Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Le parti ricorrenti chiedono l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il G.I.P. del Tribunale di Varese, con ordinanza in data 15.11.2010, rigettava la richiesta di applicazione della misura cautelare in carcere nei confronti di P.T.D. e K.V.G. A.V., indagati di associazione a delinquere finalizzata al riciclaggio di autovetture di grossa cilindrata di provenienza furtiva e dei reati satellite di riciclaggio, simulazione di reato, falso in documenti di identità e truffe ai danni delle compagnie assicurative, ritenendo mancare gravi indizi di reità e il pericolo di fuga. Il Tribunale del riesame di Milano, con ordinanza in data 28.3.2011, in riforma del provvedimento, impugnato dal P.M., disponeva la misura cautelare in carcere nei confronti di P. T.D. e degli arresti domiciliari nei confronti di K. V.G.A.V.. Proponevano ricorso per cassazione i difensori di entrambi gli indagati. Nell’interesse di P.T. D. venivano dedotti violazione di legge e difetto di motivazione con riferimento alla ritenuta sussistenza dei gravi elementi di responsabilità e sulle esigenze cautelari, ritenendo non sussistente nè pericolo di fuga, nè quello di reiterazione dei reati, il difensore di K.V.G.A.V. deduceva i seguenti motivi:

a) violazione di legge e difetto di motivazione in riferimento alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, stante le incongruenze nelle dichiarazioni del "collaborante" I.G., soltanto "de relato" riferite alla ricorrente, senza validi riscontri individualizzanti, mancando la prova della consapevolezza della presunta falsità dei documenti, evidenziando cole l’indagata fosse solo trasportata e non conducente delle auto oggetto di riciclaggio, ad eccezione di un unico caso (passaggio del porto di (OMISSIS)) in cui guidava la propria autovettura Porche.

Con riferimento all’utilizzo del conto corrente del correo C., evidenziava che, essendo quest’ultimo convivente della ricorrente, la stessa utilizzava il predetto conto corrente per esigenze personali e non per fini criminali, deducendo la inattendibilità del coimputato I.;

b) erronea valutazione logica sulla sussistenza delle esigenze cautelari sotto tutti profili di cui all’art. 274, lett. a), b) e c), con particolare riferimento ai pericoli di reiterazione dei reati e di fuga, ritenuti insussistenti. Il difensore di P.T.D. presentava memoria difensiva evidenziava come fosse in attesa di valutazione una proposta di patteggiamento di anni uno, mesi quattro di reclusione e Euro 1.600 di multa in coerenza con le pene già patteggiate dagli altri coimputati che sono stati tutti rimessi in libertà.

Motivi della decisione

1) I motivi, dedotti da entrambi i ricorrenti, relativi alla insussistenza dei gravi indizi di reità in relazione a tutti i reati rispettivamente ascritti, vanno disattesi. Le risultanze investigative hanno evidenziato, in particolare, come il P. fosse il referente delle esportazioni di autovetture di provenienza delittuosa verso la (OMISSIS), ripulite per essere reimmatricolate in Italia e in alcune occasioni riportate all’estero e denunciate falsamente rubate in Italia, come evidenziato dalle non equivoche dichiarazioni del coindagato I.G. in sede di spontanee dichiarazioni in data 21.10.2010 e 26.10.2010 che hanno fornito riscontro alle ipotesi investigative trasfuse nei capi di imputazione (pag. 15) affermando, in particolare, che il C. gli aveva riferito che aveva lavorato con tale Daniel, un ragazzo rumeno, per portare macchine verso la Romania, accordandosi anche con lo stesso per la ripartizione dei profitti.

Nei confronti di K.V.G.A.V. è emerso che la stessa che la stessa provvedeva sistematicamente a tradurre e asseverare tutti i documenti degli autoveicoli per la loro immatricolazione in Italia, occupandosi anche (insieme al convivente C.) di condurre alcune auto in (OMISSIS) (pag. 13 ord.), era unico titolare del CC acceso presso la filiale di (OMISSIS) della Banca Popolare di Lodi su cui era stato accreditato l’indebito indennizzo assicurativo di Euro 86.000 per un asserito furto di auto e lo stesso conto corrente veniva utilizzato dal C. per pagare con carta di credito il rilascio di duplicati di chiavi e schede tecniche riferite a veicoli BMW ritirati presso la Nuova Trebicar di (OMISSIS), prestandosi alla commissione di truffe specificamente indicate nel’ordinanza impugnata (pag. 13).

Ulteriori elementi di colpevolezza, nei confronti di entrambi i ricorrenti, sono emersi dal contenuto delle conversazioni intercettate, riportate dal Tribunale di Varese (pag. 13-14) Anche in relazione alla ipotizzata associazione criminale il Tribunale del riesame ha evidenziato il grave quadro indiziario nei confronti degli indagati evidenziando la suddivisione dei ruoli tra gli indagati, ognuno dei quali faceva affidamento sull’attività degli altri, con utilizzo di modalità ripetitive e costanti quali il prelevamento dei veicoli detenuti in leasing da soggetti residenti nei paesi dell’est, l’immatricolazione degli stessi in Italia attraverso falsi documenti, la richiesta del duplicato delle chiavi, la rivendita al’estero e la falsa denuncia di furto per conseguire l’indennizzo assicurativo. Il coimputato I., con riferimento ad uno specifico episodio di truffa ai danni di un mobilificio ha affermato che la K. era perfettamente al corrente e partecipe dei fatti criminosi.

Gli argomenti proposti dai ricorrenti costituiscono, in realtà, solo un diverso modo di valutazione dei fatti, ma il controllo demandato alla Corte di cassazione è solo di legittimità e non può certo estendersi ad una valutazione di merito.

2) Il ricorso di entrambi i ricorrenti appare, invece, fondato con riferimento alla ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari, ai fini della emissione delle misure cautelari.

Il Tribunale ha ritenuto insussistente il pericolo di inquinamento probatorio, in quanto le indagini si erano concluse nè risulta che gli imputati abbiano posto in essere condotte atte a turbare il processo formativo della prova. Con riferimento al pericolo di reiterazione di reati lo stesso va valutato, logicamente, non solo con riferimento ai singoli imputati, ma anche in relazione agli altri partecipi all’associazione, in quanto ognuno dei coimputati svolgeva uno specifico compito che consente di formulare tale prognosi con riferimento anche ai ruoli degli altri coimputati.

Il Tribunale, con riferimento al pericolo di fuga nei confronti del P., lo ha esaminato senza prendere in esame la residenza in Italia del prevenuto e la possibile sussistenza di uno stabile lavoro, mentre, con riferimento ad entrambi i coindagati non risulta formulata alcuna prognosi sulla pena da irrogare in concreto e sulla possibilità per ciascun indagato, di usufruire della sospensione condizionale della pena, circostanza che potrebbe influire sul pericolo di fuga.

La Corte territoriale dovrà, quindi, esprimere una prognosi sull’entità della pena che potrà essere irrogata a conclusione del giudizio di merito il divieto di ordinare la custodia in carcere se il giudice ritiene che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della pena, e perciò possa essere irrogata una pena non superiore ai due anni di reclusione, stabilito dall’art. 275 c.p.p., comma bis, va coordinato con l’art. 274 c.p.p., lett. b), che, nell’ipotesi di fuga o di pericolo di fuga, espressamente vieta tutte le misure cautelari, se il giudice reputi che possa essere inflitta una pena non superiore ai due anni di reclusione. Va, conseguentemente, annullato il provvedimento impugnato nei confronti di entrambi gli imputati, con rinvio al Tribunale di Milano per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata, nei confronti di P.T.D., K.V.G.A.V., con rinvio al Tribunale di Milano per nuovo esame.

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Svolgimento del processo

Con ricorso depositato il 7/12/05 D.D.G., premesso di essere stata alle dipendenze della Max Moda s.r.l. dal (OMISSIS) come commessa in un negozio, esponeva di essere stata costretta da un serio malore a recarsi il (OMISSIS) a Pronto Soccorso dell’Ospedale di (OMISSIS), ricevendo la diagnosi di probabile gravidanza allo stato iniziale.

Aggiungeva che il (OMISSIS), mentre si trovava sul posto di lavoro, avvertendo dolori lancinanti al basso ventre con emorragia, telefonava al datore di lavoro e, nonostante segnalasse l’emergenza e la necessità di recarsi in ospedale, quest’ultimo le diceva di attendere.

Soggiungeva di avere successivamente chiamato sia il proprio marito, al fine di farsi accompagnare in ospedale, sia una collega di lavoro, tale S.L., al fine di richiederne la presenza in sua sostituzione al negozio.

Precisava, ancora, di essersi recata, dopo l’arrivo della collega, all’ospedale, dove le veniva diagnosticata una minaccia di aborto, con prescrizione di riposo assoluto per sei giorni; di avere trasmesso al datore di lavoro il certificato medico attestante lo stato di malattia, che veniva però rifiutato; di essersi vista recapitare lettera di licenziamento con decorrenza dal (OMISSIS), che faceva riferimento ad un preteso abbandono del negozio senza avere previamente avvisato il datore di lavoro, affidandolo a persona estranea all’azienda.

Tanto esposto, evidenziato che il licenziamento le era stato intimato durante lo stato di gravidanza in violazione del D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 54 ( L. n. 1204 del 1971, art. 2), chiedeva al Tribunale di Cosenza che venisse dichiarata la nullità del licenziamento con condanna della società a reintegrarla nel posto di lavoro ed a corrisponderle un’indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino all’effettiva reintegra – in ogni caso non inferiore alle cinque mensilità – oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali, ed al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali; in via subordinata, chiedeva che fosse ordinata la propria riassunzione e disposta la condanna della controparte al pagamento dell’indennità L. n. 604 del 1966, ex art. 8, nella misura massima.

Si costituiva la convenuta società, chiedendo il rigetto del ricorso e deducendo che la ricorrente aveva senza autorizzazione affidato il negozio a persona estranea, pur essendo stata autorizzata a chiuderlo e ad allontanarsi. Affermava la sussistenza di una giusta causa di licenziamento, contestando che la S. fosse una propria dipendente e di avere avuto conoscenza al momento del licenziamento dello stato di gravidanza della ricorrente. Ammessa ed espletata la prova testimoniale, l’adito Tribunale dichiarava la nullità del licenziamento, condannava la società resistente a ripristinare il rapporto di lavoro e a corrispondere alla ricorrente le retribuzioni maturate dal momento del licenziamento sino all’effettiva reintegra, oltre rivalutazione e interessi legali, e alla rifusione delle spese processuali.

Proponeva appello alla decisione la Max Moda s.r.l. chiedendone la riforma ed il rigetto di tutte le proposte domande.

Si costituiva la D.D., resistendo al gravame, di cui chiedeva il rigetto.

Con sentenza del 23 ottobre-30 dicembre 2008 l’adita Corte d’appello di Catanzaro, ritenuto che la situazione di fatto, così come esposta dalla lavoratrice, risultava accertata e che pertanto corretta era stata la decisione del primo Giudice, rigettava il gravame.

Per la Cassazione di tale pronuncia ricorre la Max Moda s.r.l. con tre motivi.

Resiste D.D.G. con controricorso.

Motivi della decisione

Con il primo mezzo d’impugnazione la ricorrente società, denunciando omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio ( art. 360 c.p.c., n. 5), lamenta che la Corte di Appello sarebbe incorsa nel dedotto vizio laddove, nonostante risultasse dimostrato mediante prova scritta (libro matricolare e visura carnevale della società) e orale (testimonianze rese da Sp. P. e S.L.) che la signora C.G. – alla quale era stata attribuita la scelta della sostituta ( S. L.) della D.D. – fosse completamente estranea alla società ricorrente, aveva affermato che la C. era dipendente della società Max Moda, svolgendo la sua attività di commessa presso un altro negozio della società medesima.

Secondo la ricorrente quindi vi sarebbe omessa motivazione su tale dato controverso.

Con il secondo motivo la ricorrente, denunciando contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio ( art. 360 c.p.c., n. 5), lamenta che la Corte d’appello sarebbe incorsa nel denunciato vizio in relazione alla scelta della sostituta ( S.L.) della D.D. attribuita dalla Corte di merito alla C., commessa addetta al negozio (OMISSIS); ciò in quanto in un "primo dictum" si afferma nella sentenza che tale scelta sarebbe imputabile a Max Moda srl in quanto la C. era ritenuta sua dipendente, mentre in un "secondo dictum" si afferma che tale scelta sarebbe stata compiuta nell’ambito di non meglio precisate aziende facenti capo a M.L. – amministratrice di Max Moda srl.

I due motivi, da trattarsi congiuntamente perchè strettamente connessi, sono infondati.

Invero, la Corte territoriale, dopo avere opportunamente riprodotto gli addebiti contenuti nella lettera di licenziamento ("Lei ha abbandonato il posto di lavoro senza avvisare il datore di lavoro e per avere affidato a persona estranea il locale"), si è preoccupata, di verificare, in relazione a detti addebiti, la legittimità del licenziamento, riportandosi al materiale probatorio acquisito, ricostruendo gli avvenimenti, come segue.

Circa il primo addebito contestato, la D.D., avvertito il malore dipendente dal suo stato di gravidanza, lasciava il posto di lavoro, non senza, però, avere avvisato l’amministratrice, sig.ra M., tant’è che poco tempo dopo l’allontanamento dal negozio, lasciato affidato alla S., arrivarono " P. e la sig.ra M.", la quale chiedeva alla prima cosa fosse successo; circostanza, questa, sufficiente a dimostrare che sia Sp. sia la M. erano a conoscenza, e dunque erano stati avvisati, della necessità della D.D. di allontanarsi dal negozio.

Sul secondo punto contestato – "avere affidato il negozio a persona estranea all’azienda" la Corte territoriale ha acclarato che la ricorrente chiamò per telefono l’altro negozio facente capo alla stessa società, e che dopo poco tempo giunse la sig.ra S. prendendo in affidamento il negozio sino all’arrivo della amministratrice e dello Sp.. Secondo la stessa S., essa era una cliente abituale e trovandosi occasionalmente nel negozio venne mandata dalla C., altra dipendente della società, che era al lavoro in quel momento nel negozio, a sostituire temporaneamente la D.D..

Orbene, la Corte territoriale, sulla base di siffatta ricostruzione degli avvenimenti, ha cocrentemente argomentato -replicando cosi alle obiezioni dell’appellante, reiterate in questa sede con i motivi di censura- come fosse irrilevante se la S. fosse solo una cliente o, invece, una collega della D.D. (e quindi evidentemente non denunciata come dipendente), essendo stato, in ogni caso, il negozio affidato, per iniziativa della D.D., a persona che una dipendente della società (la C.) aveva mandato espressamente a rilevare la prima.

La Corte d’appello di Catanzaro, dunque, confermando la decisione di primo grado, ha ritenuto illegittimo il licenziamento intimato alla D.D., esaurientemente motivando in relazione ad entrambi i fatti addebitati ed in applicazione del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, art. 54, commi 2 e 5.

Quest’ultimo profilo è oggetto del terzo motivo di ricorso con cui si lamenta che la Corte territoriale abbia dichiarato nullo il licenziamento in quanto "intimato in periodo di gestazione e senza giusta causa", ritenendo assolto l’onere di rendere edotto il datore di lavoro dello stato di gravidanza della lavoratrice attraverso la comunicazione di tale stato di gravidanza al datore di lavoro, prima del recesso, ad opera di persona che, lungi dall’essere un rappresentante o un dipendente qualificato del datore di lavoro, sia a quest’ultimo del tutto estranea.

Anche questo motivo è infondato.

Invero il Giudice a qua, per quanto attiene alla conoscenza dello stato di gravidanza della ricorrente da parte della M., ha osservato che la S. ne aveva reso edotti la M. e il figlio, quando giunsero al negozio, dopo che la D.D. era andata in Ospedale.

Pertanto, anche a prescindere dal fatto che la ricorrente avesse giù avvisato alcuni giorni prima lo Sp. della probabile gravidanza e, comunque è il caso di aggiungere – dalla ricorrenza dell’oggettivo stato di gravidanza, era certo che al momento dell’intimato il licenziamento, la M. sapeva della condizione della D.D., per cui il licenziamento, intimato in periodo di gestazione e senza giusta causa, doveva ritenersi nullo, con le conseguenze stabilite dal Tribunale.

Non ravvisandosi nell’iter argomentativo adottato dalla Corte di Catanzaro le violazioni ed i vizi denunciati, il ricorso va rigettato.

Le spese del presente giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese di questo giudizio, liquidate in Euro 20,00 oltre e Euro 3.000,00 per onorari ed oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A..

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Svolgimento del processo

1.- La sentenza attualmente impugnata accoglie l’appello di P. E. avverso la sentenza del Tribunale dell’Aquila n. 569 del 21 dicembre 2007 e, per l’effetto, condanna il Ministero dell’Istruzione e l’Istituto comprensivo di Montereale a corrispondere alla P. la retribuzione relativa alle mensilità di luglio e agosto 2001, per tutti gli istituti, a riconoscere la relativa anzianità ai fini giuridici, a corrispondere gli interessi legali maturati e a rimborsare le spese legali dei due gradi, nell’importo ivi determinato.

La P., sul presupposto di aver stipulato, in qualità di collaboratore scolastico, un contratto di lavoro a tempo determinato (per supplenza temporanea) con decorrenza antecedente il 31 dicembre 2000, prorogato alla originaria scadenza per il periodo dal 23 febbraio 2001 al 30 giugno 2001 con l’Istituto comprensivo di Montereale, ha chiesto la dichiarazione dell’avvenuta cessazione del rapporto il 31 agosto 2001 (anzichè il 30 giugno 2001), con la condanna degli enti convenuti al pagamento delle relative differenze retributive e con tutte le consequenziali pronunce.

Il Tribunale dell’Aquila ha respinto la domanda, in base alla riscontrata assenza di un posto "vacante e disponibile" in organico alla data del 31 dicembre 2000.

La Corte d’appello dell’Aquila, riformando la sentenza di primo grado, pone a base della propria decisione il rilievo fondamentale secondo cui non essendovi una base legale di distinzione tra "organico di fatto" e "organico di diritto", visto che il contratto in oggetto è stato stipulato per coprire un posto vacante sia pure di fatto la relativa disciplina non può non essere rinvenuta nella L. 3 maggio 1999, n. 124, art 4, comma 1 e nel D.M. n. 430 del 2000, in materia di supplenze annuali di posti vacanti, secondo cui il rapporto di lavoro del supplente che abbia ricoperto un posto in istituto scolastico vacante e disponibile entro il 31 dicembre, ha termine il successivo 31 agosto e non il 30 giugno, come sostiene l’Amministrazione.

2- Il ricorso proposto dal Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca, in proprio e per l’istituto comprensivo di Montereale, domanda la cassazione della sentenza sulla base di un unico motivo.

P.E. non svolge attività difensiva.

Motivi della decisione

1.- Con l’unico motivo di censura i ricorrenti, deducendo violazione della L. n. 124 del 1999, art. 4, pongono il seguente quesito di diritto: "se alla copertura di un posto per fronteggiare esigenze particolari e straordinarie dell’anno scolastico, ed in assenza di una vacanza nello organico di diritto l’Amministrazione scolastica debba provvedere mediante conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche a norma del secondo comma della L. n. 124 del 1999, art. 4 e non mediante supplenze annuali, ai sensi della L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 1 (disposizioni applicabili al personale amministrativo tecnico e ausiliario ai sensi del comma 11 della medesima normativa), dovendosi definire tale posto disponibile di fatto ma non vacante, essendo determinato sul c.d. organico di fatto e non già di diritto". 2- La censura è fondata, per considerazioni analoghe a quelle già espresse da Cass. 17 ottobre 2011, n. 21435, riguardante una consimile controversia.

Occorre premettere che nella specie risulta accertato che il posto ricoperto dalla P. risultava istituito nell’organico di fatto ed era privo di titolare.

E’, altresì, incontestato che l’organico di fatto è quello che si forma all’interno dell’Istituto scolastico all’inizio dell’anno scolastico e a seguito della popolazione scolastica che risulta iscritta, mentre l’organico di diritto è costituito dall’insieme del corpo docente e/o del personale ATA che il Ministero assegna ad un determinato Istituto scolastico in base alla popolazione scolastica che istituzionalmente dovrebbe essere iscritta presso quell’istituto.

La L. n. 124 del 1999, art. 4, che disciplina le "supplenze", ai primi tre commi testualmente dispone:

"1. Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, qualora non sia possibile provvedere con il personale docente di ruolo delle dotazioni organiche provinciali o mediante l’utilizzazione del personale in soprannumero, e semprechè ai posti medesimi non sia stato già assegnato a qualsiasi titolo personale di ruolo, si provvede mediante il conferimento di supplenze annuali, in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale docente di ruolo.

2. Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento non vacanti che si rendano di fatto disponibili entro la data del 31 dicembre e fino al termine dell’anno scolastico si provvede mediante il conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche. Si provvede parimenti al conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche per la copertura delle ore di insegnamento che non concorrono a costituire cattedre o posti orario.

3. Nei casi diversi da quelli previsti ai commi 1 e 2 si provvede con supplenze temporanee".

Lo stesso art. 4, al comma 11, stabilisce, poi, che le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano anche al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA).

Ritiene questa Corte che l’esplicito riferimento, nei primi due commi della norma in esame, ai posti vacanti (comma 1) e non vacanti (comma 2) e, quindi, al concetto giuridico di "vacanza" del posto implica che la relativa disciplina debba essere riferita necessariamente a quei posti previsti in pianta organica – c.d. di diritto – dal Ministero per un determinato Istituto scolastico ricopribili o ricoperti da un titolare.

Nella specie, invece, non si tratta di un posto vacante ovvero non vacante ma disponibile di fatto previsto nella pianta organica predisposta dal Ministero, bensì di una carenza di fatto venutasi a creare in ragione della popolazione scolastica che risulta iscritta.

In tale ipotesi questa Corte ritiene che sia applicabile il precitato della L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 3, in virtù del quale "Nei casi diversi da quelli previsti ai commi 1 e 2 si provvede con supplenze temporanee".

Si tratta di fattispecie residuale destinata a regolamentare tutti quei casi in cui, come quello in esame, la supplenza non sia riferibile ai posti assegnati dal Ministero – c.d. pianta organica di diritto – ad un determinato Istituto scolastico che come tali possono essere considerati vacanti e non vacanti.

In continuità con quanto deciso nella citata Cass. 17 ottobre 2011, n. 21435, si deve, quindi, ribadire il seguente principio di diritto:

per il personale della scuola, della L. n. 124 del 1999, art. 4, commi 1 e 2 – che prevedono, rispettivamente, la supplenza annuale e temporanea del personale docente e (per il richiamo operato dal successivo comma 11 dello stesso art. 4) del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) – si riferiscono ai soli, posti vacanti e non vacanti ma disponibili di fatto, che siano previsti nella pianta organica formata dal Ministero. Invece, per i posti non previsti in pianta organica, perchè individuati dagli organi dell’Istituto scolastico all’inizio di ciascun anno scolastico in considerazione degli iscritti, si applica l’art 4, comma 3, della stessa legge, che disciplina la supplenza temporanea.

Pertanto, come si è detto, nella specie, è stata correttamente fatta applicazione della normativi sulla supplenza temporanea, visto che il posto attribuito alla P. non era previsto nella pianta organica formata dal Ministero, 3- Il ricorso, pertanto, va accolto e la sentenza impugnata, che si fonda su di un dive principio di diritto, va cassata. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, decidendosi, ex art. 384 cod. proc. civ., comma 2, nel merito, la domanda va respinta.

La natura delle questioni trattate, la difformità delle soluzioni adottate dai Giudici del merito e l’epoca recente cui risale la giurisprudenza di legittimità che ha esaminato le questioni stesse, giustificano la compensazione delle spese dell’intero processo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta la domanda di P.E.. Compensa, tra le parti, le spese dell’intero processo.

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