. Peraltro, in ogni caso, nell’ipotesi di infortunio sul lavoro originato dall’assenza o inidoneità delle misure di prevenzione, nessuna efficacia causale, per escludere la responsabilità del datore di lavoro, può essere attribuita al comportamento del lavoratore infortunato, che abbia dato occasione all’evento, quando questo sia da ricondurre, comunque, alla mancanza o insufficienza di quelle cautele che, se adottate, sarebbero valse a neutralizzare proprio il rischio di siffatto comportamento.

Al rigetto del ricorso consegue, a norma dell’art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.