Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

so.
Svolgimento del processo

1. La difesa di S.G. propone ricorso avverso l’ordinanza dell’11/11/2010 con la quale è stata respinta la richiesta di revoca o di sostituzione della custodia in carcere con misura meno afflittiva.

Richiamate le indagini, fondate su intercettazioni e successivi pedinamenti, si contesta l’univocità degli indizi per la cripticità delle conversazioni, di cui ha dato atto lo stesso Tribunale nel provvedimento impugnato, e quindi si argomenta l’insussistenza dell’ipotesi di accusa, non potendo desumersi dagli elementi in atti nè la quantità dello stupefacente eventualmente in possesso del ricorrente, non riscontrato da sequestri, nè la sua finalizzazione alla cessione.

2. Si contesta la sussistenza di esigenze cautelari, non registrandosi precedenti specifici a carico dell’imputato, e ritenendo nel concreto violato dal giudice il principio di adeguatezza. In tal senso, l’esclusione della concedibilità degli arresti domiciliari, nel presupposto che alcune condotte di cessione fossero state consumate nell’abitazione, non considera la possibilità di imposizione di specifiche restrizioni, che avrebbe consentito di superare i rilievi svolti dal Tribunale in argomento.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è inammissibile, risultando congruamente esposti e motivati gli indizi di colpevolezza, suffragati da intercettazioni, pedinamenti, controlli eseguiti sulle persone venute in contatto con S. dopo tali abboccamenti, e sorprese nel possesso di sostanze stupefacenti, sostanza appena ceduta in loro favore, come chiaramente esposto dalle stesse persone controllate, elementi concreti tutti compiutamente richiamati nell’ordinanza impugnata, e genericamente contestati nel ricorso, con considerazioni astratte, del tutto disancorate dagli specifici richiami operati nel provvedimento impugnato, e che non consentono di valutare ammissibile il ricorso, proprio riguardo alla pretesa mancanza di motivazione.

2. Se il quadro indiziario, come ricostruito nel provvedimento impugnato, risulta univoco, analogamente risulta compiutamente motivato il diniego della misura più gradata, considerato il richiamo ai procedimenti pendenti risultanti a carico dell’imputato, nonchè la natura familiare dell’attività illecita svolta, che esaustiva mente si ricava dall’esame dell’ordinanza di custodia cautelare, e dal provvedimento oggi impugnato, elementi di fatto che denotano l’assoluta inidoneità dell’alloggio familiare, ove risulta essersi svolto un cospicuo traffico da parte di tutti gli occupanti, con carattere ripetitivo e modalità accorte ed insidiose, elementi tutti che evidenziano una pervicacia nel reato che esclude l’adeguatezza della più gradata misura sollecitata. D’altro canto nel ricorso si estrapola una delle circostanze esposte per escludere la corretta valutazione di adeguatezza, omettendo di valorizzare gli ulteriori elementi esposti nell’ordinanza, che da soli sorreggono la decisione.

3. Ne consegue che il ricorso debba valutarsi inammissibile;

conseguentemente, in applicazione dell’art. 616 c.p.p. il ricorrente è tenuto al pagamento delle spese processuali e della somma in favore della Cassa delle ammende, quantificata in dispositivo.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000 in favore della cassa delle ammende.

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza del 9 dicembre 2008 la Corte d’Appello di Lecce ha confermato la sentenza del Tribunale di Lecce del 29 marzo 2006 con la quale, in accoglimento della domanda di S.G., la s.r.l. Ferrovie del Sud Est è stata condannata al pagamento in suo favore della somma di Euro 10.585,83 a titolo di differenza di trattamento di fine rapporto. La Corte territoriale ha motivato tale sentenza rigettando l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario in quanto, ai sensi dell’art. 5 cod. proc. civ. la giurisdizione va determinata con riferimento alla legge vigente all’epoca della proposizione della domanda e non a quello della maturazione dei diritti azionati, per cui, poichè il ricorso introduttivo è stato proposto in data 30 maggio 2003, va applicato il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 45, comma 17 che attribuisce al giudice ordinario le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni aventi ad oggetto questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998, e, nel caso in esame, il fatto che ha determinato la controversia è stato la determinazione del TFR il cui diritto è maturato il 1 settembre 1998 data di cessazione del rapporto. La Corte territoriale ha inoltre riconosciuto il diritto del lavoratore all’inclusione nella base di calcolo del TFR di tutte le voci retributive continuativamente corrisposte ai sensi del principio di onnicomprensività della retribuzione sancito dall’art. 2121 cod. civ. nel testo anteriore alla L. n. 297 del 1982, con conseguente nullità delle clausole contrattuali che escludono la computabilità di indennità corrisposte in via continuativa dal calcolo del TFR. Inoltre la Corte d’Appello ha riconosciuto il carattere continuativo del compenso per il lavoro straordinario e delle indennità contrattuali di trasferta, diaria e diaria parziale, sulla base delle buste paga in atti.

Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.p.a. propone ricorso per cassazione avverso detta sentenza articolandolo su due motivi.

Resiste con controricorso il S..

Entrambe le parti hanno presentato memoria ex art. 378 cod. proc. civ.
Motivi della decisione

Con il primo motivo si deduce violazione dell’art. 11 disp. gen., in quanto la Corte territoriale avrebbe erroneamente applicato i criteri di determinazione del TFR anche per il periodo anteriore al 30 giugno 1998, mentre la nuova disciplina applicata sarebbe applicabile solo per la parte del medesimo TFR maturata in epoca successiva a tale data e non in epoca in cui vigeva una disciplina pubblicistica. Con secondo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione delle norma di cui al R.D. n. 148 del 1931, artt. 26 e 27 del CCNL 23 luglio 1976, e dell’art. 2129 cod. civ., ed erronea motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia. In particolare si deduce che il citato R.D. n. 148 del 1931, art. 1 prevede che il trattamento retribuivo del personale delle aziende ferrotranviarie è disciplinato da accordi sindacali, e l’art. 24 del CCNL 23 luglio 1976 espressamente esclude che debbano essere considerati ai fini dell’indennità di buonuscita il compenso per il lavoro straordinario, e le varie indennità di trasferta, di diaria e di diaria parziale, e l’art. 4 dell’Accordo Nazionale 21 maggio 1981 esclude l’indennità di presenza dal calcolo della buonuscita.

Inoltre il lavoro straordinario feriale non avrebbe avuto carattere continuativo e le altre indennità in questione avrebbero natura di rimborso spese e non potrebbero conseguentemente essere conglobate nella retribuzione ai fini della buonuscita, mentre l’indennità di presenza sarebbe esclusa dal computo in questione per espressa disposizione dell’art. 4 dell’Accordo Nazionale 21 maggio 1981. Il primo motivo è infondato giacchè il fatto che l’indennità di anzianità vada calcolata alla data del 31 maggio 1982, quando il rapporto era di natura pubblica, non elimina il fatto che il relativo credito matura, al pari del TFR, solo alla data di cessazione del rapporto. Il secondo motivo è parimenti infondato.

Questa Corte (a partire da Cass. sez. lav., 27 giugno 1996, n. 5935) ha più volte affermato che il principio di onnicomprensività della retribuzione, sancito dall’art. 2121 c.c., (nel testo anteriore alla L. n. 297 del 1982) ai fini della determinazione dell’indennità di anzianità, poi confluita nel trattamento di fine rapporto, trova applicazione anche ai fini della liquidazione dell’indennità di buonuscita spettante agli autoferrotranvieri con diritto a pensione con conseguente nullità, ai sensi del cit. art. 2121 c.c., e dell’art. 1419 c.c., di clausole contrattuali che escludano espressamente la computabilità di indennità corrisposte in maniera continuativa o che adottino una nozione di retribuzione non comprensiva di emolumenti percepiti in maniera continuativa, come il compenso per lavoro straordinario continuativo; quest’ultimo compenso è computabile anche ai fini del trattamento di fine rapporto per il periodo successivo al 31 maggio 1982, dovendo peraltro escludersi che le clausole collettivenulle per contrarietà al principio di onnicomprensività di cui all’art. 2121 (vecchio testo) c.c., possa rivivere nel contesto normativo introdotto dalla stessa L. n. 297 del 1982.

Anche la pronunzia di cui a Cass. 5 maggio 2000, n. 5624, ha precisato che l’onnicomprensività della retribuzione da prendere a base di calcolo ai fini dell’indennità di buonuscita in favore degli autoferrotranvieri (con la conseguente inclusione di tutte le voci retributive continuativamente corrisposte) può essere derogata soltanto da contratti o accordi collettivi successivi all’entrata in vigore della L. n. 297 del 1982, e sempre che detti accordi o contratti prevedano espressamente tale deroga (conf. Cass. 1 marzo 1995, n. 2391). Non vale quindi la disposizione indicata in ricorso, di cui al CCNL del 1976, che escluderebbe la onnicomprensività della retribuzione ai fini del TFR, in quanto anteriore alla citata legge del 1982.

Al rigetto del ricorso consegue la condanna della società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso: Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio di cassazione che liquida in Euro 30,00 oltre Euro 2.000,00 (duemila/00) per onorari oltre spese generali, IVA e CPA. Così deciso in Roma, il 5 luglio 2011.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. La Fondiaria SAI s.p.a. propose opposizione all’ingiunzione fiscale con la quale il 22 dicembre 1995 l’Agenzia delle dogane (subentrata al Ministero delle finanze) le aveva ingiunto, in forza di polizza fideiussoria a suo tempo rilasciata, il pagamento della somma di L. 497.845.835 a titolo di rimborso dell’anticipazione all’esportazione di cereali, perchè indebitamente percepita dalla F.lli Pardini s.p.a. mediante girata di bollette doganali al Banco di Sardegna. L’opponente chiamò in giudizio anche il Banco di Sardegna, chiedendone la condanna al pagamento di quanto essa fosse tenuta a pagare al ministero. L’opposizione fu respinta dal Tribunale di Roma, e contro quella sentenza la società propose appello.

2. In riforma della sentenza di primo grado la corte d’appello di Roma, con la sentenza 25 luglio 2005, premesso che il ricorso all’ingiunzione fiscale era giustificato trattandosi di pretesa extratributaria, estranea all’ambito del D.P.R. n. 43 del 1988, art. 67 (tasse e imposte indirette da riscuotere mediante ruoli) e quindi all’abrogazione disposta dall’art. 130 decreto cit., e che nella fattispecie non potesse parlarsi di contratto autonomo di garanzia, accolse l’opposizione all’ingiunzione fiscale e dichiarò infondata la pretesa dell’erario, ritenendola basata sul presupposto non provato della restituzione indebita delle anticipazioni all’esportazione. La corte, dopo aver considerato che l’inserimento della clausola di pagamento "a semplice richiesta" o "a prima richiesta" o "senza eccezioni" non è decisiva per l’interpretazione del tipo di garanzia pattuita, e che il contratto autonomo di garanzia di tipo cauzionale postula la volontà di escludere ogni carattere di accessorietà all’obbligazione principale con rinuncia alle eccezioni, comprese quelle di cui all’art. 1945 c.c., valorizzò, a questo proposito il fatto che sul frontespizio si leggesse che la polizza è a garanzia dell’eventuale restituzione dell’importo anticipato ai sensi del regolamento n. 3665/87, da effettuarsi "ove risultassero insussistenti le condizioni richieste dalle disposizioni comunitarie"; e che nelle condizioni generali di assicurazioni all’art. 4 fosse previsto che "qualora ricorrano i presupposti per la restituzione delle somme" il garante rinuncia al beneficio della preventiva escussione.

3. Per la cassazione della sentenza, notificata il 26 ottobre 2005, ricorrono il Ministero e l’Agenzia delle Dogane, con atto notificato il 16 dicembre 2005.

La Fondiaria SAI s.p.a. resiste con controricorso e ricorso incidentale in cui "ripropone" rilievi e domande già sottoposti alla corte d’appello e su cui la corte territoriale non si era pronunciata.

La Banca di Sardegna s.p.a. resiste con controricorso e ricorso incidentale, e con controricorso al ricorso incidentale de La Fondiaria.

La Fondiaria e la Banca di Sardegna hanno depositato memorie.

4. I ricorsi, proposti conto la medesima sentenza, devono essere riuniti.

5. Con il ricorso principale si denuncia la violazione delle norme sull’interpretazione dei contratti, dell’art. 1342 c.c., dell’art. 8 Reg. CEE 2220/1985 e art. 5 Reg. CEE n. 3665/1987 e dell’art. 2697 c.c.. La corte territoriale, al fine di escludere il carattere autonomo della garanzia, aveva negato qualsiasi valore alla clausola aggiunta allo stampato predisposto, con cui La Fondiaria si obbligava a versare – nel termine indicato in venti giorni dall’art. 4 della parte prestampata – "l’importo della cauzione a semplice richiesta e senza riserva", clausola che avrebbe dovuto avere la prevalenza sullo stampato; e aveva invece deciso sulla base di espressioni usate nella parte prestampata, in cui la garanzia è condizionata alla sussistenza delle "condizioni richieste dalle disposizioni comunitarie", "qualora ricorrano i presupposti per la restituzione delle somme". Così facendo, peraltro, oltre a violare l’art. 1342 c.c., la corte aveva erroneamente interpretato le espressioni in questione, trascurando il loro esplicito riferimento alla normativa comunitaria, e ponendosi in contrasto con le norme comunitarie indicate, le quali assimilano la polizza fideiussoria ad una cauzione, e condizionano il potere dell’agenzia di incamerare la cauzione alla semplice esistenza di seri dubbi circa la spettanza della restituzione, sicchè a tanto dovrebbe, in ogni caso, limitarsi l’onere della prova gravante sull’erario. Senza fondamento, pertanto, la corte capitolina aveva preteso la prova da parte dell’amministrazione dell’insussistenza dei presupposti del diritto dell’esportatore alla restituzione.

6. La contro-ricorrente eccepisce l’inammissibilità del ricorso perchè diretto a sollecitare il riesame del fatto, nonchè dei documenti di causa. L’eccezione è infondata. Il ricorso n pone all’esame della corte questioni di diritto doganale comunitario, nonchè una questione di violazione di un canone ermeneutico nell’interpretazione delle clausole aggiunte manualmente ad un contratto prestampato, e da ultimo una questione di onere della prova, in relazione ad una fattispecie assunta nel modo stesso in cui è stata ricostruita dalla corte di merito. Le censure esposte sono conformi ai criteri indicati nell’art. 360 c.p.c..

7. Come risulta dall’impugnata sentenza, la polizza in questione era stata emessa a garanzia dell’eventuale restituzione dell’importo anticipato ai sensi del regolamento comunitario n. 3665 del 1987, e da effettuarsi ove risultassero insussistenti le condizioni richieste dalle disposizioni comunitarie. Nell’interpretare questa clausola, il giudice di merito ha svalutato l’impegno assunto dal garante, di pagare l’importo, di quella che pure è definita come cauzione, a semplice richiesta e senza riserva alcuna, ma non ha tenuto conto della normativa comunitaria applicabile, la quale, se adeguatamente considerata, avrebbe ridotto in modo decisivo il ruolo che nel contratto deve riconoscersi alla ricostruzione della volontà negoziale delle parti. Il fatto che la garanzia in questione sia espressamente prevista e in buona misure disciplinata dalla normativa comunitaria, infatti, per un verso delinea una figura contrattuale i cui tratti tipici sono sottratti alla libera negoziazione, e per l’altro attribuisce, nella specie, alle clausole di pagamento a semplice richiesta e senza riserve, inserite in una fattispecie legale tipica, un significato decisivo che è stato loro negato senza fondamento.

8. Per il corretto inquadramento normativo della fattispecie occorre premettere che il credito dell’esportatore alla restituzione nasce come diritto soggettivo perfetto al verificarsi del presupposto, costituito dall’esportazione dei prodotti agricoli in un paese terzo entro 12 mesi dalla data di accettazione della dichiarazione d’esportazione. Anteriormente a tale momento, l’anticipazione della restituzione costituisce una forma di finanziamento all’esportazione, vale a dire un’operazione di natura creditizia. Questa è condizionata, oltre che a controlli amministrativi, peraltro di limitata incidenza perchè inidonei a verificare fatti ancora da realizzare, alla fiducia che l’esportatore porti a compimento l’intento dichiarato, di esportare la merce in un paese terzo. In questo quadro si comprende la ragione per la quale sono sufficienti dei "seri dubbi" circa la destinazione effettiva del prodotto a ripristinare la regola per la quale la restituzione ha luogo alla condizione che il prodotto sia stato importato nel paese terzo, e quindi della documentazione dell’avvenuta esecuzione dell’esportazione, e non prima (art. 5 Regolamento CEE della Commissione, 27 novembre 1987 n. 3665/87).

9. In ordine alla qualificazione della garanzia che deve essere prestata per ottenere l’anticipazione della restituzione, e che è costituita da una polizza fideiussoria, si osserva che si tratta di una forma particolare della garanzia contemplata dall’art. 8 del Regolamento della Commissione 22 luglio 1985 n. 2220/85, e che essa è alternativa ad un deposito cauzionale da eseguire in contanti, che per l’art. 13 del citato regolamento non si considera eseguito sino a che l’organismo competente non abbia accertato che può disporre dell’importo versato, o quando non sia costituito da un assegno con particolari caratteristiche. La polizza fideiussoria, dunque, nonostante la sua natura di contratto consensuale che la differenzia dalla cauzione, contratto reale, aspirando a svolgere la stessa funzione di questa, deve consentire al creditore principale di soddisfarsi in via auto tutelare sulla somma destinata alla garanzia, anche se questa continua ad essere posseduta dal garante (così già Cass. 7 settembre 1968 n. 2899 in tema di polizza fideiussoria). La clausola di pagamento "a prima richiesta" e "senza riserve", letta nel necessario coordinamento con la norma che prevede l’istituto, non lascia pertanto alcuno spazio all’applicazione dell’art. 1945 c.c..

Ciò risulta chiaramente dall’art. 16 del Regolamento CEE della Commissione 22 luglio 1985 n. 2220, laddove stabilisce che il garante s’impegna congiuntamente e solidamente con la persona che deve soddisfare gli obblighi a versare, nei trenta giorni successivi alla domanda dell’organismo competente ed entro i limiti della garanzia, "qualsiasi somma dovuta a seguito dell’incameramento di una cauzione", dove peraltro l’affermata solidarietà, in funzione del rafforzamento della posizione dell’amministrazione creditrice, non cancella la diversità delle posizioni giuridiche dell’esportatore e del garante, obbligati in forza di titoli diversi ed autonomi.

10. A tale conclusione, del resto, questa corte era già pervenuta, esaminando una fattispecie in tutto simile a quella presente, nella sentenza 26 settembre 2008 n. 24207. In essa si afferma che il Reg.

CEE n. 3665 del 1987 contiene un regime particolarmente rigoroso, che mira a garantire che lo scopo dell’esportazione sia conseguito; che, per tale ragione, si prevede che si anticipi, al momento della dichiarazione doganale di esportazione, il versamento della somma corrispondente al diritto alla restituzione ma si pretende che, in caso d’inadempimento dell’esportatore, la restituzione della somma anticipata sia prontamente recuperata, attraverso l’istituto della cauzione, intesa come garanzia di versamento rapido e sicuro della somma erogata, ex art. 3, comma 1, lett. a, Reg. CEE n. 2220 del 1985; che il regolamento comunitario citato prevede, infatti, che la cauzione possa essere costituita in contanti (art. 8, comma 1, Reg.

CEE cit.) o sotto forma di garanzia con l’impegno, però, del garante "congiuntamente e solidalmente con la persona che deve soddisfare gli obblighi a versare, nei 30 giorni successivi alla domanda dell’organismo competente ed entro i limiti della garanzia, qualsiasi somma dovuta a seguito dell’incameramento di una cauzione"; che da tale indicazione normativa deriva che il contratto di cauzione che venga in concreto stipulato deve essere interpretato in modo da assicurare la finalità che la disciplina comunitaria persegue e cioè garantire l’eventuale restituzione dell’importo anticipato ai sensi del reg. CEE n. 3665 del 1987; che, poichè nel caso di inadempimento dell’esportatore solo il contratto autonomo di garanzia, e non il contratto di garanzia ordinario, assicura lo Stato che ha anticipato la somma, i contratti di cauzione che siano stipulati in funzione di assicurare la garanzia prevista dalle norme comunitarie, non possono che avere la natura di contratto di garanzia autonomo (conf. Cass. 10 dicembre 2009 n. 25821).

11.1. Occorre a questo punto esaminare l’eccezione della contro- ricorrente, che l’impugnata sentenza dovrebbe ritenersi passata in giudicato nella parte finale, nella quale, movendo problematicamente da premesse opposte a quella sino a quel momento sostenuta circa la natura del contratto di garanzia, si afferma che nell’ipotesi che si fosse trattato di contratto autonomo di garanzia, la pretesa dell’agenzia sarebbe ugualmente infondata, perchè dalla documentazione da essa prodotta non sarebbe dimostrata, in punto di fatto, l’esistenza di "seri dubbi" circa la destinazione finale del prodotto, che sola giustificava la richiesta di rimborso, sicchè sarebbe fondata l’exceptio doli, riconosciuta dalla giurisprudenza anche in materia di contratto autonomo di garanzia. Questa parte della sentenza, sostiene la contro-ricorrente, non sarebbe stata censurata dalle amministrazioni.

Nel contro-ricorso e nella memoria depositata, inoltre, si torna sul tema dell’exceptio doli, per sostenere che la prova di essa sarebbe stata data dalla stessa società, con la produzione di documenti pienamente probatori in base alle norme del diritto comunitario.

11.2. A questo riguardo occorre preliminarmente chiarire che, in ordine all’exceptio doli idonea a paralizzare la pretesa del creditore nei confronti del garante anche nel contratto di garanzia autonoma, l’onere della prova grava esclusivamente sul garante.

La prova medesima inoltre, nella fattispecie in esame, dovrebbe avere ad oggetto la circostanza che la merce esportata è stata recapitata a destinazione nel paese terzo, così portando a compimento il rapporto sostanziale garantito ed esaurendo la funzione della garanzia. E’ invece da escludere che essa possa vertere sul difetto, nel caso concreto, del potere dell’amministrazione doganale, creditore garantito, di chiedere il rimborso dell’anticipazione sulla base di "seri dubbi" sulla destinazione della merce: la ricorrenza dei presupposti normativi per l’esercizio del potere di revocare l’anticipazione appartiene al rapporto garantito, per definizione distinto da quello di garanzia autonoma, sicchè il pagamento eseguito dal garante in conformità del contratto legittimerebbe il solo esportatore ad agire nei confronti diretti dell’amministrazione, per far valere l’illegittimità dell’esercizio del suo potere di incamerare la cauzione.

Ora, le affermazioni che si leggono nell’impugnata sentenza, in quella parte a cui la società attribuisce valore di cosa giudicata, vertono sull’asserita inesistenza, nel materiale prodotto dall’amministrazione, di elementi che potessero giustificare "seri dubbi" sulla destinazione della merce. Il giudice di merito, pertanto, è incorso nel duplice errore di diritto di supporre che l’onere della prova dell’eccezione gravasse sull’amministrazione, alla quale potesse conseguentemente addebitarsi il suo mancato raggiungimento(errore puntualmente censurato dal ricorso in esame); e d’identificare il contenuto della prova dell’exceptio doli in circostanze di fatto attinenti allo svolgimento del rapporto sostanziale garantito (punto oggetto anch’esso di censura).

Ma ciò che rileva in questa sede è che i fatti, in relazione ai quali s’invoca la preclusione (omessa prova, da parte dell’amministrazione circa la sussistenza di seri dubbi sulla destinazione della merce), sono del tutto irrilevanti nella decisione sul ricorso, essendo stati utilizzati in sentenza solo nell’errata prospettiva, censurata con il ricorso e già respinta, che l’amministrazione avesse l’onere di provare l’esistenza di seri dubbi sulla destinazione della merce.

Nell’impugnata sentenza, invece, non v’è traccia dei documenti che la società avrebbe prodotto a dimostrazione del fatto che la merce sia stata recapitata a destinazione nel paese terzo. L’omesso esame di tali documenti non costituirebbe del resto un vizio della sentenza, posto che, dalla lettura di questa e, soprattutto, delle conclusioni di La Fondiaria SAI s.p.a. in appello, quali sono riprodotte dalla stessa società nel suo contro-ricorso, deve ritenersi certo che la società non aveva sollevato un’exceptio doli nel senso proprio, in precedenza precisato, che si tratterebbe di richiesta di pagamento prima facie frutto di comportamento abusivo e fraudolento stante l’avvenuta importazione del prodotto nel paese terzo. Un’indagine sul punto, pertanto, deve ritenersi estranea al presente giudizio.

12. Il ricorso deve essere dunque accolto in base al principio di diritto che in tema di anticipazione delle restituzioni all’esportazione di prodotti agricoli comunitari, la cauzione prestata ai sensi dell’art. 8 del Regolamento CEE della Commissione 22 luglio 1985 n. 2220, per la restituzione dell’importo anticipato all’esportatore ai sensi del regolamento comunitario n. 3665 del 1987, costituisce un contratto autonomo di garanzia, nel quale è assente l’elemento dell’accessorietà ed è inapplicabile l’art. 1945 cod. civ., salva restando l’exceptio doli, laddove la richiesta di pagamento appaia prima facie frutto di comportamento abusivo e fraudolento del beneficiario, sempre che l’avvenuta importazione del prodotto nel paese terzo sia stato tempestivamente allegato, e provato nel modo indicato dall’art. 18 del Regolamento CEE n. 3665/87 della Commissione 27 novembre 1987, nel testo modificato dall’art. 1 del Regolamento CEE n. 887/92 della Commissione dell’8 aprile 1992. 13. Il ricorso incidentale di La Fondiaria SAI s.p.a., che ripropone rilievi e domande già sottoposti alla corte d’appello e su cui la corte territoriale non s’era pronunciata, non risponde ai requisiti dell’art. 360 c.p.c., ed è inammissibile, riferendosi a domande sulle quali la corte territoriale non s’era pronunciata perchè assorbite dal rigetto della pretesa dell’agenzia, e che – laddove non fossero già precluse – sono riservate all’esame del giudice del rinvio.

14.1. Nella prima parte del suo ricorso incidentale, il Banco di Sardegna censura l’affermazione della corte territoriale, che per il rimborso dell’anticipazione delle restituzioni all’esportazione di prodotti agricoli nei paesi terzi fosse utilizzabile il procedimento per ingiunzione fiscale.

14.2. La censura non ha fondamento. Questa corte ha già avuto occasione di affermare che l’ingiunzione doganale prevista dal D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 82, che rinvia al R.D. 14 aprile 1910, n. 639, deve ritenersi sopravvissuta al disposto del D.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43, art. 130, comma 2, il quale ha abrogato tutte le disposizioni che regolavano la riscossione coattiva delle imposte mediante rinvio al detto R.D. n. 639 del 1910, e ha conservato la residuale funzione di atto impositivo con efficacia di accertamento della pretesa erariale, idoneo ad introdurre un giudizio sull’obbligazione inadempiuta (Cass. 6 settembre 2006 n. 19194, 20 settembre 2006 n. 20361, 18 giugno 2010 n. 14812). Nè rileva stabilire se le somme delle quali si discute possano essere incluse tra le entrate patrimoniali dello Stato, sebbene si tratti di contributi CEE indebitamente percepiti e dei quali lo Stato ha solo la gestione, giacchè qui il procedimento disciplinato dal R.D. 14 aprile 1910, n. 639, trova applicazione sol perchè espressamente richiamato dal D.P.R. n. 43 del 1973, art. 82, norma applicabile nella fattispecie, e non già in forza del riferimento del Decreto n. 639 del 1910 alla riscossione, in generale, delle entrate patrimoniali dello Stato. Il ricorso è pertanto, per questa parte, respinto.

14.3. Nel resto del suo ricorso, la Banca di Sardegna discute questioni attinenti al suo rapporto con La Fondiaria SAI s.p.a., non esaminate nell’impugnata sentenza e perciò inammissibili in questa sede, essendo riservate al giudizio di rinvio, nel quale la domanda di La Fondiaria SAI s.p.a. sarà presa in esame.

15. La sentenza impugnata è cassata, e la causa è rinviata alla medesima corte territoriale la quale, decidendo in altra composizione, anche ai fini del regolamento delle spese del presente giudizio di legittimità, si uniformerà al principio di diritto sopra enunciato, e adotterà i provvedimenti consequenziali anche nel rapporto tra La Fondiaria s.p.a. e la Banca di Sardegna.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il ricorso principale, dichiara inammissibile il ricorso incidentale di La Fondiaria SAI s.p.a., e rigetta nei sensi di cui in motivazione quello del Banco di Sardegna;

cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del presente giudizio di legittimità alla Corte d’appello di Roma in altra composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

I ricorrenti sono titolari di strutture sanitarie autorizzate e accreditate ed operano nell’ambito di competenza dell’ASL 5 di Oristano con la quale hanno in essere contratti per le prestazioni di laboratorio (C.A.M., M.&.P. e L.L.A.O.) radiologia e risonanza magnetica (F. e S.G.) e F. (P. e M.).

I ricorrenti espongono che dal 2007 al 2009, la Regione Sardegna, per le prestazioni di specialistica ambulatoriale, ha assegnato alla ASL 5 di Oristano le seguenti somme:

– Euro 6.890.000 per il 2007 (deliberazione G.R. 20.12.2006 n. 53/19);

– Euro 6.690.000 per il 2008 (deliberazione G.R. 20.12.2006 n. 53/19);

– Euro 6.882.064 per il 2009 (deliberazione G.R. 16.12.2008 n. 71/19 e 27.10.2009 n. 48/20).

Per l’anno 2010 la delibera G.R. 31.12.2009 n. 57/13 aveva assegnato Euro 6.400.000 ma è stata sospesa con determinazione 9.03.2010 dell’assessore regionale della Sanità fino alla rideterminazione dei tetti di spesa (avvenuta con deliberazione G.R. 28.10.2010).

Secondo l’esposizione dei ricorrenti, la ASL 5, sulla base dei dati forniti dalla Regione per il 2008, effettuava una rigorosa istruttoria sul fabbisogno e le modalità di erogazione delle prestazioni di specialistica ambulatoriale per la popolazione del suo territorio, riassunta nella relazione 23.02.2010 trasmessa all’Assessorato regionale della Sanità ai fini della nuova ripartizione del Fondo sanitario.

Con delibera G.R. 28.10.2010 n. 35/23, la Regione fissava il tetto di spesa della ASL 5 in Euro 6.700.411 per il 2010, ridotto rispetto al 2009 (Euro 6.882.000,00).

Avverso gli atti in epigrafe indicati insorgevano i ricorrenti deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

violazione ed errata applicazione degli artt. 8 e 26 della L.R. 28.07.2006 n. 10, dell’art. 2 d.lgs. 30.12.1992 n. 502, dell’art. 72 comma 3 L. 448 del 1998 e dell’art. 32 comma 8 della L. 449 del 1997, eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione;

violazione degli artt. 1 e 17 della L.R. 28.07.2006 n. 10, violazione dell’art. 8 bis del d.lgs. 502 del 1992, eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione;

violazione dell’art. 2 comma 77 della L.R. 191 del 2009 e della deliberazione della G.R. 20/7 del 19.05.2010, eccesso di potere per illogicità grave e manifesta;

violazione dell’art. 26 della L.R. 28.07.2006 n. 10, omessa acquisizione del parere della commissione consiliare competente in materia di sanità;

violazione dell’art. 3 della L. 241 del 1990, eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione.

Concludevano per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

In data 21 marzo 2011 i ricorrenti depositavano atto di motivi aggiunti per l’annullamento delle proposte contrattuali allegate alle note 8 febbraio 2011 prot. 13690 e dei provvedimenti della ASL 5 con i quali sono stati determinati i tetti di spesa per l’anno 2010.

Nell’atto di motivi aggiunti i ricorrenti espongono quanto segue.

Stante il ritardo nella fissazione del tetto di spesa del 2010 (avvenuto con la delibera G.R. 35/23 del 28.10.2010), la ASL 5, con determinazioni 26.03.2010, 2.09.2010 e 8.11.2010, invitava le strutture ad attenersi, per il 2010, ai tetti assegnati nei contratti del 2009.

Con note 8 febbraio 2011, inviava gli schemi contrattuali del 2010, nei quali il tetto di spesa risultava ridotto rispetto al 2009.

Gli atti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti vengono censurati per i seguenti motivi in diritto:

violazione ed errata applicazione dell’art. 8 quinquies del d.lgs. 30.12.1992 n. 502 e dell’art. 8 della L.R. 28.07.2006 n. 10, illegittima previsione della retroattività del nuovo contratto, violazione del giusto procedimento e del principio dell’affidamento;

illegittimità derivata dalla illegittimità della delibera della giunta regionale n. 35/23 del 28.10.2010, secondo le censure del ricorso originario.

In data 19.03.2011 la difesa dei ricorrenti depositava memoria.

In data 22.03.2011 la difesa della Regione depositava memoria.

Motivi della decisione

Una compiuta ricostruzione delle censure proposte avverso gli atti impugnati è necessaria ai fini della risoluzione della controversia.

Con il primo motivo i ricorrenti espongono che è compito della Regione programmare la spesa sanitaria assegnando, alle singole ASL, le risorse per far fronte al fabbisogno di prestazioni accertato in riferimento alla popolazione residente, nei limiti della spesa sanitaria.

Nel caso in esame la Regione si sarebbe discostata dal surriferito principio. Con deliberazione G.R. n. 35/23 del 28.10.2010 ha assegnato per il 2010/2011/2012, alla ASL 5 un tetto di spesa di Euro 6.700.411,67, per le prestazioni di specialistica ambulatoriale, inferiore al fabbisogno della popolazione residente.

Sempre a dire dei ricorrenti, la ASL 5 ha dato piena prova (con il Piano del 23.02.2010) che, sin dal 2007, il fabbisogno complessivo della popolazione residente nel suo territorio veniva soddisfatto per una quota (poco più del 50%) con il tetto di spesa assegnatole dalla Regione e, per il resto, con Euro 5.271.138,70 del Fondo sanitario con i quali venivano remunerate le altre prestazioni (sempre per pazienti della ASL 5) erogate da strutture di altre ASL.

Proseguono nelle doglianze i ricorrenti affermando che la delibera 35/23, appare illogica nella parte in cui non accoglie il Piano 23.02.2010 della ASL 5, il quale avrebbe portato a un evidente miglioramento del servizio, eliminando la mobilità passiva, senza incrementi della spesa sanitaria complessiva.

La delibera 35/23 sarebbe poi illogica tenuto conto che la ASL 5 si era anche dichiarata disponibile a erogare il 20% (pari a oltre Euro 1.000.000) della mobilità passiva attraverso le proprie strutture aziendali, con un consistente risparmio sulla spesa complessiva.

Con il secondo motivo di ricorso si fa nuovamente perno sulla questione della mobilità passiva per concludere che la delibera G.R. 35/23 del 28.10.2010 risulta illegittima in quanto, nel rigettare il Piano 23.02.2010, reitera una situazione di palese contrasto con i principi fondamentali del servizio sanitario regionale.

Con il terzo motivo i ricorrenti espongono che in attuazione dell’art. 2 comma 77 L. 191 del 2009, la Giunta regionale ha adottato la deliberazione n. 20/7 del 19.05.2010 recante "Patto di buon governo del sistema sanitario regionale – anno 2010".

La Regione ha previsto l’adozione, a livello regionale e aziendale, di una serie di misure per la razionalizzazione e al riduzione della spesa sanitaria.

Il Piano aziendale 23.02.2010, a dire dei ricorrenti, è rispettoso del Patto di buon governo, mirando alla razionalizzazione e al contenimento della spesa sanitaria, mediante l’eliminazione della mobilità passiva.

Con il quarto motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la mancata acquisizione del parere della commissione consiliare competente in materia di sanità.

Con il quinto motivo i ricorrenti si doglono del fatto che la Regione Sardegna non solo non ha accolto la richiesta della ASL 5 ma non l’ha nemmeno considerata non essendovene traccia nella delibera impugnata.

I ricorrenti sostengono che vi è solo un generico richiamo ai "piani annuali preventivi trasmessi dalle aziende sanitarie locali".

Va premessa una adeguata ricostruzione del quadro normativo di riferimento.

L’art. 32 comma 8 della L. 449/1997 dispone che "Le regioni, in attuazione della programmazione sanitaria ed in coerenza con gli indici di cui all’articolo 2, comma 5, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, e successive modificazioni, individuano preventivamente per ciascuna istituzione sanitaria pubblica e privata, ivi compresi i presìdi ospedalieri di cui al comma 7, o per gruppi di istituzioni sanitarie, i limiti massimi annuali di spesa sostenibile con il Fondo sanitario e i preventivi annuali delle prestazioni, nonché gli indirizzi e le modalità per la contrattazione di cui all’articolo 1, comma 32, della legge 23 dicembre 1996, n. 662".

L’art. 72 comma 3 della L. 448/1998 nel testo modificato dall’art. 28, l. 23 dicembre 1999, n. 488 dispone che "in attuazione di quanto disposto dall’articolo 32, comma 9, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, le regioni e le province autonome, a decorrere dal 1999 e per gli anni 2000 e 2001, assicurano l’effettiva vigilanza e il controllo sull’uso corretto ed efficace delle risorse in modo da realizzare una riduzione dell’assistenza ospedaliera erogata in regime di ricovero ordinario, anche attraverso il potenziamento di forme alternative alla degenza ordinaria, nella misura annuale non inferiore al 2,5 per cento dei ricoveri e della spesa complessiva a tal fine registrata nell’anno precedente.

L’art. 8 comma 1 della L.R. 10 del 2006 stabilisce che "le ASL definiscono gli accordi con le strutture pubbliche ed equiparate e stipulano contratti con quelle private e con i professionisti accreditati, tenuto conto dei piani annuali preventivi e nell’ambito dei livelli di spesa stabiliti dalla programmazione regionale, assicurando trasparenza, informazione e correttezza dei procedimenti decisionali. La Giunta regionale definisce appositi indirizzi per la formulazione dei programmi di attività delle strutture interessate alla stipula di accordi e contratti e predispone uno schematipo degli stessi".

La difesa della Regione eccepisce preliminarmente il difetto di legittimazione e di interesse dei ricorrenti che sarebbero portatori di interessi esclusivamente economici. Sulla base di tali interessi economici, essi, a dire della Regione, pretendono di ingerirsi in una procedura in cui sono in gioco la salute dei cittadini e le norme e gli accordi volti a contenere il forte deficit della sanità regionale, pur non essendo diretti destinatari dei provvedimenti adottati ed a fronte della mera probabilità di incrementare il numero dei clienti.

L’eccezione è infondata.

I ricorrenti sono strutture accreditate ed hanno in corso contratti con la ASL 5.

E’ del tutto evidente e, sono perfettamente condivisibili le argomentazioni svolte nella memoria depositata dai ricorrenti in data 19.03.2011, che il tetto di spesa complessivamente assegnato alle ASL, incida in via consequenziale, sui tetti di spesa che vengono loro assegnati.

Le strutture ricorrenti sono quindi legittimate ed hanno un interesse personale diretto ed attuale al ricorso, così come indubbia è la concretezza di tale interesse.

Ebbene, il Collegio ricorda che va mantenuta ferma la distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso).

La legittimazione a ricorrere presuppone la titolarità di un interesse protetto attuale, oltre che personale, e una lesione diretta, oltre che attuale, della sfera giuridica dell’interessato, in quanto il soggetto che promuove il processo amministrativo non mira al soddisfacimento del pubblico interesse compresso da un uso scorretto del potere da parte della P.A., ma piuttosto tende ad assicurarsi l’effetto favorevole al quale aspira: il bene della vita il cui mantenimento risulta pregiudicato dal provvedimento amministrativo e nei cui confronti la corretta reiterazione del potere è strumentale per rimuovere la lesione arrecata alla propria sfera giuridica (nel caso di specie, è riconoscibile l’interesse legittimo dei ricorrenti a pretendere una corretta scelta dell’Amministrazione, presentandosi le norme sulla programmazione della spesa sanitaria finalizzate all’indiretta soddisfazione dell’aspirazione degli stessi soggetti).

Nel merito il ricorso è fondato e merita accoglimento.

Deve anzitutto essere ricordato il carattere preventivo dell’atto regionale di programmazione sanitaria volto a fissare il tetto massimo annuale di spesa sostenibile con il fondo sanitario.

Tale carattere preventivo impone che l’atto stesso debba essere adottato nel corso dell’anno di riferimento. L’atto di programmazione è quindi illegittimo quando esso interviene con notevole ritardo, in modo da non assicurare una regolare ed uniforme erogazione del servizio ed un’adeguata programmazione dell’attività dei singoli operatori, perché in contrasto con la ratio della pianificazione e con gli interessi pubblici e privati che la legge ha inteso salvaguardare.

Risulta dagli atti di causa che la ASL n. 5 di Oristano ha effettuato una compiuta istruttoria circa il fabbisogno e le modalità di erogazione delle prestazioni di specialistica ambulatoriale.

Tale istruttoria sfociava nella relazione del 23.02.2010 debitamente trasmessa all’Assessorato regionale della Sanità con nota prot. 13527.

La relazione istruttoria forniva elementi chiari e dettagliati in ordine alla criticità che colpisce la ASL 5 e cioè la mobilità passiva elevata per numero e tipo di prestazioni.

La relazione concludeva significando "la reale e impellente esigenza di implementare la quota prevista da destinare alla ASL di Oristano per la specialistica ambulatoriale con aumento dei tetti di spesa assegnati secondo la riportata tabella. In tal modo l’ASL di Oristano avrebbe la reale possibilità di garantire, nel proprio territorio provinciale, la globalità della copertura assistenziale nella specialistica ambulatoriale e l’universalità e l’equità del cittadino nell’accesso alle prestazioni e ai servizi sanitari evitando così il ricorso inappropriato al ricovero ospedaliero e assicurando la centralità della persona nella programmazione dei servizi".

Ciò premesso, il Collegio ritiene fondati il primo, il secondo e il quinto motivo di ricorso.

Quanto a primo e secondo motivo di ricorso è agevole osservare che:

corrisponde al vero l’affermazione secondo cui da un punto di vista logico, prima ancora che giuridico, la ripartizione del fondo sanitario tra le singole ASL, con l’attribuzione dei tetti di spesa, risponde alla finalità di soddisfare il fabbisogno di prestazioni della popolazione residente negli ambiti territoriali di rispettiva competenza;

l’art. 26 comma 2 della L.R. 10/2006 dispone:

"La Giunta regionale individua ogni anno, sentita la Commissione consiliare competente in materia di sanità, i criteri per il riparto annuale del Fondo sanitario regionale tra le ASL tenuto conto dei livelli essenziali di assistenza e sulla base di:

a) popolazione residente, tenuto conto delle caratteristiche demografiche rilevanti ai fini dei bisogni di assistenza;

b) variabili di contesto, con particolare riferimento alle caratteristiche infrastrutturali del territorio, alla variabilità demografica stagionale e ai fenomeni di spopolamento;

c) fabbisogno di assistenza tenuto conto della domanda di prestazioni e della rete dei servizi e presidi;

d) obiettivi assistenziali e funzioni di coordinamento assegnati alle ASL dalla programmazione regionale;

la Regione con la deliberazione impugnata ha assegnato alla ASL 5 un tetto di spesa pari a Euro 6.700.411,67 non in linea con il fabbisogno della popolazione residente con ciò discostandosi del tutto dalle modalità di determinazione del fondo come stabilite dal citato art. 26 della L.R. 10 del 2006;

colgono nel segno le argomentazioni dei ricorrenti laddove esse fanno leva sulla illogicità della delibera 35/23 che, in assenza di qualunque motivazione, non accoglie il Piano 23.02.2010 della ASL 5 che avrebbe dovuto portare alla diminuzione della mobilità passiva;

è la stessa Regione a riconoscere che la determinazione del tetto di spesa è stata effettuata in difformità dai criteri sopra ricordati come si evince dalla nota prot. 5993 dell’8.03.2011 depositata in data 11.03.2011 nella quale si legge: "la definizione dei tetti di spesa per l’anno 2010 non ha potuto tenere conto delle indicazioni fornite dalla ASL di Oristano nella relazione trasmessa a febbraio 2010. Per quanto riguarda invece i tetti di spesa dell’anno in corso è in fase di avvio una procedura di revisione che si fonda sul’analisi dell’andamento della spesa a livello regionale e per singola Asl per le prestazioni di specialistica ambulatoriale eseguite nell’anno 2010, al termine della quale sulla base della domanda di prestazioni e sulla potenzialità erogativa delle strutture pubbliche e private si determinerà il nuovo tetto di spesa per l’anno 2011";

le modalità di determinazione dei tetti di spesa evidenziate nella nota citata al punto precedente, avrebbero dovuto essere state utilizzate anche al fine di adottare l’impugnata delibera 35/23 che, invece, per stessa ammissione dell’Amministrazione regionale, non ha tenuto conto né del Piano trasmesso dalla ASL di Oristano, né di una serie di indici che sono espressamente previsti dall’art. 26 della L.R. 10 del 2006.

Sono, in definitiva, fondati il primo ed il secondo motivo di ricorso.

Va da ultimo osservato che la delibera 35/23 del 28.10.2010 omette qualunque riferimento alla relazione istruttoria del 23.02.2010. E’ pertanto fondato anche il quinto motivo di ricorso.

Il ricorso per motivi aggiunti è fondato per i medesimi motivi che sono richiamati a fondamento del ricorso introduttivo.

Restano assorbite le ulteriori censure dedotte avverso gli atti impugnati.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti come in epigrafe proposti, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei limiti dell’interesse fatto valere dai ricorrenti.

Condanna la Regione autonoma della Sardegna alle spese del presente giudizio in favore dei ricorrenti che liquida in Euro 5.000/00 (cinquemila/00) oltre I.V.A., C.P.A. e restituzione contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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