Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza n. 104/3/2005 depositata il 24.2.2006 e non notificata, la C.T.R. della Basilicata, decidendo sull’appello proposto da T.L., ha confermato la sentenza della C.T.P. di Matera che aveva rigettato il ricorso del contribuente avverso quattro avvisi di accertamento emessi nei suoi confronti dai Comune di Grottole per ICI relativa agli anni 1997,1998, 1999 e 2000.

A sostegno della decisione il giudice del gravame, premesso che gli atti impositivi riguardavano un ex Convento sottoposto a vincolo con decreto del Ministro dei Beni Culturali, ha dedotto che: 1) il proprietario non aveva presentato denunzia di possesso dell’immobile;

2) questo non risultava accatastato, per cui il Comune, rilevato il volume del fabbricato e individuata la categoria di appartenenza ("B") aveva accertato l’imposta applicando la disciplina relativa ai fabbricati non iscritti in catasto; 3) gli avvisi di accertamento risultavano completi di adeguata motivazione, integrata anche con l’allegazione di "una esposizione della Determinazione della rendita presunta per locali assimilabili nella categoria catastale "B" – ex Convento dei Cappuccini"; 4) la decadenza del Comune era da escludersi applicandosi all’ipotesi di omessa presentazione della denuncia ICI il più lungo termine quinquennale, e non quello triennale invocato dalla ricorrente.

Per la cassazione della sentenza di appello ha proposto ricorso il contribuente articolando quattro motivi, all’accoglimento dei quali si è opposto il Comune con controricorso.

Con successiva nota, debitamente notificata alla controparte, il ricorrente ha depositato copia autentica della sentenza, passata in giudicato, emessa dalla C.T.P. di Matera nei suoi confronti, in senso a lui favorevole, relativamente agli avvisi di accertamento notificati da Comune con riferimento al medesimo immobile, per gli anni 2001, 2002, e 2003.

Con ulteriore memoria difensiva l’intimato ha eccepito l’inammissibilità del controricorso, perchè tardivo.

All’udienza del 26 maggio 2011 la Corte ha deciso come da dispositivo, deliberando la redazione della sentenza con motivazione semplificata.
Motivi della decisione

Preliminarmente rileva la Corte doversi ritenere l’inammissibilità del controricorso perchè tardivo, risultando la procedura notificatola aver avuto inizio soltanto il 28.9.2007, rispetto a ricorso notificato il 16.4.2007.

Deve inoltre ritenersi l’irrilevanza del giudicato invocato con il documento depositato successivamente al ricorso, in quanto fondato sul disposto della L. n. 311 del 2004, art. 1, comma 337 non applicabile al caso di specie perchè successivo agli avvisi di accertamento di cui trattasi.

Analogamente irrilevanti, anche perchè nuove ed irritualmente introdotte nel processo, risultano infine le circostanze di fatto dedotte con la seconda memoria, alla quale peraltro nessuna documentazione risulta allegata.

Ciò premesso il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

1. Con il primo motivo denuncia il ricorrente il vizio di nullità della sentenza ( art. 360 c.p.c., n. 4) per omessa pronuncia in ordine alla domanda di annullamento degli atti impositivi, così come distintamente proposta, sia per carenza del potere impositivo del Comune in assenza della preventiva determinazione della rendita catastale dell’immobile da parte dell’Amministrazione Finanziaria, sia per difetto di motivazione in ordine ai vari parametri utilizzati per il calcolo dei valore del fabbricato (assegnazione della cat. B, ratio del riferimento al volume e ai metri cubi, del riferimento alla rendita presunta, della riduzione applicata per inagibilità dell’immobile, dei calcoli effettuati).

Con il secondo motivo deduce altresì il T., sia pur attraverso un più articolato sommario richiamo anche ai vizi di omessa pronuncia e violazione di legge, il vizio di motivazione della sentenza, con riferimento al mancato esame da parte del giudicante delle doglianze esposte in ricorso in ordine ai criteri di determinazione della rendita applicati dal Comune.

Le censure, ricollegandosi la seconda a quanto in buona sostanza già lamentato nella seconda parte del primo motivo, possono essere opportunamente esaminate congiuntamente e risultano tutte destituite di fondamento.

Quanto alla omessa pronuncia sulla questione relativa alla carenza del potere impositivo del Comune, deve infatti rilevarsi che la domanda della contribuente risulta dalla sentenza vagliata dal giudicante e decisa in senso sfavorevole con l’implicito riferimento alla previsione del D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 5, comma 4 laddove si afferma che "Allo stato l’immobile non risulta accatastato e tale atto ha indotto il Comune ad accertare l’imposta applicando la disciplina relativa ai fabbricati non iscritti in catasto …" (così come del resto ben compreso dalla stessa ricorrente, come facilmente può evincersi da quanto dedotto in conclusione del terzo motivo di ricorso a proposito della soluzione in diritto adottata dal giudicante).

Per quanto invece relativo alla problematica inerente il preteso difetto di motivazione degli atti impugnati, agevole è replicare che il giudice del gravame ha espressamente escluso il vizio denunciato, facendo richiamo tra l’altro all’esplicazione dei contenuti impositivi degli accertamenti, riportata nei documenti agli stessi allegati, e non essendo esso tenuto ad occuparsi singolarmente ed espressamente di tutti i profili di doglianza esposti dalla parte, ma unicamente a esporre, con congrua motivazione, immune da vizi logici, le ragioni del suo convincimento così come maturato attraverso una valutazione complessiva della fattispecie sottoposta al suo vaglio.

Esigenza questa ampiamente soddisfatta nel caso di specie, posto che, dopo il riferimento al già citato D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 5 comma 4 e quindi al criterio della "rendita dei fabbricati similari", del quale più innanzi più ampiamente si dirà, la C.T.R. si è fatto carico di ripercorre il procedimento seguito dal Comune per la liquidazione dell’imposta con il richiamo alla categoria di appartenenza dell’immobile, che non poteva che essere la "B" trattandosi di un convento, e pertanto di immobile a destinazione ordinaria per uso di alloggi collettivi; al volume del fabbricato, e quindi ai metri cubi, essendo questo il parametro di riferimento previsto dalla normativa sul catasto per la determinazione della rendita degli immobili rientranti nella categoria "B"; alla rendita catastale presunta, evidentemente calcolata alla stregua di quella prevista per immobili similari, sulla base di ulteriori criteri, espressamente indicati negli atti impugnati, e o addirittura favorevoli alla contribuente (come nel caso della riduzione prevista per gli immobili inagibili), o solo genericamente contestati (come nel caso del volume complessivo del fabbricato).

2 . Con il terzo motivo denuncia ancora il ricorrente violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 5 nonchè del R.D.L. 13 aprile 1939, n. 652, del D.P.R. n. 1142 del 1949, della L. n. 662 del 1996, art. 3, comma 58 e della L. n. 311 del 2004, art. 1, commi 336 e 337 lamentando il vizio della sentenza conseguente al mancato annullamento degli atti impositivi per carenza di potere del Comune in ordine alla determinazione della categoria e della rendita catastale del fabbricato, siccome attività devolute alla esclusiva competenza dell’Agenzia del Territorio, e necessariamente preliminari alla liquidazione dell’ICI da parte dei Comuni.

Anche questo motivo è palesemente infondato, contrastando con la chiara lettera del D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 5 comma 4 che, per i fabbricati diversi da quelli indicati nel comma 3 (come incontestabilmente è nel caso di specie) non iscritti in catasto, o per i quali sono intervenute variazioni permanenti tali da influire sulla rendita catastale, espressamente prevede che il valore, ai fini del calcolo della base imponibile per la liquidazione dell’ici, sia determinato con riferimento alla rendita dei fabbricati similari già iscritti.

E che nel caso di specie si tratti di fabbricato non iscritto in catasto, così che ricorrano tutti i presupposti per l’applicazione della citata norma, è questione di fatto risolta positivamente dal giudice di merito in sentenza, con accertamento non censurabile in sede di legittimità, e peraltro addirittura confermato dalla stessa ricorrente nell’atto di appello, secondo quanto risulta dalla trascrizione fattane dalla difesa nel ricorso in esame (v. sub quarto motivo di appello: "… Il Comune riconosce, anzi ne fa elemento fondativo del potere impositivo, che il fabbricato non risulta iscritto in catasto …").

Il contribuente con la doglianza in esame mostra di confondere l’attribuzione, anche provvisoria, di rendita catastale, che esula dai compiti dei Comuni, con il procedimento di determinazione della base imponibile previsto dalla normativa sull’ICI per il caso di fabbricato non iscritto in catasto, e che consente invece ai Comuni di calcolare il valore dell’immobile, e quindi la base imponibile, con riferimento alla rendita catastale di "altri" similari immobili.

Onde la correttezza anche su questo punto dell’impugnata sentenza.

3 . Con il quarto e ultimo motivo denuncia il ricorrente il vizio di violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 11 con riferimento al capo della sentenza relativo alla eccepita decadenza del Comune.

Anche tale doglianza è infondata dovendosi condividere quanto in proposito dedotto dal giudice di merito, e cioè che, trattandosi nella specie di omessa presentazione della denuncia lei, il termine di decadenza applicabile relativamente al potere di accertamento del Comune è quello quinquennale previsto nell’ultima parte dell’art. 11, comma 2 cit. e non quello triennale invocato dalla parte.

Al riguardo è appena il caso di rilevare che la regolare presentazione da parte del contribuente della denuncia lei relativa al terreno agricolo, non rileva ai fini del procedimento di applicazione dell’imposta sul fabbricato.

4 . La soccombenza impone la condanna del ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di legittimità, limitatamente alla discussione in udienza del ricorso.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento in favore del Comune di Grottole delle spese del presente giudizio, che liquida in Euro 400,00 di cui Euro 100,00 per spese vive, oltre accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1.- Con ricorso al giudice del lavoro la dipendente del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR) indicata in epigrafe, già facente parte del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della Scuola, esponeva di essere stata inquadrata nel profilo professionale D2, direttore dei servizi generali ed amministrativi (DSGA) con decorrenza 1.9.00 sulla base del c.c.c.n.l.

26.5.99. Sosteneva che a fini giuridici ed economici dovesse esserle riconosciuta tutta l’anzianità maturata – anteriormente a quella data – per i servizi di ruolo e non di ruolo prestati, in luogo dell’anzianità convenzionale riconosciuta ex art. 8 del c.c.n.l.

15.3.01 sulla base del sistema della "temporizzazione", facendo applicazione della più favorevole norma dell’art. 66, comma 6, del contratto collettivo del Comparto Scuola del 4.8.95, da ritenere ancora vigente.

2.- Accolta la domanda e proposto appello dall’Amministrazione, la Corte d’appello di L’Aquila con la sentenza indicata in epigrafe rigettava l’impugnazione. Riteneva la Corte di merito che la norma dell’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.01, inerente il passaggio dei responsabili amministrativi ATA alla figura di DSGA, non avesse sostituito il D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 13, il quale regolava il passaggio a qualifica funzionale superiore e prevedeva che i servizi preruolo e quelli di ruolo in carriera inferiore nel caso di specie fossero computabili ai fini della determinazione dell’anzianità giuridica.

3.- Proponeva ricorso per cassazione l’Amministrazione, che contestava l’interpretazione data dal giudice di merito alle dette fonti normative, legislative e collettive, in quanto l’inquadramento nel profilo DSGA non è conseguenza di nomina in ruolo, nè di transito da un ruolo ad altro, come richiesto dal D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4 e la fattispecie in oggetto è regolata ex uovo dalla contrattazione collettiva, con l’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.01 in sede di prima applicazione e con l’art. 87 del c.c.n.l. 24.7.03 in sede di definizione della retribuzione spettante ai dipendenti interessati al nuovo inquadramento. la dipendente non svolgeva attività difensiva.
Motivi della decisione

4.- Il ricorso è meritevole di accoglimento in ragione della giurisprudenza di questa Corte, che a più riprese ha esaminato le questioni da essi sollevate (v., tra le altre, Cass. 1.3.10 n. 4885, Cass. 2.12.10 n. 24431, Cass. 9.12.10 nn. 24912-24913-24914, Cass. 24.2.11 n. 4805).

5.- In tema di classificazione del personale ATA in regime di contrattualizzazione del rapporto di lavoro, il CCNL 4.8.95 – comparto Scuola personale non dirigente, parte normativa 1994/1997 e parte economica 1994/1995 – all’art. 51 (e annessa tabella 1), contemplava la figura apicale del "direttore amministrativo" soltanto per i conservatori e le accademie, con previsione di accesso ai possessori del titolo di studio del diploma di laurea, mentre per i restanti istituti scolastici la qualifica apicale era costituita dal "responsabile amministrativo", sostituita alla qualifica funzionale di coordinatore amministrativo, cui l’accesso era consentito anche con titoli di studio inferiori al diploma di laurea.

6.- Con il c.c.n.l. 26.5.99 – comparto Scuola personale non dirigente, parte normativa 1998/2001 e parte economica 1998/1999 – all’art. 34, viene istituito, con decorrenza 1.9.00, nel quadro dell’unità di conduzione affidata al dirigente scolastico, "il profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi (DSGA) nelle scuole ed istituti di ogni ordine e grado …" (descritto nell’annessa tabella A), con inquadramento in Area D/2; il profilo del responsabile amministrativo è collocato in Area C/1, fino al 31.8.00, quando è sostituito dal profilo del collaboratore amministrativo.

Per l’accesso al profilo professionale del DSGA detto c.c.n.l.

26.5.99 richiede il diploma di laurea (tabella B); tuttavia, "in sede di prima applica2ione" (in coerenza con la soppressione del profilo di responsabile amministrativo), anche in deroga all’obbligo della selezione concorsuale per il passaggio da un’area all’altra (nella specie da C a D) contemplato dall’art. 32, è previsto che possa accedere a detto profilo il personale con profilo professionale di responsabile amministrativo in servizio nell’anno scolastico 1999- 2000, previa frequenza di apposito corso di formazione.

7.- Al personale inquadrato nel profilo di DSGA "in sede di prima applicazione" ai sensi dell’art. 34 c.c.n.l. 26.5.99, si riferisce l’art 8 del c.c.n.l. 15.3.01, secondo biennio economico 2000/2001 del personale del comparto Scuola, così determinandone il trattamento retributivo dall’I.9.2000: stipendio iniziale del profilo di provenienza + il 70% del differenziale tra la posizione stipendiale iniziale del direttore amministrativo delle accademie e conservatori e la corrispondente posizione iniziale del responsabile amministrativo + una retribuzione di anzianità pari alla differenza tra la posizione stipendiale in godimento, comprensiva dell’eventuale assegno ad personam nonchè del rateo di anzianità in corso di maturazione, e lo stipendio iniziale del profilo di provenienza. Si stabilisce che la retribuzione così determinata "viene utilizzata, con il criterio della temporizzazione, al fine della collocazione di ciascun dipendente all’interno delle posizioni economiche del profilo di direttore amministrativo delle accademie e conservatori".

Viene quindi adottato il criterio della cosiddetta "temporizzazione", che consiste nel convertire il valore economico della retribuzione in godimento in anzianità spendibile ai fini dell’inquadramento, prescindendo perciò da quella effettiva. La disciplina è quindi nel senso che il profilo già esistente di direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori viene assunto a parametro degli aspetti economici di quello di nuova creazione.

8.- In questa prospettiva, poi, l’art. 87 del c.c.n.l. 24.07.03, comparto scuola per il quadriennio normativo 2002/2005 e primo biennio economico 2002/2003, dispone che, a decorrere dall’1.1.03, ai DSGA destinatari dell’incremento retributivo previsto dell’art. 8, comma 1, del c.c.n.l. 15.03.01 è attribuito un incremento retributivo pari al 30% del differenziale tra la posizione stipendiale iniziale del direttore amministrativo delle accademie e conservatori e la corrispondente posizione iniziale del responsabile amministrativo alla data del 1.9.2000, e dichiara che, per effetto di tale disposizione, "si realizza il completamento dell’equiparazione retributiva tra il personale appartenente all’ex profilo di responsabile amministrativo e quello del direttore amministrativo delle accademie e conservatori". 9.- Queste sono le disposizioni che sono state applicate dall’Amministrazione per determinare il nuovo livello stipendiale con decorrenza 1.9.2000 per gli inquadramenti nel profilo operati "in sede di prima applicazione", disposizione che, invece, secondo la tesi dei dipendenti interessati, dovrebbe intendersi o come non realmente derogatoria del principio generale di riconoscimento dell’anzianità effettiva, o superata dalla riaffermazione della vigenza e applicabilità della regola generale, oppure da ritenere in contrasto con principi e norme inderogabili.

10.- La tesi dei dipendenti richiama, innanzi tutto, l’art. 142, lett. f), punto n. 8, del c.c.n.l. 24.7.03, comparto scuola per il quadriennio normativo 2002/2005 e primo biennio economico 2002/2003, che stabilisce che continua a trovare applicazione nel comparto scuola l’art. 66, comma 4, del c.c.n.l. 4.08.95.

Per questa norma "restano confermate, al fine del riconoscimento dei servizi di ruolo e non di ruolo eventualmente prestati anteriormente alla nomina in ruolo e alla conseguente stipulazione del contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato, le norme di cui al D.L. 19 giugno 1970, n. 370, conv. con modificazioni dalla L. 26 luglio 1970, n. 576, e successive modificazioni e integrazioni, nonchè le relative disposizioni di applicazione, così come definite dal D.P.R. 23 agosto 1988, n. 399, art. 4".

Le richiamate norme di diritto (rese applicabili dalla fonte negoziale in linea con il principio generale di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, e. 2) hanno ad oggetto il riconoscimento del servizio prestato prima della nomina in ruolo dal personale insegnante e non insegnante. In particolare, dispone il D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 13 (Inquadramento economico – Passaggi di qualifica funzionale): "ai fini dell’inquadramento contrattuale, l’anzianità giuridica ed economica del personale dei servizi ausiliari tecnici ed amministrativi è determinata valutando anche il servizio pre-ruolo, comprensivo dell’eventuale servizio di ruolo in carriera inferiore, nella misura prevista dal D.L. 19 giugno 1970, n. 370, art. 3 conv. con modificazioni dalla L. 26 luglio 1970, n. 576, e successive modificazioni ed integrazioni. Restano ferme le anzianità giuridiche ed economiche riconosciute dalle vigenti disposizioni, se più favorevoli". 11.- Esaurita la ricognizione delle disposizioni di contratto collettivo che rilevano nella controversia, la Corte ritiene che le parti stipulanti intesero riservare ai DSGA, inquadrati in tale profilo "in sede di prima applicazione" e in deroga al requisito del titolo di studio ed alla regola dell’accesso alla qualifica di area superiore (D) mediante procedura concorsuale, un trattamento economico differenziato ed inferiore rispetto a quello che sarebbe derivato dall’applicazione delle regole generali in tema di riconoscimento dell’anzianità di servizio; regole che sono invece applicabili ai dipendenti che conseguono lo stesso l’inquadramento in base alle regole ordinarie (titolo di studio e procedura selettiva).

La finalità è quella, manifesta, di limitare l’onere finanziario dell’amministrazione correlato ad una "promozione" pressochè automatica (mero giudizio di idoneità all’esito del corso di formazione, ovvero di percorsi professionali).

12.- Non è condivisibile l’assunto secondo cui l’art. 8 del c.c.n.l. del 2001 si limiterebbe a ripetere il criterio della temporizzazione già previsto dal D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 8 e 9.

Dispone, infatti, il comma 8 che, nei casi di passaggio a qualifica funzionale superiore, viene attribuito lo stipendio iniziale previsto a "regime" per la nuova qualifica, maggiorato dell’importo risultante dalla differenza tra lo stipendio tabellare a "regime" relativo alla posizione stipendiale in godimento nella qualifica di provenienza ed il relativo stipendio iniziale; il comma 9 precisa che, qualora il nuovo stipendio si collochi fra due posizioni stipendiali, il personale interessato è inquadrato nella posizione stipendiale immediatamente inferiore, ferma restando la corresponsione ad personam di detta differenza; la differenza tra i due stipendi, previa temporizzazione, è considerata utile ai fini dell’ulteriore progressione economica.

Come si può constatare, in queste disposizioni l’applicazione del criterio della temporizzazione è limitata all’ipotesi in cui il nuovo stipendio non corrisponda a nessuna delle posizioni stipendiali. Il criterio della temporizzazione è destinato a venire in rilievo solo "ai fini dell’ulteriore progressione economica".

Dunque, non in sede di immediato inquadramento, conseguente al mutamento di qualifica, ma la temporizzazione vale solo per conferire un qualche peso alla differenza tra le due posizioni stipendiali, dato che in tale evenienza il personale viene inquadrato nella posizione inferiore.

Pertanto, il criterio della temporizzazione, nell’ambito della norma in esame, è destinato ad essere applicato solo in via residuale – precisamente solo nel caso in cui il nuovo stipendio si collochi fra due posizioni stipendiali – ed in un momento successivo all’inquadramento risultante dal mutamento di qualifica, ossia ai fini dell’ulteriore progressione economica.

Ben diversamente, nel contesto disciplinato dall’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, il criterio della temporizzazione non è nè eventuale, nè destinato ad essere applicato in una fase successiva. E’ invece il criterio di immediata applicazione, primario e necessario "al fine della collocazione di ciascun dipendente all’interno delle posizioni economiche". 13.- Quanto al disposto di cui all’ultimo periodo del D.P.R. n. 199 del 1988, art. 4, comma 13, secondo cui restano ferme le anzianità riconosciute dalle vigenti disposizioni, se più favorevoli, si tratta di previsione di carattere generale, derogata dalla speciale norma di cui all’art. 8 c.c.n.l. 2001 destinata a regolare una peculiare vicenda di inquadramento in qualifica superiore (pur da considerare equivalente, nell’ambito del sistema contrattuale di classificazione del personale nelle aree, alla previsione normativa relativa alla "carriera").

14.- Nè merita consenso la tesi secondo cui la particolare disciplina di cui all’art. 8 c.c.n.l. 2001 sarebbe stata superata dal successivo contratto del 2003, mediante l’affermazione della vigenza del principio generale della rilevanza del servizio non di ruolo e di quello prestato in qualifica inferiore agli effetti della retribuzione spettante nella nuova qualifica (art. 142, lett. f, punto n. 8, del CCNL 24/7/2003).

Questa lettura si pone in contrasto con l’art. 1362 c.c., perchè non valuta adeguatamente il dato letterale costituito dall’espressione "continua a trovare applicazione …", che vale ad escludere l’introduzione di una disposizione nuova, essendosi limitate le parti stipulanti a confermare una regola già operante. Al riguardo, deve ritenersi che la regola generale del computo dell’intera anzianità in caso di inquadramento in qualifica superiore (art. 66, comma 4, c.c.n.l. 4.8.95) era rimasta in vigore ai sensi della "norma di salvaguardia" dettata dall’art. 48 c.c.n.l. 26.5. 99 (per la quale "Le norme legislative, amministrative o contrattuali non esplicitamente abrogate o disapplicate dal presente c.c.n.l., restano in vigore in quanto compatibili") e della norma finale di cui all’art. 19 del citato c.c.n.l. 15.3.01 (per la quale "Per quanto non previsto dal presente contratto, restano in vigore le norme del CCNL 26.5.1999").

L’impostazione qui contestata si pone, altresì, in contrasto con l’art. 1363 c.c., omettendo di considerare sia il fatto che lo stesso contratto del 2001, da una parte, confermava la richiamata regola generale, dall’altra, vi derogava specificamente con le disposizioni particolari dell’art. 8; sia il disposto dell’art. 87 del contratto del 2003, che si occupa ancora una volta specificamente della peculiare vicenda della creazione del nuovo profilo di DSGA e del relativo trattamento retributivo come determinato proprio ai sensi dell’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, esplicitamente richiamato e nel quale la "temporizzazione" risulta funzionale proprio all’aggancio alla retribuzione del direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori ed al dichiarato intento di equiparazione.

Invero, l’incremento retributivo attribuito dal citato art. 87 deve necessariamente essere considerato nell’ambito della regolamentazione complessiva di cui all’art. 8 del c.c.n.l. del 2001 e la clausola in esame comprova ulteriormente come alla vicenda della creazione del nuovo profilo professionale siano dedicati discipline negoziali specifiche, non compatibili con l’applicazione delle regole generali.

15.- Destituita di fondamento è altresì la tesi secondo cui il diritto al superiore inquadramento, siccome decorrente dall’1.9.2000, doveva essere regolato dalla norma generale in tema di computo di anzianità in caso di passaggio di categoria – con la considerazione quindi della complessiva anzianità effettiva – e non dalla (pretesa) norma speciale dell’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, che non avrebbe potuto incidere retroattivamente sulla consistenza di un diritto già acquisito.

Al riguardo deve rilevarsi che il c.c.n.l. per il quadriennio normativo 1998-2001 e il biennio economico 1998-1999, pur avendo previsto l’operatività con decorrenza dall’1.9.2000 del nuovo profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi, ha omesso totalmente di disciplinare il relativo trattamento economico, come si evince in particolare dal fatto che le tabelle D1 e D2, relative agli aumenti stipendiali in vigore rispettivamente dal 1.11.1998 e dal 1.6.1999, e la tabella E, relativa alle posizioni stipendiali in vigore a regime da detta ultima data, comprendono la posizione di direttore amministrativo dei conservatori e delle accademie ma non prendono affatto in considerazione il profilo di direttore dei servizi generali ed amministrativi, il quale non può presumersi regolato ai fini economici come l’altro – pur affine – profilo, poichè tali due profili sono considerati distintamente nella tabella A (contenente l’elencazione e la descrizione di tutti i profili) e graduati diversamente, in D/l il profilo già esistente e in D/2 quello di nuova istituzione.

Tale omissione normativa, del resto, trova sistematica spiegazione nel fatto che, come già rilevato, il c.c.n.l. sottoscritto nel 1999 regolava il solo biennio economico 1998-1999, mentre per il biennio successivo, nel cui ambito avrebbe cominciato ad operare il nuovo profilo, avrebbe dovuto provvedere ai fini economici un ulteriore contratto collettivo, poi di fatto sottoscritto il 15.3.2001. Si è verificato dunque un breve vuoto normativo, che è stato colmato con giustificati effetti retroattivi appunto dall’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, il quale – è opportuno sottolineare – espressamente regola, in termini speciali e derogatori, il solo trattamento economico del personale fruente in sede di prima applicazione dell’inquadramento nel nuovo profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi. Nè alcun diritto di maggiore portata poteva ritenersi maturato sul piano economico da tale personale al momento stesso dell’entrata in vigore del nuovo inquadramento, anche nell’ipotesi di previo perfezionamento delle procedure per l’accesso al medesimo, in difetto di una parte essenziale della normativa relativa al trattamento economico.

Deve rilevarsi ancora, per completezza, che il trattamento economico assicurato dall’art. 8 del c.c.n.l.del 2001 è nettamente superiore a quello in godimento dal personale in questione prima della promozione, poichè in pratica è garantita una maggiorazione stipendiale pari al 70% del differenziale tra le posizioni stipendiali iniziali del direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori e del responsabile amministrativo (e successivamente, a seguito del CCNL del 2003, pari al 100% di tale differenziale) oltre ad una futura migliore valorizzazione, in conseguenza del nuovo e migliore inquadramento, del maturato economico eccedente il minimo tabellare acquisito nel profilo di provenienza, che è conservato senza rimanere congelato, perchè è computato ai fini dell’anzianità ai fini economici, secondo il criterio della temporizzazione.

16.- Non sussiste il denunciato contrasto, sotto i diversi profili dedotti, dell’art. 8 del CCNL del 2001 con principi e norme inderogabili.

I contratti collettivi del settore pubblico, pur nella specialità che ne caratterizza il regime giuridico (procedimento di formazione, efficacia erga omnes, rapporto con le norme di diritto), hanno pur sempre natura giuridica negoziale; di conseguenza, le clausole contrattuali sono sottratte al sindacato giurisdizionale sotto il profilo dell’opportunità delle scelte operate dai contraenti anche per quanto concerne l’equiparazione graduale di posizioni analoghe ma non identiche. Nè possono esser ipotizzati contrasti con la regola posta dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45, la quale impone, appunto, di applicare esclusivamente le disposizioni contrattuali in tema di trattamento economico – in relazione a differenziazioni operate proprio dal contratto (vedi Cass. 19 dicembre 2008, n. 29829; 10 marzo 2009, n. 5726; 18 giugno 2008, n. 16504 e 19 giugno 2008 n. 16676; Cass., sez. un., 7 luglio 2010, n. 16038).

Alla stregua del richiamato principio di diritto risultano manifestamente prive di fondamento le argomentazioni relative alla mancanza di valide giustificazioni per negare l’incidenza della reale anzianità di servizio, pur riconosciuta ad ogni altro effetto, sul trattamento economico spettante ai DSGA dal 1.9.00; alla disparità di trattamento con le altre categorie di dipendenti e, in particolare, con quelli che accedono al profilo professionale di DSGA nel periodo successivo alla "prima applicazione" di cui all’art. 34 del c.c.n.l. del 1999; al trattamento di fatto praticato ad alcuni dipendenti inquadrati in sede di prima applicazione nel profilo di DSGA con il riconoscimento dell’anzianità effettiva (si tratta, all’evidenza, di comportamenti dell’amministrazione tenuti in contrasto con il disposto dell’art. 45, cit.).

17.- Giova, infine, precisare che nella fattispecie ora in esame l’Amministrazione si vale di poteri di diritto privato ed attua una regolazione del rapporto di lavoro determinata da norme di contenuto negoziale, quali l’art. 34 del c.c.n.l. 26.5.99 che istituisce il profilo professionale DSGA e ne individua i requisiti di accesso in sede di prima applicazione, e l’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.01 che di tale profilo determina il trattamento retributivo a decorrere dall’1.9.00. Oggetto della controversia è, dunque, non l’esercizio di un potere autoritativamente diretto ad incidere sulle posizioni soggettive dei dipendenti, ma l’interpretazione che di quelle norme l’Amministrazione ha fatto nel regolare dette posizioni.

L’indagine del giudice è diretta esclusivamente alla verifica della correttezza dell’interpretazione e non anche alla censura di un (peraltro inesistente) potere autoritativo dell’Amministrazione. E’, pertanto, del tutto estranea alla presente controversia la pretesa di accertare se con l’interpretazione data alla norma collettiva – peraltro corretta, sulla base delle regole dell’ermeneutica – l’Amministrazione abbia pregiudicato un diritto di credito che si assume presente nel patrimonio dei dipendenti, con violazione delle disposizioni della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), che quel diritto tutelerebbe.

18. Conformemente a quanto affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, il ricorso va dunque accolto con conseguente cassazione della sentenza impugnata, dato che il trattamento economico spettante dall’1.9.2000 al personale ATA inquadrato in sede di prima applicazione nel profilo professionale di "direttore dei servizi generali e amministrativi", ai sensi dell’art. 34 c.c.n.l. del comparto scuola 26 maggio 1999, è regolato dalla specifica norma di cui all’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.2001, relativo al secondo biennio economico 2000-2001 dello stesso comparto. Deve, infatti, escludersi che, in forza del principio della parità di trattamento, detto personale possa invocare la più favorevole regola generale che consente il computo dell’intera anzianità di servizio maturata per il caso di inquadramento in qualifica superiore, sia perchè non è configurabile contrasto con le norme imperative, dato che il contratto collettivo non è sindacabile sotto il profilo della ragionevolezza e del rispetto del principio di parità di trattamento, sia per la specificità della situazione regolata, che nella specie è limitata alla fase del primo inquadramento nel profilo.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 1, deve provvedersi nel merito e rigettarsi la domanda.

19.- La circostanza che la giurisprudenza di legittimità qui richiamata sia intervenuta dopo la proposizione del ricorso, costituisce motivo di compensazione delle spese dell’intero processo.
P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa le sentenza impugnata e, provvedendo nel merito, rigetta la domanda, compensando tra le parti le spese dell’intero processo.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

In data 16 febbraio 2004 il Codacons segnalava alla A.G.C.M. ed alla A.G.COM vari episodi di pubblicità occulta che sarebbero avvenuti nelle puntate del 20/12/2003 e 6/1/2004 del programma "Torno sabato…e tre", e che avrebbero riguardato il film "Natale in India" e i prodotti "Grana Padano" e "Franciacorta".

Con provvedimento in data 7.4.2004 il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo dell’ A.G.COM, riferendosi ai suddetti episodi, affermava che "dall’esame delle registrazioni…in tutti e due i casi segnalati dal Codacons non si riscontra la violazione di quanto segnalato"; con lo stesso provvedimento, riferendosi ad altra presunta violazione concernente la pubblicità del libro "Il Cavaliere e il Professore", avvenuta nel corso del programma "Quelli che il calcio" del 7.12.2003, trasmetteva i verbali "per il seguito di competenza" al Dipartimento Garanzie e Contenzioso.

Il quale, con atto in data 21.7.2004, contestava alla RAI la violazione dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/1990 non solo per quest’ultimo episodio, ma anche per quelli in ordine ai quali il Dipartimento Vigilanza e Controllo aveva escluso ogni violazione, assegnando alla stessa RAI il termine di quindici giorni per la produzione delle giustificazioni.

Con delibera n. 281/04/CSP del 22.12.2004 la A.G.COM, ritenuta sussistente la violazione dell’art. 8, comma 2, l. n.223/1990 in relazione ai due episodi di pubblicità occulta denunciati dal Codacons, diffidava la RAI a cessare dal comportamento illegittimo.

Avverso l’anzidetto provvedimento e gli atti presupposti, e in particolare l’atto di contestazione del Dipartimento Garanzie e Contenzioso, la delibera dell’A.G.COM del 26.7.2001 recante il "Regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite", e la delibera della stessa A.G.COM del 7.11.2001 recante il "Regolamento in materia di procedura sanzionatorie", la RAI proponeva ricorso al TAR Lazio (n.2963/2005) denunciando i seguenti motivi:

1) incompetenza dell’A.G.COM ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia di pubblicità occulta: ciò in quanto, a seguito del d.lgs. n.74/1992 la nozione di pubblicità occulta è ricompresa in quella di pubblicità ingannevole, realizzandosi una abrogazione tacita dell’art. 8, comma 2, della legge Mammì, con conseguente attribuzione di competenza alla A.G.C.M. (la quale, ai sensi dell’art.7, comma 5, d.lgs.n.74/1992 è chiamata solo a chiedere il parere della A.G.COM.;

2) tardività della contestazione dell’addebito, siccome effettuata a distanza di circa otto mesi dalla data di trasmissione del messaggio pubblicitario, in violazione dell’art. 14 l. n.689/1981;

3) violazione degli artt. 3 e 4 del Regolamento dell’A.G.COM in materia di procedure sanzionatorie, in quanto il Dipartimento Garanzie e Contenzioso ha avviato il procedimento di contestazione dell’addebito, poi sanzionato, nonostante che su questo fosse intervenuta l’archiviazione da parte del Dipartimento Vigilanza e Controllo;

4) contraddittorietà della delibera impugnata con le motivazioni addotte dal Dipartimento Vigilanza e Controllo.

Con una successiva delibera del 12.1.2006 la A.G.COM ha irrogato alla RAI una sanzione pecuniaria per asserita inottemperanza alla precedente diffida, avendo ravvisato un ulteriore episodio di pubblicità occulta nella trasmissione di alcuni spezzoni del trailer cinematografico del film "The Clan", avvenuta in occasione del programma "Domenica in" del 13.3.2005 e del 14.3.2005.

Avverso detta delibera la RAI ha proposto altro autonomo ricorso (n.2953/2006) denunciando i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 51, comma 2, d.lgs. n.177/2005, perché il provvedimento impugnato è intervenuto senza previa contestazione degli addebiti e senza adozione della diffida;

2) violazione artt. 4, 6, 7, 9, 10 e 21 ter l.n. 241/1990, perché anche se non necessaria una previa diffida, occorreva comunque la garanzia di una qualche forma di contraddittorio;

3) inosservanza del termine perentorio per la conclusione del procedimento ex art. 4 bis del Regolamento in materia di procedure sanzionatorie;

4) illegittimità in via derivata dalla delibera A.G.COM 22.12.2004 recante la diffida a cessare dalla violazione, in quanto atto presupposto;

5) incompetenza della A.G.COM ad adottare provvedimenti repressivi della pubblicità occulta;

6) violazione del principio di leale collaborazione tra le Autorità amministrative indipendenti, in quanto la A.G.COM. ha omesso di coinvolgere la A.G.C.M. nel procedimento sanzionatorio;

7) illegittimità della delibera impugnata, non avendo tenuto conto della "naturalezza dell’evento comunicativo…", e che il tono utilizzato nella presentazione del film "The Clan" depone in senso diametralmente opposto alla sussistenza di un rapporto di committenza pubblicitaria.

Con sentenza n. 307 del 17 gennaio 2007 il TAR Lazio, sez. Terza Ter, dopo avere riunito i due ricorsi, ha così deciso:

– ha esaminato tutti i motivi del ricorso avverso la diffida dichiarando infondati i primi due e fondato il terzo, con assorbimento del quarto motivo, e pertanto ha annullato la diffida;

– conseguentemente ha annullato anche la delibera relativa alla sanzione, trovando questa il suo necessario presupposto nella pregressa diffida.

Avverso l’anzidetta pronuncia A.G.COM ha interposto appello per violazione dell’art. 3, commi 3 e 4 del Regolamento in materia di procedure sanzionatorie sostenendo:

– che la preliminare valutazione riservata al Dipartimento Vigilanza e Controllo non preclude al Dipartimento Garanzie e Contenzioso di provvedere a successive valutazioni in merito alla sussistenza o meno della violazione;

– che al Dipartimento Garanzie e Contenzioso compete in via esclusiva l’attività di valutazione giuridica della fattispecie, e l’avvio del procedimento sanzionatorio;

– che il Dipartimento Vigilanza e Controllo non aveva adottato un provvedimento di archiviazione, ma semmai una semplice proposta di archiviazione;

– che è pertanto errata la qualificazione della nota del Dipartimento Vigilanza e Controllo quale atto di archiviazione.

L’appellante ha pertanto concluso chiedendo la riforma della sentenza di primo grado con la totale reiezione del ricorso avversario.

Si è costituita in giudizio la R., la quale ha preliminarmente eccepito la inammissibilità dell’appello nell’assunto che la sentenza del TAR ha accolto entrambi i profili di censura del terzo motivo di ricorso, e cioè sia la dedotta violazione delle norme del Regolamento per le procedure sanzionatorie, che l’eccesso di potere per difetto di motivazione, mentre il gravame concerne solo il profilo della violazione delle norme regolamentari; sì che l’omessa impugnativa dell’altro profilo produce il passaggio in giudicato del capo della sentenza che ha statuito su di esso. La RAI ha poi contestato la fondatezza dell’appello e ne ha chiesto la reiezione.

Con un successivo atto difensivo la stessa RAI ha proposto appello incidentale riproponendo tutti i motivi dedotti con il ricorso introduttivo, e che il primo giudice aveva dichiarato infondati ovvero assorbiti.

Si è anche costituito il Codacons che ha esperito intervento "ad adiuvandum" in favore dell’A.G.COM instando per l’accoglimento dell’appello.

Alla pubblica udienza dell’8.4.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Secondo quanto esposto in narrativa la difesa della RAI, costituendosi in giudizio, ha eccepito la inammissibilità dell’appello per non avere l’appellante impugnato la sentenza del TAR nella parte in cui aveva accolto, oltre il motivo concernente la dedotta violazione degli artt. 3 e 4 del Regolamento dell’A.G.COM. in materia di procedure sanzionatori (approvato con deliberazione n.425/01/CONS del 7.11.2001), anche un altro autonomo profilo di censura prospettato dalla RAI nel ricorso di primo grado, vale a dire il difetto di motivazione del provvedimento del Dipartimento Garanzie e Contenzioso in relazione a quanto ritenuto nella nota del Dipartimento Vigilanza e Controllo.

L’eccezione deve essere disattesa.

Invero, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della RAI, il prospettato difetto di motivazione non assume un rilievo a sé stante nella trama della sentenza di primo grado, costituendo solo un ulteriore argomento a dimostrazione della asserita violazione del Regolamento.

Ne consegue che venendo censurata, con l’odierno atto di appello, la pronuncia relativa a tale dedotta violazione, anche il vizio di motivazione cui fa riferimento la sentenza del TAR deve ritenersi assorbito nell’oggetto del gravame.

Passando al merito, giova precisare che con il motivo di ricorso accolto dal primo giudice la RAI aveva denunciato la violazione del Regolamento nell’assunto che il Dipartimento Garanzie e Contenzioso avesse avviato il procedimento di contestazione dell’addebito per i fatti poi sanzionati, nonostante che su questi fosse intervenuta l’archiviazione da parte del competente Dipartimento Vigilanza e Controllo, con conseguente preclusione procedurale ed illegittimità derivata dell’atto di diffida dell’A.G.COM..

Il Collegio condivide la conclusione cui è pervenuto il primo giudice.

La tesi difensiva sostenuta dalla appellante A.G.COM, ma anche dal Codacons nel suo intervento "ad adiuvandum", muove dalla considerazione che l’atto proveniente dal Dipartimento Vigilanza e Controllo, con il quale non si riscontrava alcuna violazione in merito agli episodi di pubblicità occulta segnalati dal Codacons, non potrebbe qualificarsi come atto di archiviazione, e che in ogni caso al suddetto Dipartimento non competerebbe la "qualificazione giuridica" delle singole fattispecie, ma solo una "preliminare e sommaria scrematura" dei fatti segnalati dai soggetti interessati, la quale peraltro non precluderebbe al Dipartimento Garanzie e Contenzioso di procedere a successive valutazioni in merito alla sussistenza o meno della violazione.

Al fine di esattamente inquadrare il potere esercitato dal Dipartimento Vigilanza e Controllo nella fattispecie in esame, va intanto rilevato che a norma dell’art. 3 del Regolamento "il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo dispone l’archiviazione delle denuncie qualora all’esito delle verifiche i fatti segnalati non risultino fondati…"; e dispone altresì l’archiviazione delle "denunce generiche o manifestamente infondate".

Orbene, posto che al Dipartimento Vigilanza e Controllo risulta attribuito un proprio e autonomo potere di archiviazione, sebbene circoscritto ad ipotesi ben determinate ("infondatezza dei fatti", "denunce generiche", e "denunce manifestamente infondate"), può certo convenirsi che nel caso in questione l’archiviazione non poteva rinvenire la sua giustificazione nella "infondatezza dei fatti", il cui accertamento comporta (come precisato dalla difesa del Codacons) non "un esame di diritto" ma solo di "valutare la veridicità obiettiva dei fatti". Ad escludere infatti che si versi nella ipotesi della "infondatezza dei fatti" vale la considerazione che nella fattispecie non è minimamente in contestazione che gli episodi nei quali si è voluto ravvisare una espressione di pubblicità occulta si siano effettivamente verificati, e nei termini in cui sono stati descritti.

Si può altresì convenire che non si è trattato di "denunce generiche", visto che sono considerate tali secondo la norma regolamentare "le segnalazioni che si limitano ad imputare ad un soggetto fatti non circostanziati o che non contengono elementi tali da consentire l’individuazione del soggetto che si sia reso responsabile dei fatti oggetto della segnalazione". Al riguardo è indubbio che i fatti segnalati siano circostanziati e che i soggetti responsabili siano ben individuati.

Altrettanto però non può dirsi per l’ulteriore ipotesi di archiviazione prevista dal Regolamento, vale a dire per le "denunce manifestamente infondate". Le quali, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellante e dall’interveniente, presuppongono una valutazione in termini giuridici dei fatti, o, in altre parole, la qualificazione giuridica della fattispecie, come si desume anche dalla nozione che ne dà la norma regolamentare ("Si considerano manifestamente infondate le segnalazioni relative a fatti che risultano chiaramente non riconducibili alle disposizioni normative di settore").

Si deve dunque ritenere che, laddove il Dipartimento Vigilanza e Controllo ha affermato che in tutti e due i casi segnalati dal Codacons "non si riscontra la violazione di quanto segnalato", e ne ha dato ampia e completa spiegazione senza mostrare alcuna incertezza al riguardo, esso abbia inteso esercitare il potere di archiviazione espressamente riconosciutogli dal Regolamento per i casi in cui le denunce siano manifestamente infondate.

In conclusione l’atto del Dipartimento Vigilanza e Controllo non può considerarsi (per la parte relativa ai due episodi denunciati dal Codacons) come una mera "relazione" trasmessa al Dipartimento Garanzie e Contenzioso ai sensi dell’art. 3, comma 3 del Regolamento, e cioè ai fini dell’avvio del procedimento sanzionatorio, bensì quale atto formale di archiviazione nell’esercizio dei poteri attribuiti dall’art. 3, comma 5, dello stesso Regolamento. Né può rilevare in contrario che l’atto in esame non sia stato definito espressamente come atto di archiviazione, essendo ben noto che ai fini della qualificazione giuridica dell’atto amministrativo non si deve tener conto di criteri formali, bensì del potere effettivamente esercitato dalla Autorità procedente.

Dovendosi dunque riconoscere all’atto posto in essere dal Dipartimento Vigilanza e Controllo la natura e gli effetti di un atto di archiviazione, al Dipartimento Garanzie e Contenzioso era precluso l’avvio del procedimento che ha dato luogo alla diffida emessa nei confronti della RAI per violazione dell’art.8, comma 2, della legge n. 223/1990.

Il procedimento sanzionatorio dinanzi al Dipartimento Garanzie e Contenzioso richiede infatti, come presupposto di procedibilità per l’avvio del procedimento, che allo stesso sia stato trasmesso da parte del Dipartimento Vigilanza e Controllo una "articolata relazione" concernente l’avviso del direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo sulla fondatezza dei fatti contestati, così come statuito nella sentenza del TAR.

Non può essere invece consentito al Dipartimento Garanzie e Contenzioso sottoporre ad un ulteriore vaglio i fatti per i quali il Dipartimento Vigilanza e Controllo aveva escluso ogni violazione di legge, stante l’autonomo potere di archiviazione attribuito a quest’ultimo.

Per le considerazioni che precedono l’appello in esame deve essere respinto.

Ne consegue l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale proposto dalla RAI Spa.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali del presente grado di giudizio tra tutte le parti in causa, tenuto conto della complessità delle questioni dedotte.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge; dichiara improcedibilie il ricorso incidentale della RAI Spa.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. – Con ordinanza deliberata in data 7 settembre 2010, depositata in cancelleria il 9 settembre 2010, il Tribunale di Sorveglianza di Palermo rigettava l’istanza avanzata nell’interesse di S.M. della misura alternativa alla detenzione dell’affidamento in prova (in casi particolari) D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, ex art. 94. 2. – Avverso il citato provvedimento, tramite il proprio difensore, ha interposto tempestivo ricorso per cassazione il S. chiedendone l’annullamento per violazione di legge. Veniva per vero rilevato che, una volta accertata la condizione di tossicodipendenza del richiedente, di cui peraltro il Tribunale di Sorveglianza dava atto, la custodia cautelare era possibile solo in presenza di esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, nella fattispecie non ricorrenti, non avendo posto in essere il prefato comportamenti che dimostrassero l’assoluta inefficacia di misure cautelari alternative alla detenzione in carcere. Anzi le relazioni comportamentali acquisite e in atti, così come quella di sintesi, hanno dato atto di una condotta intramuraria del S. positiva e collaborativa.
Motivi della decisione

3. – Il ricorso è manifestamente infondato e deve essere dichiarato inammissibile.

3.1. – Questa Corte di legittimità ha più volte ribadito il principio secondo cui la pericolosità rende inidonea la misura ex D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94. Il legislatore, con la L. n. 49 del 2006, proprio in riferimento all’istituto dell’affidamento terapeutico, disciplinato dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94, prevede infatti al comma 4 che tale programma debba assicurare la prevenzione dei reati, così uniformandosi alla giurisprudenza di questa Corte, che più volte aveva segnalato come il giudice, ben lungi dall’accettare supinamente il programma stesso, dovesse valutare la pericolosità del condannato, la sua attitudine a intraprendere positivamente un trattamento, al fine di garantire un effettivo reinserimento nel consorzio civile (cfr. Cass., Sez. 1, 4 aprile 2001, Di Pasqua; Sez. 1^, 10 maggio 2006, n. 18517).

La Corte Costituzionale, con sentenza 5 dicembre 1997, n. 377, nel rigettare la questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 32 Cost., della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 67, in relazione alla L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 47 bis e successive modificazioni, nonchè al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 94, ha chiarito che la ratio dell’affidamento "terapeutico" di persona tossicodipendente o alcooldipendente, è quella appunto di perseguire la cura del reo, per cui il programma di recupero assume. un ruolo di centralità nella applicazione della misura vista sempre nell’ottica di un affrancamento del soggetto vuoi dalla droga e/o dall’alcool vuoi dal mondo della devianza. A fronte però di una valutazione a priori di pericolosità del condannato, il programma terapeutico diviene di per sè inidoneo ad arginare, per sua natura, le attitudini criminose del soggetto, posto che la riuscita del progetto di recupero dipende dalla collaborazione del medesimo interessato, negata in radice dalla sua stessa condizione di persona pericolosa.

Inoltre va osservato che il testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti ( D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94), nelle più recente versione offerta dal D.L. 30 dicembre 2006, n. 272, convertito con modificazioni nella L. 21 febbraio 2006, n. 49, ha sottoposto la concessione dell’affidamento in prova in casi particolari a condizioni sicuramente più rigide rispetto al passato e tali da impedire un ricorso strumentale all’istituto al fine di ottenere benefici altrimenti non concedibili, specie in relazione a scadenze di pena che non consentono la concessione di altre misure alternative. Ferma restando la natura discrezionale del provvedimento, l’art. 94 citato richiede, ai fini dell’ammissione al beneficio, oltre al fatto che la domanda provenga da un condannato tossicodipendente o alcooldipendente, anche che questi abbia in corso un programma di recupero o che ad esso intenda sottacersi e che alla domanda sia allegata una certificazione rilasciata da una struttura sanitaria pubblica o da una struttura privata accreditata attestante lo stato di tossicodipendenza o di alcooldipendenza, la procedura con la quale è stato accertato l’uso abituale di sostanze stupefacenti, psicotrope o alcoliche, l’andamento del programma concordato eventualmente in corso e la sua idoneità ai fini del recupero del condannato (comma 1). E’ del resto giurisprudenza consolidata di questa Corte (Cass., Sez. 1, 24 Maggio 1996, Bartolomeo) ritenere che l’istituto persegua l’obbiettìvo non tanto di creare una nuova figura di misura alternativa, quanto piuttosto di ampliare e parzialmente modificare l’ambito applicativo della ordinaria misura dell’affidamento in prova di cui alla L. n. 354 del 1975, art. 47. 3.2. – Alla luce di questi principi il giudice dell’esecuzione, con motivazione immune da vizi logici e giuridici, ha valutato negativamente la posizione del soggetto che si è reso responsabile in passato di numerosi episodi criminosi anche sotto falso nome, così come risultante dalle acquisite informative di Pubblica Sicurezza, segno evidente questo, secondo il logico argomentare del Tribunale di Sorveglianza, di voler perseguire intenti di recidivanza e nel contempo di sottrazione alla pretesa punitiva dello Stato.

Il giudice ha altresì correttamente ritenuta l’insufficienza e l’inaffidabilità della documentazione prodotta dall’istante (relativa alla collocazione in comunità) ritenendola non solo minusvalente rispetto al quadro valutativo non positivo dianzi indicato, ma anche meramente strumentale ai fini di accedere all’invocato beneficio, giusta la personalità del soggetto e la non ravvisata motivazione di intraprendere un effettivo recupero.

4. – Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso consegue di diritto la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e, in mancanza di elementi indicativi dell’assenza di colpa (Corte Cost., sent. n. 186 del 2000), al versamento della somma di Euro 1.000,00 (mille) alla Cassa delle Ammende.
P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento della somma di Euro 1.000,00 (mille) alla Cassa delle Ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.