Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con la decisione indicata in epigrafe il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, adito per l’ottemperanza del decreto del Presidente della Regione che aveva riconosciuto il diritto del personale regionale al calcolo degli incrementi previsti dalla L.R. n. 19 del 1991, art. 5, commi 1, 4 e 6, e dal D.P.Reg. 30 gennaio 1993, art. 8 negli aumenti periodici di stipendio e condannato la p.a. alle relative differenze, accoglieva il ricorso, ritenendone preliminarmente l’ammissibilità, e per l’effetto nominava l’Assessore alla Presidenza della Regione per lo svolgimento degli incombenti relativi all’esecuzione del predetto decreto.

1.1. In particolare, la decisione qui impugnata riteneva ammissibile il giudizio di ottemperanza, rilevando che la disciplina del ricorso straordinario al Presidente della Regione, modellato su quella prevista per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, si differenzia per aspetti rilevanti da quella dettata per gli altri ricorsi amministrativi; sottolineava, al riguardo, che la garanzia del contraddittorio è assicurata in modo più puntuale, essendo previsto, a carico del ricorrente, l’obbligo di notificare il ricorso nei modi e nelle forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali ad almeno uno dei controinteressati, ed essendo a questi ultimi assegnato un termine per presentare deduzioni e documenti ed eventualmente per proporre ricorso incidentale; nè minore rilievo riveste la circostanza che la decisione del ricorso sia preceduta da un parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa, che costituisce espressione di un’attività di pura e semplice applicazione del diritto oggettivo (come riconosciuto anche dalla Corte di Giustizia in relazione al parere espresso dal Consiglio di Stato nell’ambito della disciplina generale del ricorso straordinario al Capo dello Stato), così come peculiare è, infine, la disciplina dei rapporti con la tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, regolata secondo il principio di alternatività; principio che comporta l’inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo proposto contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria, sia per il ricorrente che per i controinteressati che non si siano avvalsi della facoltà di chiedere la decisione del ricorso in sede giurisdizionale, e ha significativi riflessi sull’impugnazione in sede giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario, ammessa solo per vizi di forma o di procedimento, salvo che per i controinteressati che non siano stati posti nelle condizioni di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale.

2. La cassazione di tale decisione viene domandata, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., dalla Presidenza della Regione Siciliana, nonchè dagli Assessorati regionali interessati.

3. Costituzione e difese delle parti intimate come in epigrafe.

4. Il P.G. ha concluso per il rigetto del ricorso.

Motivi della decisione

1. Con l’unico motivo di ricorso si sostiene il difetto assoluto di giurisdizione, dal quale sarebbe affetta la decisione impugnata. La carenza assoluta di potestas judicandi si radica, secondo i ricorrenti, nel fatto che l’atto del quale è stata chiesta e ottenuta l’ottemperanza, cioè il decreto del Presidente della Regione Siciliana emesso su ricorso straordinario, ha natura amministrativa, e non giurisdizionale, ed è quindi sottratto alla speciale forma di cognizione, quale il giudizio di ottemperanza, attribuita al giudice amministrativo.

2. Il ricorso non può essere accolto, se pure la decisione impugnata deve essere corretta e integrata nella sua motivazione.

2.1. Secondo il R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455, art. 23, comma 4, recante l’approvazione dello Statuto della Regione Siciliana, convertito in Legge Costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, gli atti amministrativi di quella Regione sono soggetti al ricorso straordinario al Presidente della Regione.

La norma statutaria ha trovato attuazione, da ultimo, mediante il D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (art. 9, commi 3, 4, 5 e 6).

Il ricorso è ammesso in relazione ad atti regionali, che provengano, cioè, da organi dell’amministrazione regionale e siano espressivi della potestà amministrativa riservata alla Regione.

La disciplina del procedimento decisorio è modellata su quella per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, salvo la diversa posizione del Presidente della Regione che è capo responsabile del governo regionale.

In particolare, il ricorso va depositato presso l’assessorato regionale competente; il parere, obbligatorio, è reso dalle sezioni riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana; la decisione sul ricorso viene adottata dal Presidente della Regione mediante decreto.

2.2. L’analogia del procedimento sottende una identità di natura e di funzione rispetto al ricorso straordinario al Capo dello Stato, più volte sottolineata da queste Sezioni unite in relazione alle problematiche connesse alla impugnabilità ex art. 111 Cost. (cfr.

Cass., sez. un., n. 3660 del 2003; id., n. 15652 del 2002). Ciò ha comportato, sul piano sistematico, ma anche su quello delle concrete ricadute in termini di tutela giurisdizionale, la rilevanza delle medesime incertezze e dei medesimi dubbi che hanno investito il ricorso straordinario al Capo dello Stato, disciplinato dal D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 (artt. 8-15), in attuazione della delega di cui alla L. 28 ottobre 1970, n. 775, art. 6 (modificativa della precedente L. 18 marzo 1968, n. 249).

2.3. A quest’ultimo istituto è stato tradizionalmente attribuito, in relazione al provvedimento che conclude il relativo procedimento, un connotato di antinomia, tra forma – di atto amministrativo – e sostanza – di atto di decisione -, insito nelle stesse definizioni comunemente utilizzate per la sua collocazione sistematica (provvedimento decisorio; atto dichiarativo di un giudizio).

Come la dottrina non ha mancato di rilevare, la "ambivalenza" del ricorso straordinario deriva, storicamente, dalla diversa funzione che esso ha via via svolto, quella originaria di strumento di "tutela ritenuta", e comunque di tutela amministrativa, e quella di rimedio giustiziale tendente alla giurisdizionalità, anticipatorio della giurisdizione amministrativa e quindi concorrente con essa, in termini di alternatività (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 8; L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 20, comma 3), a seguito della creazione e del consolidamento della funzione giurisdizionale del giudice amministrativo.

2.4. La funzione propriamente decisoria del provvedimento emesso sul ricorso straordinario è venuta in rilievo, specificamente, in relazione alla eventualità dell’inadempimento della pubblica amministrazione, che interessa nella controversia in esame, siccome per la esecuzione coattiva di decisioni di giustizia l’ordinamento ha previsto strumenti e modalità diverse. Il giudizio di ottemperanza, di cui al R.D. n. 1054 del 1924, art. 27, n. 4, integrava lo strumento esecutivo per assicurare l’effettività e la satisfattività della giurisdizione amministrativa, connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, come tale costituzionalmente necessario alla completa attuazione del diritto di difesa (cfr. Corte cost. n. 419 e 435 del 1995).

2.5. Essendo stata collegata, in via esclusiva, alla giurisdizione, l’esperibilità del giudizio d’ottemperanza è stata esclusa dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento al decreto su ricorso straordinario, del quale si è sottolineata la natura di atto amministrativo, con la conseguenza che l’eventuale comportamento inerte della pubblica amministrazione renderebbe ammissibile solo il giudizio nei riguardi del silenzio-inadempimento (giudizio suscettibile, secondo la giurisprudenza amministrativa, di concludersi con l’ordine alla p.a. di dare esecuzione al decreto presidenziale; la relativa decisione ordinatoria di adempimento sarebbe, a sua volta, suscettibile di esecuzione coattiva mediante giudizio di ottemperanza, salva in ogni caso la esperibilità dell’azione risarcitoria autonoma per i danni causati dal comportamento omissivo della p.a.).

2.6. Già con la sentenza n. 3141 del 1953 le Sezioni unite, cassando per difetto di giurisdizione la decisione del Consiglio di Stato che aveva affermato l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza in relazione a decreti di accoglimento di ricorsi straordinari, rimasti inadempiuti, hanno ritenuto, a conferma dell’"insegnamento tradizionale", ostativa alla esperibilità di quel giudizio la natura amministrativa del provvedimento e, pur senza escludere l’obbligo della p.a. di uniformarsi ad esso, ne hanno inferito che un tale obbligo non abbia il carattere assoluto e vincolante proprio del giudicato, connaturato con le caratteristiche proprie dell’attività giurisdizionale, discendendo invece dalla posizione di preminenza o di supremazia che spetta al Capo dello Stato, sì che la sua efficacia è circoscritta nell’ambito della stessa sfera dell’amministrazione, senza avere rilevanza esterna e senza dare luogo a quella forma tipica di coercizione in via eteronoma che è costituita dall’esecuzione in via giurisdizionale.

2.7. La questione si è nuovamente proposta a seguito della sentenza della Corte di Giustizia 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69/96 e 79/96, che ha dato ingresso alle questioni di interpretazione di norme comunitarie, sollevate dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato, riconoscendo natura di giudice nazionale a detto organo anche in tale sede; ma le Sezioni unite, con sentenza n. 15978 del 2001, hanno ribadito il precedente orientamento escludendo che i decreti con i quali sono decisi i ricorsi straordinari abbiano natura giurisdizionale e possano essere assimilati alle sentenze passate in giudicato, le uniche passibili di esecuzione mediante il giudizio di ottemperanza. In particolare, tale conclusione è stata motivata con le seguenti considerazioni: a) il procedimento promosso con il ricorso straordinario ha per protagonista un’autorità amministrativa, che non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato, potendo anche risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto, così venendo a mancare i requisiti indefettibili dei procedimenti giurisdizionali, cioè il loro celebrarsi dinanzi ad un giudice terzo e imparziale, oltre che soggetto esclusivamente al diritto vigente (art. 111 Cost., comma 2 e art. 101 Cost., comma 2);

b) il meccanismo dell’alternatività, che regola il rapporto fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale, non comporta la natura giurisdizionale del primo rimedio, poichè la portata del principio di alternatività è notevolmente attenuata dalla preferenza espressa dal Legislatore per il rimedio giurisdizionale, con la previsione che i controinteressati possano far venire meno la procedibilità del ricorso straordinario notificando al ricorrente e all’autorità che ha emanato l’atto impugnato la richiesta di trasporlo in sede giurisdizionale (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 10, comma 1); c) non significativa è la previsione della revocabilità del decreto (art. 15, medesimo D.P.R.), poichè la revocazione è comunemente ammessa anche per i ricorsi amministrativi ordinari, mentre, in particolare, la revocazione per l’ipotesi prevista dall’art. 395 c.p.c., n. 5, (richiamato dal predetto art. 15) deve intendersi come riferita al contrasto con una precedente decisione di ricorso straordinario, dal momento che, invece, la sentenza passata in giudicato prevale comunque sulla difforme decisione del ricorso straordinario. Per quanto riguarda la citata sentenza della Corte di Giustizia, le Sezioni unite hanno osservato che la nozione di giurisdizione nazionale, in quanto prevista dall’art. 234 del Trattato CE e modellata in via interpretativa ai soli fini della ricevibilità dei rinvii pregiudiziali, interpretativi e di validità, non rileva quando si tratta di interpretare disposizioni di diritto processuale nazionale al differente fine di ammettere, o meno, il giudizio di ottemperanza nei confronti di decisioni su ricorsi straordinari rimaste ineseguite dalla p.a.; questa non necessaria coincidenza fra le due nozioni di giurisdizione è un aspetto erroneamente non considerato nelle ordinanze di sezioni consultive del Consiglio di Stato che hanno ritenuto di poter fondare sulla richiamata sentenza della Corte di Giustizia la legittimazione del Consiglio di Stato, in sede di parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, a sollevare questioni di legittimità costituzionale.

2.8. Questa ultima considerazione è stata confermata dalla Corte costituzionale, che, con la sentenza n. 254 del 2004, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale della L. n. 87 del 1994, art. 3 (nella parte in cui non prevede che il termine per la domanda di riliquidazione dell’indennità di fine rapporto dei dipendenti pubblici decorre dalla comunicazione dell’onere di presentare domanda), sollevata dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato: ciò sul presupposto che la questione era stata sollevata da un organo non giurisdizionale, la cui natura amministrativa era evidenziata dal fatto che il D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 14, comma 1, prevede che, ove il ministro competente intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre la questione alla deliberazione del Consiglio dei Ministri (provvedimento, quest’ultimo, evidentemente non giurisdizionale, per la natura dell’organo da cui promana), mentre non rileva il riconoscimento di tale natura (giurisdizionale) da parte della Corte di Giustizia, perchè operato ad altri fini e sulla base di norme diverse da quelle che vengono in rilievo nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

2.9. Successivamente alla sentenza delle Sezioni unite del 2001 e all’ordinanza della Corte costituzionale del 2004, la materia in esame è stata oggetto di vari interventi del Legislatore, che incidono in modo profondo sulle principali considerazioni poste a fondamento di quelle decisioni.

2.10. A parte il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 245, comma 2, che – con riguardo ai decreti di accoglimento di ricorsi straordinari aventi ad oggetto atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici ed atti dell’Autorità di vigilanza sugli stessi – ha previsto l’applicazione degli strumenti di esecuzione di cui alla L. n. 1034 del 1971, artt. 33 e 37, interventi normativi di portata più generale, ai fini che qui interessano, sono principalmente quelli attuati dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 69 (recante disposizioni per lo sviluppo economico, la competitività nonchè in materia di processo civile). Il comma 1 introduce, sotto forma di periodo aggiunto al testo del D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 13, comma 1, alinea, una norma che espressamente prevede che la sezione del Consiglio di Stato, chiamata ad esprimere il parere sul ricorso straordinario, ne sospende l’espressione ed attiva l’incidente di costituzionalità "ai sensi e per gli effetti di cui alla L. 11 marzo 1953, n. 87, artt. 23 e ss." se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata;

il comma 2 dispone l’aggiunta al primo periodo dell’art. 14, comma 1, medesimo D.P.R. delle parole "conforme al parere del Consiglio di Stato" e la soppressione del secondo periodo del comma 1, secondo periodo, dello stesso art., nonchè l’abrogazione del secondo comma, così eliminando la possibilità – originariamente prevista – che il Ministero, nel formulare la proposta di decreto presidenziale, si discosti dal parere espresso dal Consiglio di Stato, previa sottoposizione della sua proposta al Consiglio dei Ministri.

2.11. Nell’esaminare tali sopravvenute disposizioni con riguardo agli effetti che possono conseguirne nella questione in esame, queste Sezioni unite osservano che le modifiche apportate dalla L. n. 69 del 2009, art. 69 sono tali da eliminare alcune determinanti differenze del procedimento per il ricorso straordinario rispetto a quello giurisdizionale, quali erano state rimarcate nella richiamata sentenza n. 15978 del 2001, particolarmente in ordine alla qualificazione e ai poteri dell’organo decidente. Mette conto osservare, infatti, che la L. n. 87 del 1953, art. 23 di disciplina del giudizio incidentale di legittimità costituzionale richiede che la questione di legittimità sia sollevata, a pena di inammissibilità, da un’autorità giurisdizionale nell’ambito di un giudizio, sì che la nuova norma pare implicitamente presupporre il riconoscimento di una condizione, comunque, sostanzialmente equivalente alla "giurisdizionalità" (secondo l’accezione propria anche dell’ordinamento interno, e non solo ai fini della richiesta di interpretazione preventiva della Corte di Giustizia); peraltro, la eliminazione del potere della p.a. di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato conferma che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio: che questo sia vincolante, se non trasforma il decreto presidenziale in un atto giurisdizionale (in ragione, essenzialmente, della natura dell’organo emittente e della forma dell’atto), lo assimila a questo nei contenuti, e tale assimilazione si riflette sull’individuazione degli strumenti di tutela, sotto il profilo della effettività, che una tutela esecutiva, piena e diretta, non è assicurata dal meccanismo, altrimenti utilizzabile, del ricorso giurisdizionale avverso il silenzio-inadempimento della p.a., ovvero avverso il comportamento violativo, o elusivo, del dictum del decreto presidenziale, sì che l’obbligatorio ricorso a tale complesso meccanismo si risolve in una disciplina che rende eccessivamente difficile l’esercizio della tutela e finisce per non garantire un rimedio adeguato contro l’inadempimento della p.a..

2.11.1. Il significativo mutamento, nei termini così precisati, trova conferma nella nuova disciplina del giudizio d’ottemperanza prevista dal nuovo "codice del processo amministrativo", contenuto nell’allegato 1) del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, emanato in attuazione della delega per il riordino del processo amministrativo disposta dalla stessa L. n. 69 del 2009, art. 44. L’art. 112, nel dettare le "disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza", dispone, al comma 2, che l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato (lett. a) e, altresì, delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (lett. b), oltre che delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario (lett. c), nonchè delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza (lett. d) e dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili (lett. e). In maniera corrispondente, il successivo art. 113, nell’individuare il giudice dell’ottemperanza, dispone che il ricorso si propone, nel caso di cui all’art. 112, comma 2, lett. a) e b), al giudice che ha emesso il "provvedimento" della cui ottemperanza si tratta (essendo competente il tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione del tutto conforme) (comma 1), mentre nei casi di cui all’art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e), il ricorso si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza (comma 2), secondo un sistema fondato sulla netta distinzione fra l’ottemperanza di sentenze e altri provvedimenti del giudice amministrativo (art. 112, comma 2, lett. a) e b)), per i quali è prevista la competenza del giudice amministrativo che ha emesso la sentenza o il provvedimento, e quella di sentenze passate in giudicato, o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice ordinario o di altri giudici, nonchè di lodi arbitrali divenuti inoppugnabili (art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e)), per i quali è competente il tribunale amministrativo regionale secondo il criterio di collegamento previsto dall’art. 113, comma 2.

Nel sistema così delineato la decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, resa in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, si colloca nella ipotesi prevista alla lett. b), art. 112, comma 2, e il ricorso per l’ottemperanza si propone, ai sensi dell’art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica "il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta". 2.11.2. Il senso di una disciplina tesa a garantire la effettività di tutela anche al ricorso straordinario viene rivelato dall’esame dei lavori parlamentari che hanno condotto al definitivo testo della norma: per cogliere la incisività di quest’ultimo, occorre sottolineare che il testo originario è stato oggetto di successivi emendamenti in sede di commissioni parlamentari, in relazione alla necessità di dare attuazione ai principi enunciati dalla CEDU, nonchè alle raccomandazioni comunitarie – intese a sollecitare gli Stati membri a prevedere senza eccezioni l’azione esecutiva per l’effettività delle tutele – che erano rimaste inevase dacchè un precedente disegno di legge, che prevedeva l’ottemperanza per le decisioni su ricorsi straordinari, era decaduto per fine legislatura;

infine, il parere della commissione del Senato circa la specifica necessità di inserire anche le decisioni straordinarie del Capo dello Stato è stato recepito nella relazione governativa, con la formulazione della norma nei termini sopra richiamati, sì che, in definitiva, deve concludersi che è conforme a tale intentio legis annoverare fra i "provvedimenti" del giudice amministrativo, passibili di ottemperanza, la decisione sul ricorso straordinario.

2.12. Come la dottrina ha puntualmente osservato, alla estensione del giudizio di ottemperanza a provvedimenti che non siano sentenze, o comunque provvedimenti non formalmente giurisdizionali, non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale, sì che è ben configurabile la previsione normativa di un tale giudizio per le decisioni, rimaste ineseguite, del Capo dello Stato, trattandosi di una scelta del Legislatore che – nel rispetto dei principi costituzionali – tende a rendere effettiva la tutela dei diritti mediante il giudizio di ottemperanza (che, appunto, svolge nell’ordinamento una funzione di "tutela": cfr. Cass., sez. un., n. 30254 del 2008). Occorre ricordare, sul punto, che il ricorso straordinario non è espressamente previsto dalla Costituzione (nè può ritenersene la costituzionalizzazione implicita: cfr. Corte cost. n. 298 del 1986), ma, non di meno, il Giudice delle leggi con diversi interventi, intesi anche a conformarne la disciplina, ne ha confermato la compatibilità con il dettato costituzionale, in relazione all’art. 113 Cost. (cfr. Corte cost. n. 1 del 1964; n. 78 del 1966; n. 31 del 1975; n. 298 del 1986; n. 56 del 2001; n. 301 del 2001), sottolineando anche come la disciplina posta dal D.P.R. n. 1199 del 1971 non solo aveva ribadito la natura del tutto atipica che il ricorso straordinario aveva assunto sin dall’epoca della monarchia costituzionale, adeguando la disciplina della alternatività al ricorso giurisdizionale al principio della "trasferibilità" in sede giurisdizionale, ma, in attuazione del criterio della economicità posto dalla legge di delegazione, ne aveva confermato il carattere di rimedio straordinario contro eventuali illegittimità di atti amministrativi definitivi, che i singoli interessati possono utilizzare con modica spesa, senza il bisogno di assistenza tecnico- le gale e con il beneficio di termini di presentazione del ricorso particolarmente ampi (cfr. Corte cost. nn. 56 e 301/2001, cit.);

infine, riconoscendo che le concrete modalità di coordinamento con il rimedio giurisdizionale potrebbero essere plurime e rispondere a finalità divergenti, lo stesso Giudice delle leggi ha rilevato come il Legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, può dettare una disciplina che può spingersi sino ad una completa rivisitazione del ricorso straordinario e dei suoi rapporti con il rimedio giurisdizionale (cfr. Corte cost. n. 432 del 2006). Con questi presupposti, la nuova regolamentazione normativa intesa alla "assimilazione" del rimedio straordinario a quello giurisdizionale, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo, non può non assicurare una tutela effettiva del tutto simile, poichè, come queste Sezioni unite hanno precisato in materia di "autodichia", una volta che si riconoscano poteri decisori, su determinate controversie, formalmente diversi, ma analoghi, rispetto a quelli della giurisdizione, infrangerebbe la coerenza del sistema una regolamentazione affatto inidonea alla tutela effettiva dei diritti e tale da condurre, in spregio al dettato dell’art. 2 Cost., comma 1 e art. 3 Cost., a creare una tutela debole (cfr, Cass., sez. un., n. 6529 del 2010).

2.13. Ma la verifica di tale coerenza deve essere condotta bensì scrutinando i risultati dell’esercizio del potere decisorio, quali previsti dalla complessiva regolamentazione, anche rammentando che i criteri costituzionali sono integrati dalle norme della Convenzione Europea per i diritti dell’uomo (artt. 6 e 13), come interpretate dalla Corte di Strasburgo, secondo il procedimento di ingresso nell’ordinamento nazionale precisato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007. Ebbene, secondo la giurisprudenza della CEDU, da un lato sono intangibili le decisioni finali di giustizia rese da un’autorità che non fa parte dell’ordine giudiziario, ma che siano equiparate a una decisione del giudice, e dall’altro in ogni ordinamento nazionale si deve ammettere l’azione di esecuzione in relazione a una decisione di giustizia, quale indefettibile seconda fase della lite definita (cfr. CEDU, 16 dicembre 2006, Murevic c. Croazia; 15 febbraio 2004, Romoslrov c. Ucraina).

2.14. I profili di novità, tratti dalla legislazione, che sono stati anche oggetto di discussione all’odierna udienza pubblica, sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del giudizio di ottemperanza.

2.14.1. Come queste Sezioni unite hanno precisato con la sentenza n. 30254 del 2008, nel campo della giurisdizione di merito proprio il caso dei ricorsi per l’ottemperanza dimostra che una questione di giurisdizione si presenta anche quando non è in discussione che la giurisdizione spetti al giudice cui ci si è rivolti, perchè è solo quel giudice che secondo l’ordinamento la può esercitare, ma si deve invece stabilire se ricorrono – in base alla norma che attribuisce giurisdizione – le condizioni perchè il giudice abbia il dovere di esercitarla: così, in rapporto al decreto di accoglimento di ricorso straordinario, il configurarsi come giudicato può essere discusso in questa sede come questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c..

2.14.2. Ponendosi, dunque, una questione di giurisdizione, torna applicabile il consolidato principio secondo cui "l’art. 5 c.p.c., nella parte in cui dispone che la giurisdizione si determina in base alla legge del tempo della proposizione della domanda e resta insensibile a successivi mutamenti del quadro normativo, persegue in realtà l’obiettivo di conservare la giurisdizione del giudice correttamente adito in base a detta legge del tempo, sottraendola a successive diverse scelte legislative, senza peraltro incidere sul più generale principio dell’immediata operatività, in materia processuale, della legge sopravvenuta (pure con riguardo alla giurisdizione), quando valga invece a radicare la giurisdizione presso il giudice dinanzi al quale sia stato comunque già promosso il giudizio" (cfr. Cass., sez, un., n. 3877 del 2004; id., n. 20322 del 2006).

2.15. L’evoluzione del sistema, che porta dunque a configurare la decisione su ricorso straordinario come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio d’ottemperanza, deve trovare applicazione per la analoga decisione resa dal Presidente della Regione Siciliana ai sensi della sopra richiamata normativa regionale, modellata – come s’è visto – sulla disciplina dettata per il ricorso straordinario al Capo dello Stato (dovendosi dunque riconoscere carattere vincolante anche al parere espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa e dovendosi ammettere il potere di tale organismo di sollevare questioni di legittimità costituzionale rilevanti ai fini dell’espressione del parere; al riguardo, la dottrina parla di abrogazione tacita indiretta delle disposizioni del D.Lgs. n. 373 del 2003 che contrastino con le previsioni introdotte della L. n. 69 del 2009, art. 69).

3. Da tutto ciò discende l’applicazione, nella controversia in esame, della regula juris secondo cui il giudizio di ottemperanza è ben ammissibile in relazione al decreto del Presidente della Regione, che abbia accolto il ricorso straordinario. In base a tale regola il ricorso è quindi respinto.

4. I profili di novità della questione esaminata inducono il Collegio a compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso di primo grado, era stato chiesto dall’ odierno appellante l’annullamento del provvedimento emesso dal Questore della Provincia di Milano n. 9099/2009 Imm, del 21 dicembre 2009 recante il rigetto della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno da questi presentata in data 29 ottobre 2008.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale ha respinto l’impugnazione avendo rilevato che il pregiudizio penale dal quale era gravato l’odierno appellante (art. 609 bis e septies del codice penale cp, violenza sessuale in danno di minore), accertato ex art. 444 del codice di procedura penale, rientrava tra quelli ostativi, ai sensi dell’art. 380 del codice di procedura penale, richiamato dall’art. 1 comma 8 lett. c della legge n. 222 del 2002.

L’ appellante ha censurato la predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto viziata da errori di diritto ed illegittima: la condanna riportata dall’appellante non era decisiva in quanto costituiva un fatto isolato (tanto che allo stesso erano state applicate le circostanze attenuanti generiche di cui all’art. 62 bis del codice penale).

Nessun effetto pregiudizievole automatico alla propria permanenza in Italia poteva discendere dalla condanna resa ex art. 444 del codice di procedura penale.

Sussisteva, al contrario, avuto riguardo al grado di inserimento sociale del medesimo ogni idoneo elemento tale da legittimarne la presenza in Italia: in particolare, l’assenza di altri precedenti penali, la circostanza che egli aveva sempre lavorato stabilmente e regolarmente, e che attualmente conviveva con la moglie (pure essa cittadina peruviana, per la quale era stata presentata istanza di emersione dal lavoro irregolare) consentiva di ritenere viziata l’azione dell’amministrazione ed ingiusta la sentenza appellata.

Le amministrazioni appellate costituitesi in giudizio non hanno depositato scritti difensivi.
Motivi della decisione

Stante la completezza del contraddittorio e la mancata opposizione delle parti la causa può essere decisa nel merito, tenuto conto della infondatezza dell’appello.

La censura articolata dall’appellante non tiene conto della grave condanna riportata e neppure della circostanza che essa si riferisce ad un reato ostativo in quanto ricompreso nel novero di quelli di cui agli artt. 380 e 381 del codice di procedura penale.

Invero il costante indirizzo della Sezione, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, ha più volte in passato ritenuto che"ai fini dell’adozione del decreto questorile di rigetto dell’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno di uno straniero, il giudizio di pericolosità sociale non postula necessariamente l’esistenza di una sentenza irrevocabile di condanna, essendo sufficienti una serie di indizi e di fatti.". (Consiglio Stato, sez. VI, 25 settembre 2006, n. 5597).

Nel caso di specie, tale soglia valutativa è stata abbondantemente superata, posto che l’appellante ha riportato una condanna regiudicata.

La condanna per violenza sessuale, e per di più in pregiudizio di una bambina e connazionale (anche la vittima infatti proveniva dal Perù) appare in concreto grave e dimostrativa della pericolosità sociale dell’appellante.

Ritiene il Collegio Sezione corretta ed immune da vizi la appellata sentenza, che, preso atto del grave precedente penale dal quale è gravato l’odierno appellante ha ritenuto congruamente motivato e supportato da validi elementi in punto di fatto il provvedimento impugnato.

La sentenza di condanna resa in pregiudizio dell’appellante, infatti,avuto riguardo al titolo edittale appare dimostrativa di inclinazione a delinquere, e tale da validamente giustificare la delibazione di pericolosità resa dall’amministrazione.

L’asserito inserimento sociale non vale a svalutare la circostanza che egli commise un reato considerato dal Legislatore automaticamente ostativo alla permanenza dell’appellante in Italia.

Peraltro si osserva che questi neppure può essere definito "lungo soggiornante" in quanto risiede in Italia da un torno di tempo relativamente breve (meno di dieci anni: a far data dal 2003).

La pregressa condanna supporta pienamente l’azione amministrativa spiegata dall’amministrazione; l’appello non contiene elementi atti a scalfire tale valutazione (fatta propria dai primi Giudici) e deve, pertanto, essere respinto.

La condanna al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio segue la soccombenza e l’appellante deve essere condannato al pagamento, in favore di parte appellata, di Euro duemila (Euro 2.000/00), oltre accessori di legge, se dovuti.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,lo respinge

Condanna l’appellante al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio nella misura di Euro duemila (Euro 2.000/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza n.8622/2010 questa Sezione ha respinto il ricorso indicato in epigrafe e dichiarato inammissibili i motivi aggiunti 18 settembre 2008 ed i motivi aggiunti 23 gennaio 2010 limitatamente alle doglianze correlate alla procedura di ammissione al Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia presso la Facoltà di Trieste nell’a.a. 2007/2008, con esclusione di quelle avverso il diniego di trasferimento al III anno accademico 2009 dall’Università di Roma a quella di Trieste, avendo la sostanza e la forma di vero e proprio autonomo ricorso ordinario, per economia processuale possono essere decise in questa sede per le quali questa Sezione ha disposto incombenti istruttori..

Con le suindicate doglianze parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe ed in particolare:

della nota dell’Università di Trieste n. 29944 del 27.11.2009, nella parte in cui prevede che per 1’anno accademico 2007 – 2009 non sono stati pienamente assegnati tutti i posti messi a disposizione; e nella parte in cui prevede che non si prenderanno in considerazione eventuali posti che si dovessero rendere disponibili e per le motivazioni in atti.

– della nota n. prot. 30663 del 04.12.2009 nella parte in cui impedisce concretamente l’immatricolazione e il trasferimento al ricorrente.

– del bando e della relativa nota in atti recante data 21 settembre 2009 sulle richieste di trasferimento tra i vari anni di laurea e sulla determinazione dei posti disponibili per i successivi anni e nella misura in cui non ridistribuisce tutti i posti disponibili e come meglio specificato in atti e in ogni caso nella parte in cui non assegna al ricorrente un posto disponibile consentendogli l’immatricolazione a far data dall’anno accademico 20072008.

– della mancata immatricolazione del ricorrente e del mancato trasferimento dello stesso.

Conseguentemente chiede l’accertamento del diritto all’iscrizione del ricorrente a far data dall’anno accademico 20072008 al corso di laurea in Medicina e Chirurgia presso l’Università degli Studi di Trieste.

A tale riguardo deduce:

SULLA MANCA T A COPERTURA DEI POSTI DISPONIBILI

A) VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 34 E 97 DELLA COSTITUZIONE.

VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. DIFETTO DI MOTIVAZIONE.

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 COMMA 1 E 2 DELLA LEGGE 264 DEL 1999. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.M. DEL 17 MAGGIO 2007 E DEL D.M. 19 GIUGNO 2007/ RECANTE "DEFINIZIONE POSl1 CORSO DI LAUREA SPECIALISl1CA IN MEDICINA E CHIRURGIA" E DELLA TABELLA ALLEGATA, NONCHÉ DELLO STESSO BANDO DI CONCORSO GIÀ IN ATTI.

ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA E DEVIANTE CONSIDERAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E NORMATIVI.

INOPPORTUNITÀ. FALSA RAPPRESENT AZIONE E TRAVISAMENTO ED ERRONEA VALUTAZIONE DEI FATTI. INGIUSTIZIA MANIFESTA E VIOLAZIONE E VIZI DEL PROCEDIMENTO PREVISTI DAL D.M. 17.05.2007 ED ALLEGATI E DALLO STESSO BANDO UNIVERSITARIO ANCHE NELLA PARTE IN CUI SI PREVEDE L’ISTITUZIONE DI UN CORSO DI LAUREA SENZA LA COMPLETA COPERTURA DI TUTTI I POSTI DISPONIBILI.

IRRAZIONALITÀ MANIFESTA. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’ AMMINISTRAZIONE. CONTRADDITTORIETÀ E ILLOGICITÀ. CONTRADDITTORIETÀ TRA PIÙ ATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. ECCESSO DI POTERE PER INSUFFICIENTE ISTRUTTORIA ANCHE CON RIFERIMENTO ALLA DETERMINAZIONE DEL NUMERO DEI POSTI DISPONIBILI PER GLI ANNI SUCCESSIVI AL PRIMO. ERRATA ISTRUTTORIA. SVIAMENTO DI POTERE. MANCATO CONSEGUIMENTO DELL’INTERESSE PUBBLICO.

Da quanto emerge dalle note Rettorali oggetto di impugnativa, i posti banditi per l’anno accademico di causa 20072008 non sono stati coperti totalmente.

La nota del 27.11.2009 a firma del Rettore dell’Ateneo difatti recita:

"In riferimento alla sua istanza d.d. 05.11.2009 (assunta a protocollo 27606) si comunica che alla data del 16 novembre 2009 risultano iscritti regolarmente al secondo anno del C.d.L.S. in Medicina….. 120 studenti; inoltre due studenti non risultano ancora regolarmente iscritti per difetto di tasse."

Dalla predetta nota (a prescindere dal chiarimento che si attende in merito alla suddivisione dei posti tra comunitari ed extracomunitari) emerge che la resistente non ha coperto i posti disponibili (previsti nella misura di 110 posti ed ulteriori 13 riservati agli extracomunitari) e che mancano almeno 3 posti.

Ad aggravare la situazione vi è la circostanza, rispetto alla quale si avanza una specifica istruttoria, che successivamente alla predetta nota, tale C.C. si è trasferito lasciando un ulteriore posto libero. Ciononostante la richiesta di trasferimento del V. è stata rigettata.

Oltretutto la nota in atti della resistente datata 21 settembre 2009 riporta che:

1. per il III anno vi sono ben 12 posti disponibili ma solo 7 posti assegnati.

2. Per il V anno vi sono addirittura 21 posti disponibili ed uno solo ricoperto.

3. per il VI anno ve ne sono invece 29 ma solo 2 sono stati assegnati.

Sebbene da quanto riferito vi sia una palese disponibilità di posti nell’Ateneo resistente la stessa nota recita contraddittoriamente: "non vengono accolte le richieste di…. V. M. in quanto gli studenti non si trovano nelle condizioni previste dal Regolamento del Corso di Studi". Ciò nonostante la prima parte della nota recita che: "Essendo il numero delle domande inferiore al numero di posti disponibili non viene redatta una graduatoria di merito e vengono direttamente accolte le seguenti domande!!

Non si comprende dunque quale sia attualmente l’interesse dell’ Amministrazione ad impedire al V. di portare a termine il percorso intrapreso presso la sua città visto che i posti liberi è chiaro che vi siano e l’Amministrazione non avrebbe alcun nocumento dall’ accoglimento delle istanze del ricorrente.

Da quanto sopra esposto si evincono i seguenti elementi:

non tutti i posti banditi per l’anno accademico di cui in causa sono stati coperti, n. 4 di questi (1 posto letteralmente non assegnato, 2 posti non ancora da regolarizzare, e un altro resosi vacante a seguito del trasferimento successivo di tale C.C.) sono oggi vacanti.

La regolamentazione dei trasferimenti presso l’Ateneo Triestino rende manifesto che vi è stata una istruttoria errata ed incompleta poiché ad oggi vi sono complessivamente altri 52 posti non distribuiti (vd. punti n. 123 di pago 5 e 6, nonché la nota del 21 settembre 2009).

1. Come sopra accennato il bando di concorso prevedeva che il numero di posti disponibili fosse pari complessivamente a 123 posti. Presumibilmente, nonostante non vi sia assoluta chiarezza sul punto per la genericità della nota impugnata, l’Ateneo provvide alla redazione di un’apposita graduatoria degli extracomunitari partecipanti alla prova ammettendo all’ iscrizione solo una parte di questi.

Residuano, dunque, dei posti che non risulta siano stati occupati.

Con istanza di accesso ancora ad oggi non onorata è stata richiesta l’indicazione del numero preciso di posti del corso di laurea riservati agli studenti extracomunitari e da questi occupati. A seguito di tale istanza la resistente non ha fornito ancora risposta.

È poi noto, inoltre, che ove gli ammessi collocatisi in posizione utile richiedano il trasferimento presso altre Facoltà (come nel caso del Sig. C.) e possano dimostrare di avere conseguito un determinato numero di CFU, possono chiedere al Comitato didattico di Facoltà di essere ammessi direttamente al secondo anno lasciando così liberi i corrispondenti posti al primo anno.

Da quanto è dato desumere per tabulas dagli atti allegati non si evince che i posti rimasti vacanti a seguito della prova svolta dagli extracomunitari o dei trasferimenti siano stati ricoperti e, ciò, con evidente violazione delle norme indicate nell’ epigrafe del presente motivo.

Parimenti nessuno dei numerosi posti resisi liberi dalle mancate richieste di trasferimento o di passaggio ad anni successivo al primo è stato ricoperto mediante scorrimento.

La circostanza incide nella sfera giuridica del ricorrente considerando che il tempo trascorso lo rende nella realtà dei fatti uno dei pochissimi (rectius, presumibilmente l’unico) ad avere interesse ad una immatricolazione a distanza di così tanti anni, considerando che al V. consta che solamente un" altra studentessa abbia impugnato gli atti del concorso immatricolandosi però presso l’ Ateneo Triestino, nell’ anno successivo a quello del 2007.

Inoltre, atteso che "il contingente degli studenti da immatricolare scaturisce da un apposito iter istruttorio finalizzato all’esatta ricognizione del potenziale formativo disponibile anche in relazione al numero degli studenti extracomunitari, non si vede la ragione per la quale l’Amministrazione non debba utilizzare i posti residui che, comunque, costituiscono l’esito di un procedimento di verifica delle capacità ricettive delle strutture universitarie" (T.A.R. Palermo, Sez. 1,4 agosto 2008, n. 1076).

Identico principio, evidentemente, deve essere esteso ai posti resisi liberi a qualunque titolo (trasferimenti, mancate iscrizioni, posti resisi vacanti etc.) atteso che, in relazione a tali casi, 1’Ateneo ha previamente consentito il passaggio avendo anticipatamente valutato l’esistenza di corrispondenti posti liberi in virtù di rinunce o trasferimenti frattanto autorizzati.

Nel caso di specie tali posti non sono stati però ridistribuiti in alcun modo, negando anche la possibilità di trasferirsi e immatricolarsi all’istante.

B). POSTI RISERVATI AGLI STUDENTI EXTRACOMUNITARI

In aggiunta a tali considerazioni di ordine generale, non può sottacersi l’ulteriore sub motivo secondo cui l’iscrizione in utilizzazione di uno dei posti riservati agli studenti extracomunitari (e dagli stessi non utilizzati) o, comunque, resisi liberi a seguito del passaggio diretto al secondo di vincitori del test di ammissione, non comporterebbe comunque eccedenza di studenti iscritti rispetto al numero di posti assegnati alla Facoltà di Medicina e Chirurgia.

In conclusione, poiché l’Università resistente ha ritenuto che il numero ottimale di studenti da immatricolare fosse – in relazione alle risorse disponibili – di (123 unità, di cui 13) riservati agli extracomunitari non residenti, essa aveva l’ obbligo di completare tale contingente a vantaggio degli studenti italiani, realizzando quel "pieno impiego" delle risorse disponibili insito llel sistema normativo cui si richiama il ricorrente e, quindi, favorire quanto più possibile la domanda degli studenti, anche in relazione ai principi di cui agli art. 33 e 34 della Costituzione" (T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, 5 agosto 2003, n. 10874).

C) RICHIESTA DI RISARCIMENTO DANNI

Il ricorrente è stato illegittimamente privato della possibilità di iscriversi alla Facoltà della sua città, subendo di conseguenza i relativi danni, meglio descritti nella memoria già depositata e nella relazione peritale medica depositata.

La situazione del ricorrente V. è molto peculiare per una serie di ripercussioni psico – fisiche patite e documentate nella certificazione medica in atti a cui si rinvia.

Il ricorrente, infatti, con la produzione documentale ha dimostrato in corso di causa, di aver subito non solo un danno da mancata ammissione e da perdita di chance ma un vero e proprio danno emergente calcolato nelle spese allegate e già quantificate (vedasi il contratto di locazione registrato per il soggiorno a Roma e il resto della documentazione in atti).

Relativamente alla voce di danno da mancata ammissione, risulta già dimostrato per tabulas che la corretta formulazione dei quesiti gli avrebbe certamente consentito di colmare quel gap di punti che, ad oggi, lo rende non ammesso con ogni conseguenza del caso.

In merito all’ altra voce di danno "sul presupposto della irrimediabile perdita di chance in ragione dell’irripetibilità della procedura con le stesse modalità e gli stessi partecipanti di quella ritenuta illegittima – deve riconoscersi il danno associato alla perdita di una probabilità non trascurabile di conseguire il risultato utile" (Cass., Sez. lav., 18 gennaio 2006, n. 852).

Con successivi motivi aggiunti 31. 10.2010 parte ricorrente, nell’illustrare le doglianze già formulate, a seguito della esibitoria documentale dell’Amministrazione impugna altresì:

– il bando rettoriale datato 30 luglio 2010 recante disposizioni e modalità di trasferimento da altro ateneo ad anni successivi al primo al corso di laurea In Medicina e Chirurgia dell’Università degli Studi di Trieste, anche nella parte in cui non prevede la assegnazione al ricorrente di posti liberatisi e successivi alla data di emanazione del bando stesso ivi comprese le graduatorie di merito del 17 settembre 2010 e di ogni altro atto anche sconosciuto e non trasmesso o prodromico e presupposto con cui il Consiglio di Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia della Facoltà omonima dell’Università degli Studi di Trieste ha definito i trasferimenti in ingresso per l’anno accademico 2010/11 e per tutti i motivi di cui in atti.

– la nota del 12 ottobre 2010 per la copertura dei posti vacanti nella parte in cui non si estende anche ai trasferimenti.

– il diniego al trasferimento all”Università degli Studi di Trieste in risposta all’istanza depositata presso la segreteria studenti in data 27 agosto 2010.

A tale riguardo deduce:

I SULLA ILLEGITTIMITA" DEL BANDO IN ATTI CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLA POSTILLA DI CUI ALL’ ART. 2,

CONTRADDITTORIETA" DELL’ AZIONE AMMINISTRATIVA E TRA PIU" ATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. DISPARITA" DI TRATTAMENTO VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 34 E 97 DELLA COSTITUZIONE. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. DIFETTO DI MOTIVAZIONE.

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELVART. 3 COMMA 1 E 2 DELLA LEGGE 264 DEL 1999. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.M. DEL 17 MAGGIO 2007 E DEL D.M. 19 GIUGNO 2007, RECANTE "DEFINIZIONE POSTI CORSO DI LAUREA SPECIALISTICA IN MEDICINA E CHIRURGIA" E DELLA TABELLA ALLEGATA, NONCHÉ DELLO STESSO BANDO DI CONCORSO GIÀ IN ATTI. ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA E DEVIANTE CONSIDERAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E NORMATIVI. INOPPORTUNITÀ. FALSA RAPPRESENTAZIONE E TRAVISAMENTO ED ERRONEA VALUTAZIONE DEI F ATTI. INGIUSTIZIA MANIFESTA E VIOLAZIONE E VIZI DEL PROCEDIMENTO PREVISTI DAL D.M. 17.05.2007 ED ALLEGATI E DALLO STESSO BANDO UNIVERSITARIO ANCHE NELLA PARTE IN CUI SI PREVEDE L’ISTITUZIONE DI UN CORSO DI LAUREA SENZA LA COMPLETA COPERTURA DI TUTTI I POSTI DISPONIBILI. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’ AMMINISTRAZIONE. CONTRADDITTORIETÀ E ILLOGICIT À.

ECCESSO DI POTERE PER INSUFFICIENTE ISTRUTTORIA ANCHE CON RIFERIMENTO ALLA DETERMINAZIONE DEL NUMERO DEI POSTI DISPONIBILI PER I TRASFERIMENTI PER GLI ANNI SUCCESSIVI AL PRIMO. ERRATA ISTRUTTORIA. SVIAMENTO DI POTERE. MANCATO CONSEGUIMENTO DELL’INTERESSE PUBBLICO.

La nota istruttoria della resistente, meglio analizzata dalla difesa nelle memoria del 30 settembre 2010 alla quale ci si riporta in toto, ha messo già in evidenza un dato certo e non contestato del processo: presso la resistente per il secondo e per il terzo anno di corso vi sono posti disponibili.

L’unica spiegazione plausibile per la mancata distribuzione e copertura dei posti disponibili (in assenza di deduzioni avversarie sul punto) parrebbe rinvenirsi in una postilla del bando annuale in atti, già impugnato nei pregressi motivi aggiunti e oggi nuovamente impugnato nella identica versione dell’ anno accademico successivo a seguito del diniego al trasferimento per l’a.a. 2010/2011.

Recita sul punto una piccola ma incisiva postilla, contrassegnata da un asterisco, all’art. 2 sotto la voce" posti":

"NON VERRANNO CONSIDERATI EVENTUALI POSTI CHE SI DOVESFERO RENDERE DISPONIBILI DOPO LA PUBBLICAZIONE DEL PRESENTE BANIDO, I QUALI VERRANNO RECUPERATI PER L’ANNO ACCADEMICO SUCCESSIVO."

Nel caso di specie la violazione è molteplice. Ma andiamo per ordine.

In primis è palesemente illegittima la predetta clausola nella parte in cui prevede con consapevolezza (dunque stabilendone la facile verificazione considerando le funzionali rinunce e abbandoni degli studi) che non verranno riattribuiti i posti che si renderanno disponibili durante il percorso universitario. Atenei come La sapienza effettuano scorrimenti, trasferimenti, subentri a seguito di posti divenuti liberi e disponibili, richiamando gli studenti anche a distanza di mesi e mesi e in costanza di anno accademico.

Non vi è chi non veda l’irrazionalità ed illogicità di una clausola del genere considerando anche la data di emanazione del bando, ovvero il mese di luglio, antecedente rispetto alle date degli altri Atenei (si deduce difatti come i bandi di Atenei come Tor Vergata- riportino non a caso la data di ottobre – non luglio – ovvero un periodo successivo alle iscrizioni al secondo e terzo anno che avvengono proprio a settembre, data dalla quale si possono desumere rinunce, iscrizioni fuori corso, o comunque dati più definiti). In tal modo si può paradossalmente verificare che, nel lasso temporale che intercorre tra la data di emanazione del bando e quello di presentazione delle domande, eventuali posti resisi disponibili non siano utilizzabili.

Nel caso di specie tali posti non sono stati però ridistribuiti in alcun modo, negando anche la possibilità di trasferirsi e immatricolarsi all’istante. Pertanto, da un punto di vista della realizzazione dell’interesse pubblico generale, è innegabile che una acquisizione di forze universitarie inferiore alle complessive potenzialità recettive delle strutture universitarie contrasti con la dichiarata finalità pubblica della programmazione delle immatricolazioni, che è quella della piena e completa saturazione di tutti i posti disponibili (cfr T.A.R. Napoli, Sez. II, n. 10874/2003) "e, considerato che il numero ottimale di studenti da immatricolare presso l’Università"), l’Amministrazione ha l’obbligo di utilizzare totalmente e favorire quanto più possibile la domanda di formazione professionale, anche in relazione ai principi costituzionali individuati agli articoli 33 e 34 della Costituzione"(T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, nn. 2583 e 2584 del 2006).

II SULLA ILLEGITTIMITA" DELL’ AZIONE AMMINISTRATIVA E DEL DINIEGO AL TRASFERIMENTO PER L’ANNO ACCADEMICO 2010 PER VIOLAZIONE DELLO STESSO BANDO IN ATTI NELLA PARTE IN CUI NON HA RIDISTRIBUITO I POSTI VACANTI E RESI DISPONIBILI DOPO L’ANNO 2009 CONTRADDITTORIETA" DELL’ AZIONE AMMINISTRATIVA E TRA PIU" ATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 34 E 97 DELLA COSTITUZIONE. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO. DIFETTO DI MOTIVAZIONE.

ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA E DEVIANTE CONSIDERAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E NORMATIVI. INOPPORTUNITÀ.

FALSA RAPPRESENTAZIONE E TRAVISAMENTO ED ERRONEA V ALUT AZIONE DEI FATTI.

VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’ AMMINISTRAZIONE. CONTRADDITTORIETÀ E ILLOGICITÀ.

Come riferito nella parte in fatto alla quale ci si riporta, il V. sin dall’ anno 2009 ha provato a richiedere il trasferimento ad anni successivi al primo.

Il bando in atti prevede all’ arto 2 che i "posti che si dovessero rendere disponibili dopo la pubblicazione del presente bando" "verranno recuperati l’anno accademico successivo".

Nel caso di specie per stessa confessione e ammissione di controparte ciò non è accaduto. La nota istruttoria della resistente ha riportato come vi fossero molteplici posti disponibili e inutilizzati deducendo espressamente che "risultavano iscritti al SECONDO anno n. 120 studenti di cui 13 extracomunitari" e che dunque per il secondo anno vi erano BEN 3 POSTI DI STUDENTI COMUNITARI non assegnati!

La nota avversaria, sempre alla pagina 3 in finis, prosegue manifestando i posti disponibili del terzo anno in quanto "risultavano iscritti…. al terzo anno n. 110 studenti di cui 12 extracomunitari". Pertanto considerando che per ogni anno sono sempre stati disponibili 110 posti oltre 13 di extracomunitari, residuano 12 POSTI DI STUDENTI COMUNITARI E 1 POSTO PER GLI STUDENTI EXTRACOMUNIATRI DEL TERZO ANNO.

Questi posti (3:per il secondo anno e 12..’per il terzo anno) non sono stati però recuperati per l’anno successivo" con palese violazione e contraddizione con quanto previsto dalla stessa normativa interna.

Difatti il bando del 2010 riporta all’art. 2 per il secondo anno un (1) solo posto e per il terzo zero (O) posti, non recuperando i predetti posti.

Ne sì può dire che tali posti (ben quindici, 3 + 12, oltre ad uno) siano stati ridistribuiti nell’ offerta formativa annuale considerando che la stessa è ferma dal 2007 a 110 posti, oltre a 13 per gli extracomunitari.

III SULLA ATTRIBUZIONE ANCHE NEI TRASFERIMENTI DEI POSTI VACANTI PER GLI STUDENTI EXTRA COMUNITARI

In aggiunta a tali considerazioni di ordine generale, non può sottacersi l’ulteriore sub motivo secondo cui anche "l’iscrizione in utilizzazione" di uno dei posti riservati agli studenti extracomunitari (e dagli stessi non utilizzati come emerge nella stessa nota istruttoria depositata) o, comunque, resisi liberi a seguito del passaggio ad anni successivi al primo, non comporterebbe comunque eccedenza di studenti iscritti considerano l’ampio numero di posti da assegnare per i trasferimenti.

IV SULLA MANCATA RISPOSTA DA PARTE DELLA RESISTENTE AD ALCUNI QUESITI POSTI DALL’ECCMO TAR E SULLA CONSEGUENTE VALUTAZIONE EX ART. 116 CP.C

DISPARITA" DI TRATTAMENTO, VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL BUON ANDAMENTO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

A seguito del provvedimento istruttorio il Tar adito richiedeva all’Ateneo resistente "una relazione illustrativa" "con la quale siano forniti dettagliati chiari menti" e "circost1nziati chiarimenti sulla mancata utilizzazione dei posti disponibili.. anche a seguito di trasferimenti dall’Ateneo Triestino a quello Romano".

Già nei precedenti motivi aggiunti il V. aveva dedotto che vi erano due studenti non iscritti e un posto non assegnato e che tale C.C. si era trasferito da Trieste a Roma lasciando un ulteriore posto libero. Ciononostante, anche la richiesta di trasferimento del V. (dalla Sapienza alla resistente e anche essa oggetto dei presenti motivi aggiunti) è stata rigettata.

Tale C.C. si è trasferito lasciando un ulteriore posto libero. Ciononostante la richiesta di trasferimento del V. è stata rigettata e l’Amministrazione chiamata a rendere chiari menti si è sottratta dal fornire una risposta sul punto.

Appare opportuno dunque che da tale mancanza siano tratti i dovuti elementi confessori o quanto meno argomenti di prova ex art. 116 c.p.c. essendo stato violato da parte dell’ Amministrazione quell’ obbligo di collaborazione all’ attività istruttoria da parte del Giudice, obbligo che assume carattere più pregnante rispetto a quanto si verifica nel giudizio civile ove 1’onere della prova segue le regole ordinarie. L’inottemperanza alle richieste istruttorie può essere dunque valutata a sfavore della parte pubblica (ex multiis arg. C.d.5. Sez. V, n. 1900 del 2001) considerando anche il carattere criptico della nota avversaria, nonostante la peculiarità degli argomenti trattati.

IV SULLA ISCRIZIONE IN SOVRANNUMERO (arg. TAR dell’Emilia – Bologna 2660/2008)

Si ritiene il caso di precisare sin da ora che l’ammissione richiesta dal V. potrà anche avvenire in soprannumero o comunque a copertura dei posti disponibili, imponendosi le concorrenti considerazioni per cui:

– le accertate violazioni di legge in cui è incorsa la controparte nel non assegnare posti liberi, comporta che le relative conseguenze gravino esclusivamente su di loro;

– peraltro, l’istante ulteriormente deduce nei presenti motivi aggiunti che l’Università resistente è provvista delle necessarie dotazioni tecniche in numero superiore a quello risultante dallo sforamento e che vi sono molteplici posti ancora da ricoprire e non assegnati.

V RICHIESTA DI RISARCIMENTO DEI DANNI

A causa dei provvedimenti illegittimamente adottati dalle Amministrazioni coinvolte nel procedimento per cui è causa, il ricorrente è stato illegittimamente privato della possibilità di iscriversi alla Facoltà della sua città, subendo di conseguenza i relativi danni. meglio descritti nella memoria già depositata e nella relazione peritale medica depositata e presente nel fascicolo di parte di cui si chiede l’acquisizione.

Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente che nel controdedurre alle censure di gravame, chiede la reiezione del ricorso.
Motivi della decisione

Relativamente ai motivi aggiunti 23 gennaio 2010 avverso il diniego di trasferimento al III anno accademico 2009 dall’Università di Roma a quella di Trieste, le doglianze ivi contenute sono infondate.

Ed invero premette il Collegio che, come chiarito dall’Amministrazione resistente a seguito della esibitoria documentale, in data 31/8/2009, parte ricorrente ha fatto domanda, di rilascio del nullaosta al trasferimento al terzo anno del C.d.L.S. in Medicina e Chirurgia presso l’Ateneo di cui si controverte. Il Consiglio di Corso, valutata la carriera pregressa dell’interessato, deliberava in data 15 settembre 2009 di non poter accogliere la richiesta dello studente, il quale non si trovava nelle condizioni previste dal regolamento didattico per l’iscrizione al terzo anno. E’ previsto, infatti, che, per essere iscritto al terzo anno, l’istante deve aver superato tutti gli esami del primo anno (requisito illo tempore non integrato dal sig. M. V., il quale, peraltro, non era in grado di dimostrare la frequenza a nessun corso del secondo anno).

Chiarisce ancora l’Amministrazione come le norme per i trasferimenti "in entrata", così come eventuali abbreviazioni di corso ad anni successivi, per il C.d.L.S. in Medicina e Chirurgia sono contenute nell’apposito bando che, per l’a.a. 2009/10, è stato emanato in data 3 agosto 2009. Nel bando, erano stati resi noti i posti disponibili per ciascun anno di corso, rilevati in data 31 luglio 2009, tenendo conto degli studenti iscritti (in corso regolare, come ripetenti o fuori corso) per l’a.a. 2008/09 presso l’ Ateneo. Il bando specificava anche che eventuali posti, che si fossero resi disponibili dopo tale data, sarebbero stati recuperati nell’anno accademico successivo, al fine di garantire una corretta organizzazione didattica..

Sulla base dei suesposti chiarimenti risulta evidente l’infondatezza delle doglianze riguardanti i motivi aggiunti 23 gennaio 2010 avverso il diniego di trasferimento al III anno accademico 2009, posto che parte ricorrente non formula alcuna doglianza sul motivo posto a base del diniego impugnato riguardante il mancato superamento di tutti gli esami del primo anno (requisito illo tempore non integrato dal sig. M. V.), con la conseguenza che le censure anche se fondate non sarebbero in grado di inficiare la legittimità del diniego di trasferimento al III anno accademico 2009: provvedimento sorretto da motivazione non inficiata in questa sede.

Nè peraltro parte ricorrente formula circostanziate censure avverso il bando per l’a.a. 2009/10, in data 3 agosto 2009 con il quale erano stati determinati i posti disponibili per ciascun anno di corso, rilevati in data 31 luglio 2009, per l’a.a. 2008/09 contenente peraltro la statuizione che eventuali posti, che si fossero resi disponibili dopo tale data, sarebbero stati recuperati nell’anno accademico successivo.

Anche I successivi motivi aggiunti 31.10.2010 risultano infondati per in conferenza delle doglianze prospettate.

Ed invero osserva il Collegio, che parte ricorrente impugna in questa sede:

– il bando rettoriale datato 30 luglio 2010 recante disposizioni e modalità di trasferimento da altro ateneo ad anni successivi al primo al corso di laurea In Medicina e Chirurgia dell’Università degli Studi di Trieste, anche nella parte in cui non prevede la assegnazione al ricorrente di posti liberatisi e successivi alla data di emanazione del bando stesso ivi comprese le graduatorie di merito del 17 settembre 2010 e di ogni altro atto anche sconosciuto e non trasmesso o prodromico e presupposto con cui il Consiglio di Corso di Laurea in Medicina e Chirurgia della Facoltà omonima dell’Università degli Studi di Trieste ha definito i trasferimenti in ingresso per l’anno accademico 2010/11 e per tutti i motivi di cui in atti.

– la nota del 12 ottobre 2010 per la copertura dei posti vacanti nella parte in cui non si estende anche ai trasferimenti.

– il diniego al trasferimento all”Università degli Studi di Trieste in risposta all’istanza depositata presso la segreteria studenti in data 27 agosto 2010.

Sotto tale profilo erroneamente parte ricorrente qualifica il provvedimento come diniego al trasferimento all”Università degli Studi di Trieste in risposta all’istanza depositata presso la segreteria studenti in data 27 agosto 2010.

In realtà, come giustamente chiarito dall’Amministrazione, il sig. V. presentava ulteriore istanza (assunta a prot. n. 29969 d.d. 27/11/2009; in cui chiedeva che gli venisse concesso il trasferimento al terzo anno per l’a.a. 2010/11.

Con nota di data 4/12/2009 (prot. n. 30663) si comunicava che al momento non era possibile accogliere la richiesta in quanto le norme e le modalità di presentazione della domanda per il rilascio del nulla osta al trasferimento sarebbero state regolamentate nel bando relativo all’a.a. 2010/11 nel quale sarebbero stati comunicati anche il numero di posti disponibili per il terzo anno.

In sostanza la natura e portata della predetta nota di data 4/12/2009, non censurata in questa sede oltre che avere la valenza di atto sostitutorio non impugnato, si qualifica come atto soprassessorio sancente la improcedibilità della procedura di trasferimento richiesta dal ricorrente.

Ne consegue che l’erroneità di qualificazione dell’atto impugnato come diniego al trasferimento all”Università degli Studi di Trieste anno 2010 comporta l’inconferenza delle censure formulate senza che siano proposte doglianze avverso la nota 4/12/2009 (prot. n. 30663).

Sulla base delle suesposte considerazioni anche i motivi aggiunti 31.10.2010 vanno respinti.

Spese compensate
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma – (Sezione 3^ bis)- definitivamente pronunciandosi sui motivi aggiunti 23 gennaio 2010 e 31.10.2010 li respinge.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Avverso la sentenza con cui la Corte d’appello di Napoli in data 30.4.2007 ha confermato la condanna di M.C. per il reato di concorso in resistenza ai danni dei carabinieri V. e Ma.

(aggrediti da più persone che consentivano così a tale C. G., fermato dai militari, di allontanarsi), ricorre per cassazione nell’interesse dell’imputato il difensore, con i seguenti motivi:

– violazione di legge e motivazione "insufficiente" in relazione all’art. 552 c.p.p., comma 1, lett. C, perchè comunque l’imputazione non aveva descritto con precisione la condotta offensiva attribuita al M.;

illogicità ed insufficienza della motivazione, violazione e falsa interpretazione dell’art. 337 c.p., perchè la Corte napoletana non avrebbe risposto sul punto della discrasia tra le deposizioni dei verbalizzanti in ordine alla specifica condotta attribuita al M., eventualmente riconducibile al favoreggiamento personale per l’assenza di violenza o minaccia.

2. Il ricorso è inammissibile.

Il primo motivo è manifestamente infondato, perchè lo stesso ricorrente non contesta che l’imputato si sia in concreto potuto difendere nella pienezza del contraddittorio rispetto all’accusa di avere concorso, in più persone, a condotte di violenza e minaccia nei confronti dei verbalizzanti che, sole, avevano consentito l’allontanamento del fermato.

Il secondo motivo è diverso da quelli consentiti, svolgendo censure di merito alla ricostruzione operata, in modo conforme tra loro, dai due Giudici del merito, che attribuiscono al M. un ruolo attivo nel sottrarre, insieme con gli altri coimputati ed in un contesto di palese costrizione fisica dei verbalizzanti ("mediante un’azione di forza congiunta"), il fermato alla presa dei militari. Del resto, i due vizi lamentati nel motivo – l’illogicità e l’insufficienza – non sono tra quelli per i quali soli l’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. E consente il ricorso.

Consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000 alla Cassa delle ammende.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000 alla Cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.