Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Considerato in fatto e in diritto

1. – Con l’ordinanza indicata in epigrafe il GUP del tribunale di Bolzano, deliberando in funzione di giudice dell’esecuzione, non ravvisando i presupposti dell’istituto, ha respinto la richiesta di applicazione della disciplina del reato continuato presentata ai sensi dell’art. 671 c.p.p., nell’interesse di N. J. in relazione ad alcuni reati di furto, commessi tra il maggio 2000 ed il dicembre 2006, oggetto di sette sentenze di condanna divenute irrevocabili nei suoi confronti ed incluse nel provvedimento di cumulo emesso dalla Procura della sede nell’ottobre 2008.
2. – Contro tale pronuncia l’interessata, per il tramite del suo difensore, ha proposto ricorso per cassazione con il quale deduce violazione di legge e vizio di motivazione per avere il giudice dell’esecuzione arbitrariamente respinto l’istanza, malgrado la natura omogenea dei reati, illogicamente escludendo la sussistenza di adeguata prova di un preventivo ed originario disegno criminoso, senza adeguatamente valutare, per un verso, la circostanza che la N. – nomade di etnia slava – era minorenne al momento della commissione di almeno tre dei fatti reato oggetto delle sentenze di condanna e che ai fini del riconoscimento della continuazione, come affermato dallo stesso giudice dell’esecuzione, “non è necessaria una specifica preventiva individuazione dei singoli fatti, quanto una programmazione, anche generica, che nel minore appare di più contenuta definizione”.
In particolare nel ricorso si osserva come questa Corte ha da tempo evidenziato (in termini Sez. 1, Sentenza n. 5239 del 15/10/1996, Rv. 206400) che “in tema di reato continuato, corrisponde alla norma di carattere programmatico contenuta nell’art. 1 d.P.R. 22 settembre 1988 n. 448 (disposizioni sul processo penale a carico di minorenni) – che prescrive come le norme processuali debbano applicarsi in modo adeguato alla personalità del minore – affermare che la programmata attuazione da parte del minorenne di plurime condotte devianti – strumento, sia pure patologico, di realizzazione della propria personalità – possa inquadrarsi unitariamente in un sorta di scelta esistenziale, e possa, in presenza di altri elementi significativi (medesima tipologia di reati e prossimità temporale degli stessi) considerarsi alla stregua di un vero e proprio progetto, o disegno, criminoso”, sicché la mancata applicazione della disciplina del reato continuato, nel caso in esame, doveva ritenersi illegittima e lesiva, oltre tutto, del principio della legalità della pena, tenuto conto che una delle sentenze di condanna aveva inflitto alla ricorrente, minorenne, per il reato di tentato furto, la pena di anni quattro di reclusione.
3. – Il ricorso è basato su motivi infondati e va quindi rigettato.
In primo luogo va ribadito il principio, assolutamente pacifico nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui “in sede di esecuzione non sono deducibili questioni concernenti la fase della cognizione [eventuale incompetenza funzionale del giudice; illegalità o eccessività della pena inflitta] che in essa avrebbero dovuto essere denunziate con i mezzi di gravame disposti dalla legge (ex multis, si veda, Sez. 2, Sentenza n. 5941 del 4/8/1988, Rv. 179059; Sez. 1, Ordinanza n. 37979 del 10/6/2004, Rv. 229580).
Ciò premesso, il Collegio deve rilevare che il provvedimento impugnato, adeguatamente e logicamente motivato, resiste a tutte le censure formulate in ricorso, ove si consideri, che il giudice dell’esecuzione, nell’escludere la configurabilità della continuazione, ha fatto un puntuale e corretto riferimento a dati circostanziali e giuridici caratterizzanti, in concreto, la disomogeneità della dimensione storico-naturalistica dei diversi delitti, adeguatamente valorizzando le ragioni fattuali, in particolare l’apprezzabile lasso temporale intercorso tra le diverse violazioni, la loro commissione in diverse località (Palermo, Palma Campania, Ascoli Piceno, Trieste, Padova, Bolzano, ecc.) ed in concorso con persone diverse, che ostavano all’identificazione di un unico e preordinato disegno criminoso.
Al riguardo occorre considerare, in particolare, che la identità del bene giuridico violato ed il ridotto lasso temporale intercorso fra le varie condotte – nel caso in esame, per altro, motivatamente esclusi – costituiscono aspetti che secondo la costante giurisprudenza di questa Corte (in tal senso, ex multis, Cass., sez. 1, sentenza n. 5618 del 21/12/1993 – 22/2/1994 ric. Moro), sono da soli insufficienti a dare la dimostrazione dell’esistenza di quell’unico iniziale programma in vista di uno scopo determinato, ricomprendente le singole violazioni, che costituisce l’indefettibile presupposto per il riconoscimento della continuazione e che non è stato dal giudice dell’esecuzione, con adeguata motivazione, in fatto ravvisato, affermando che l’elemento caratterizzante della fattispecie esaminata era rappresentato, piuttosto, dalla “reiterazione della condotta”.
Quanto poi alla minore età della N. al momento della commissione di alcuni dei reati oggetto dell’istanza – dato che il giudice dell’esecuzione non ha affatto ignorato – va osservato che anche i precedenti richiamati nel ricorso (Sez. 1, Sentenza n. 4632 del 30/09/1998, Rv. 212122; Sez. 1, Sentenza n. 5239 del 15/10/1996, Rv. 206400) lungi dall’affermare che la condizione di minorenne possa costituire, da sola, elemento sintomatico e decisivo per il riconoscimento dell’esistenza di un medesimo disegno criminoso, si inscrivono anch’essi, in realtà, nell’ormai consolidato orientamento di questa Corte, secondo cui “in tema di continuazione, lo “stile di vita” adottato dal soggetto non è di per sé sufficiente ad integrare l’unicità del disegno criminoso, neanche con riferimento all’imputato minorenne” (in termini Sez. 1, Ordinanza n. 46166 del 5/11/2009, Rv. 245507) per il quale non è prevista alcuna diversa o più ampia configurazione dell’istituto, in quanto la disposizione dell’art. 1, comma primo, D.P.R. 22 settembre 1988 n. 448 (disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni) prevede soltanto l’adeguamento alla personalità e alle esigenze educative del minore degli istituti processuali.
4. – Il rigetto del ricorso comporta le conseguenze di cui all’art. 616 c.p.p. in ordine alla spese del presente procedimento.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Ritenuto in fatto
1.- Nel corso di quattro giudizi di appello, promossi dalle fallite società V. s.p.a., L. s.p.a., R. s.c.p.a. e D. s.p.a. nei confronti dei curatori dei rispettivi fallimenti, avverso le sentenze del Tribunale di Padova, tutte in data 29 aprile 1999, con le quali erano state rigettate le opposizioni alle dichiarazioni di fallimento, la Corte d’appello di Venezia, con distinte ordinanze, recanti identica motivazione, ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’articolo 111, secondo comma, della Costituzione, dell’articolo 6 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), nella parte in cui consente la dichiarazione d’ufficio del fallimento dell’imprenditore, in violazione del principio di terzietà del giudice.
1.1.- In punto di fatto, riferisce la Corte rimettente che il fallimento delle quattro società appellanti era stato dichiarato d’ufficio, con distinte sentenze in data 19 luglio 1996, a seguito di ispezione giudiziale dell’amministrazione delle medesime società, disposta dal Tribunale di Padova ai sensi dell’art. 2409 del codice civile con decreto del 28 giugno 1996, dei cui risultati il giudice delegato all’istruzione della procedura aveva riferito al presidente della sezione, il quale, a sua volta, lo aveva nominato giudice delegato all’audizione dei legali rappresentanti, avviando, così, il procedimento officioso.
Nei rispettivi atti di appello – riferisce ancora la rimettente – le fallite hanno eccepito l’illegittimità costituzionale degli articoli 6 e 8 del richiamato regio decreto n. 267 del 1942 (di seguito, "legge fallimentare") in riferimento agli artt. 3, 24 e 101 Cost.; in sede di discussione della causa, poi, hanno evocato anche i principi dettati dall’art. 111 Cost., come modificato dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2(Inserimento dei principi del giusto processo nell’articolo 111 della Costituzione).
1.2.- Quanto alla non manifesta infondatezza, la Corte veneziana osserva che il principio della "terzietà" del giudice, costituzionalmente sancito dal nuovo art. 111 Cost., richiede che il giudice non solo agisca come terzo, ma appaia anche tale, "poiché la mancanza di tale condizione esteriore è sufficiente a compromettere la credibilità della sua funzione di garante della corretta applicazione del diritto", e che detto principio non può prescindere dalla distinzione tra il soggetto che propone una domanda giudiziale e quello che sulla stessa è chiamato a pronunciarsi.
Discende da ciò – ad avviso della medesima Corte territoriale – l’inderogabilità del principio della domanda e la non compatibilità, con la garanzia costituzionale, dei procedimenti ad iniziativa dell’organo giudicante.
In particolare essa rileva che l’art. 6 legge fall., nel prevedere che il fallimento possa essere dichiarato d’ufficio – quando il giudice competente alla pronuncia, nell’esercizio della sua attività o per rapporto di altro giudice (a norma dell’art. 8 legge fall.), acquisisca la conoscenza dello stato di insolvenza di un imprenditore – consente l’avvio del procedimento prefallimentare ad iniziativa dello stesso organo giudicante, sulla base di una delibazione che non può essere puramente formale, ma che implica necessariamente una valutazione sommaria di merito dei presupposti legittimanti l’iniziativa medesima, di modo che si dà avvio ad un giudizio che non appare rispettoso del principio di terzietà.
Né – prosegue la Corte rimettente – la specialità della procedura fallimentare, giustificata dalle connotazioni pubblicistiche e dalle esigenze d’urgenza che le sono proprie, può assumere rilevanza in relazione al rispetto dell’indicato principio tutelato dalla Carta fondamentale: le esigenze sottese all’iniziativa officiosa potrebbero trovare sufficiente tutela nell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento affidata al pubblico ministero dallo stesso art. 6 legge fall., alla quale deve riconoscersi portata generale e non limitata alle sole ipotesi considerate dal successivo art. 7 legge fall.
1.3.- Quanto alla rilevanza della questione, la Corte rimettente osserva che essa discende da ciò, che anche in grado di appello si verte sulla legittimità dell’iniziativa d’ufficio che ha portato alla dichiarazione di fallimento delle società appellanti, esclusa la quale l’appello dovrebbe essere accolto.
1.4.- Si sono ritualmente costituite le società appellanti, le quali con identici atti di costituzione, deducono, a sostegno dell’eccezione di incostituzionalità, che:
a) le norme sul fallimento d’ufficio trascurano le garanzie di estraneità del giudice al giudizio, violando i principi del giusto processo, recepiti anche dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo;
b) l’iniziativa officiosa per la dichiarazione di fallimento, benché riconducibile alla previsione dell’art. 2907 cod. civ., di fatto appare non rispettosa del diritto alla difesa, garantito dall’art. 24 Cost., giacché a seguito di essa non si viene a formare un contraddittorio vero e proprio, in mancanza del sostanziale controinteressato, che è il ceto creditorio;
c) il procedimento officioso non si svolge nelle "condizioni di parità", volute dall’art. 111 Cost., poiché il giudice procedente, a differenza dell’imprenditore, riveste una posizione di autorità e di potere;
d) l’organo giudicante, nelle due fasi in cui si articola il procedimento (quella preliminare e quella conseguente all’iniziativa), svolge una doppia cognizione sullo stesso oggetto, costituito dall’esistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, sulla base del medesimo materiale probatorio, senza che la parte abbia alcuna possibilità di interferire attivamente nell’ambito di una dialettica processuale;
e) l’opposizione alla dichiarazione di fallimento non fornisce una adeguata tutela successiva, poiché la sentenza dichiarativa è munita di forza esecutiva, che non viene meno se non con il passaggio in giudicato dell’eventuale sentenza di revoca.
Concludono pertanto le appellanti per la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 6 legge fall., nonché dell’art. 8 legge fall., essendo questa norma strettamente connessa alla prima, a fronte dei principi espressi negli artt. 3, 24 e 101 Cost. e ribaditi nell’art. 111 Cost.
1.5.- Si sono, altresì, ritualmente costituiti i curatori dei fallimenti, chiedendo che la questione di legittimità costituzionale sia dichiarata inammissibile o infondata.
1.6.- In prossimità dell’udienza, le curatele dei fallimenti hanno depositato memorie di identico contenuto, illustrando le ragioni per le quali hanno concluso per la dichiarazione di inammissibilità o infondatezza della questione di legittimità costituzionale de qua.
Osservano, in particolare, a sostegno dell’inammissibilità, che:
a) i fallimenti delle società L. s.p.a. e D. s.p.a., come si evince dalla motivazione delle rispettive sentenze, sono stati dichiarati su istanze di più creditori e non già di ufficio, sicché la questione relativamente a detti fallimenti è irrilevante;
b) i procedimenti per la dichiarazione dei fallimenti de quibus sono stati instaurati a seguito di segnalazione ex art. 8 legge fall. (che, per i fallimenti L. s.p.a. e D. s.p.a., si è aggiunta alle istanze dei creditori), proveniente da un giudice diverso dal tribunale che ha provveduto, e quindi da un soggetto "terzo"; sicché non potrebbe dirsi violato il principio di terzietà;
c) l’art. 6 legge fall., oggetto della questione, non dovrebbe essere applicato nei giudizi di appello pendenti dinanzi alla Corte rimettente, in quanto la sua applicazione è già avvenuta ad opera delle sentenze dichiarative dei fallimenti, emesse dal Tribunale di Padova in data 19 luglio 1996: la nullità delle anzidette sentenze, conseguente alla dedotta illegittimità costituzionale, avrebbe dovuto essere fatta valere con l’opposizione ex art. 18 legge fall.; non essendo ciò avvenuto, la rilevabilità del vizio è ormai definitivamente preclusa, sicché nessuna influenza può avere l’eventuale pronuncia di incostituzionalità sui giudizi di appello a quibus.
Quanto al merito della questione, le curatele osservano che le deroghe al principio della domanda, consentite dall’art. 2907 cod. civ., non importano di per sé lesione dei principi costituzionali di terzietà e imparzialità del giudice, come già chiarito dalla Corte costituzionale con la sentenza 31 marzo 1965, n. 17.
Al riguardo, in dottrina si è affermato che l’iniziativa del processo è una sorta di variabile indipendente che il legislatore, volta a volta, risolve, conferendone il potere a determinati soggetti o addirittura all’ufficio.
D’altro canto, il nuovo art. 111 Cost. non ha innovato quanto ai principi di terzietà e imparzialità del giudice, giacché essi venivano ricavati, già prima della legge cost. n. 2 del 1999, dall’esame consequenziale degli artt. 3, 24, 25 e 101 Cost.
Ciò posto, l’art. 6 legge fall., come interpretato dalla giurisprudenza di legittimità, non viola affatto i principi di terzietà e imparzialità del giudice, ora affermati (anche) dall’art. 111 Cost., avendo la Corte di cassazione chiarito che "il potere di pronuncia di ufficio previsto dall’art. 6 legge fall., non consente al tribunale la dichiarazione di fallimento d’ufficio in base ad una qualsiasi conoscenza ricevuta di uno stato di insolvenza"; e, se è vero che le ipotesi di iniziativa d’ufficio non possono restringersi ai soli casi espressamente previsti dalla legge fallimentare (artt. 137, 138, 147, 162, 163, 173, 179, 181, 188, 192, 193), tuttavia è da ritenere che il tribunale in tanto possa assumere un’iniziativa officiosa in quanto "acquisisca la conoscenza di un’insolvenza imprenditoriale nell’esercizio della sua ordinaria attività", ovvero attraverso il "rapporto di un altro giudice per situazioni emerse in altro procedimento giurisdizionale" (Cass. 9 marzo 1996, n. 1876).
2.- Nel corso di un procedimento per dichiarazione di fallimento, promosso nei confronti della società E. di F. A.e C. s.a.s., a seguito di rapporto ai sensi dell’art. 8 legge fall., il Tribunale di Saluzzo, con ordinanza del 5 ottobre 2002, solleva questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 111, secondo comma, Cost., degli artt. 6 e 8 legge fall., nelle parti in cui prevedono, il primo, che il fallimento possa essere dichiarato d’ufficio e, il secondo, che il giudice debba riferire dell’insolvenza di un imprenditore, emersa nel corso di un giudizio civile, al tribunale competente per la dichiarazione di fallimento, anziché al pubblico ministero presso detto tribunale, così violando i principi del "giusto processo", e segnatamente quelli di terzietà e imparzialità del giudice, sanciti dalla richiamata norma costituzionale.
2.1.- Il Tribunale rimettente espone, in punto di fatto, che un giudice dello stesso ufficio giudiziario, investito di una domanda per decreto ingiuntivo a carico della E. di F. A.e C. s.a.s., ravvisava la sussistenza di elementi sintomatici dello stato di insolvenza della debitrice e ne riferiva al presidente, ai sensi del citato art. 8 legge fall. Nominato il giudice relatore per l’audizione dei fallendi e l’istruttoria di rito, il Tribunale, prima che si procedesse a tali incombenti, con ordinanza del 16 marzo 2001, sollevava questione di legittimità costituzionale nei termini di cui innanzi. La Corte costituzionale, con ordinanza n. 411 del 10 luglio 2002 (depositata il 26 luglio 2002), dichiarava inammissibile la questione. Preso atto di ciò, il giudice relatore procedeva alla convocazione del socio accomandatario Antonello F. e, su decreto collegiale, all’assunzione di informazioni; all’esito, riferiva al collegio. Il Tribunale, quindi, pronunciava l’ordinanza in epigrafe, con la quale sollevava nuovamente identica questione di legittimità costituzionale e disponeva la sospensione del procedimento prefallimentare.
2.2.- Osserva il giudice rimettente che il principio ne procedat iudex ex officio, affermato in via generale dall’art. 2907 cod. civ. e dagli artt. 99 e 112 del codice di procedura civile, trova una delle sue più rilevanti eccezioni nella legge fallimentare, laddove l’art. 6 prevede che il fallimento dell’imprenditore commerciale in stato di insolvenza possa essere dichiarato anche per iniziativa autonoma dello stesso tribunale territorialmente competente, in carenza di esercizio della cosiddetta "azione fallimentare" da parte di soggetti a tanto legittimati (ossia da parte di uno o più creditori, dello stesso debitore o del pubblico ministero), diversi dall’organo giudiziario chiamato a decidere.
Osserva, ancora, che il potere di iniziativa officiosa del tribunale è dotato dalla legge fallimentare di due (non esclusivi) canali di attivazione: il primo è costituito dall’obbligo ex art. 8 legge fall. del giudice civile di riferire circa lo stato di insolvenza di un imprenditore, emerso nel corso di un giudizio in cui questi sia parte; il secondo dall’obbligo ex art. 13 legge fall. di trasmissione al presidente del tribunale degli elenchi dei protesti cambiari per mancato pagamento.
Osserva, altresì, che andrebbero tenute distinte dalla fattispecie prevista dall’art. 6 legge fall., in quanto caratterizzate da una situazione di mera doverosità, e perciò non integranti un vero e proprio esercizio officioso dell’"azione fallimentare", le ipotesi di "automatica" dichiarazione di fallimento, previste nella patologia del concordato preventivo (artt. 162, secondo comma, 163, secondo comma, 173, 179, 181, secondo comma, 186, terzo comma, legge fall.) e dell’amministrazione controllata (artt. 192, terzo comma, 193, secondo comma, legge fall.). Accanto a queste andrebbero collocate le ipotesi di dichiarazione di fallimento di grandi imprese soggette ad amministrazione straordinaria ex art. 30 del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 (Nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, a norma dell’art. 1 della legge 30 luglio 1998, n. 274), e di dichiarazione di stato di insolvenza di imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa ex art. 195, settimo comma, legge fall. e di imprese soggette ad amministrazione straordinaria ex art. 3 del d.lgs. n. 270 del 1999.
2.3.- Ad avviso del rimettente, l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui il tribunale, a norma dell’art. 6 legge fall., non può dichiarare d’ufficio il fallimento in base alla conoscenza di uno stato di insolvenza in qualsiasi modo ricevuta, ma – com’è desumibile dall’art. 8 legge fall. – in tutte le ipotesi in cui esso tribunale acquisisca la conoscenza dell’insolvenza di un imprenditore nell’esercizio della sua ordinaria attività giurisdizionale, ovvero grazie al rapporto di un altro giudice per situazioni emerse in un diverso procedimento giurisdizionale (Cass. 9 marzo 1996, n. 1876), non può essere condiviso, perché, da un lato, finisce col privare di ratio la norma dell’art. 13 legge fall., la quale, invece, è preordinata all’esercizio officioso dell’"azione fallimentare" in assoluta carenza sia di domanda di parte sia di previa attività giurisdizionale, e, dall’altro, non tiene conto che la segnalazione del giudice civile ex art. 8 legge fall. in sé non è diversa da qualunque altra notizia di insolvenza emersa aliunde. Sostiene, pertanto, che l’art. 6 legge fall. va interpretato nel senso che l’iniziativa officiosa è attivabile ogni qual volta il tribunale apprenda una notitia decoctionis in qualunque modo, non quindi esclusivamente attraverso il canale informativo dell’art. 8 legge fall., com’è – a suo avviso – costante indirizzo della giurisprudenza di merito.
2.4.- Così delineato il quadro normativo di riferimento, il giudice a quo ritiene non manifestamente infondata la questione, in quanto i principi del "giusto processo", introdotti nell’art. 111 Cost. dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 – già rintracciabili nella Carta costituzionale attraverso una lettura combinata di altre norme (artt. 24, 25, 97, 101 e 106 Cost.) –, hanno fatto sì che ad "una presenza diffusa e non concettualmente espressa" dei principi di terzietà e imparzialità del giudice si sostituisse "l’attribuzione di autonoma dignità costituzionale ai caratteri fondanti il "giusto processo""; sicché la violazione dell’imparzialità e della terzietà del giudice assurge de iure condito a vizio di incostituzionalità non recuperabile altrimenti.
Secondo il rimettente, pertanto, l’iniziativa officiosa del tribunale per la dichiarazione di fallimento, prevista dall’art. 6 legge fall., confligge con i principi di terzietà e imparzialità del giudice, "di cui il canone nulla iurisdictio sine actione costituisce l’indefettibile corollario logico": il concetto di terzietà e imparzialità del giudice è connaturato ad una dialettica processuale tra una parte che dice e una che contraddice, rispetto alle quali il giudice si trova in posizione di equidistanza, e viene leso quando la stessa autorità che deve decidere si è autonomamente attivata contro la parte cui il provvedimento decisorio è destinato. I principi di terzietà e imparzialità – prosegue il giudice rimettente – "subiscono un’inevitabile compressione laddove il giudice si comporti sostanzialmente come attore, rischiando perciò di condividere pregiudizialmente la prospettazione attribuita ab intra al caso da sé posto al proprio vaglio". Per di più – egli aggiunge – il giudice non solo deve essere, ma deve apparire terzo ed imparziale, e non può ammettersi che l’imprenditore chiamato a difendersi davanti al tribunale che lo deve giudicare possa anche soltanto dubitare della terzietà e della imparzialità del tribunale medesimo.
Il giudice rimettente osserva, poi, che il paradigma del "giusto processo" ex art. 111, secondo comma, Cost. risulta insidiato anche sotto il profilo del contraddittorio, giacché, dovendo il giudice essere "terzo", non è più ipotizzabile un processo giurisdizionale senza (almeno) due parti contrapposte: ove manchi il contraddittorio fra parti contrapposte, come avviene nel caso del procedimento prefallimentare aperto d’ufficio ex artt. 6 e 8 legge fall., in cui di fronte al debitore non vi è un legittimo contraddittore, il convincimento del giudice non può dirsi immune da "pre"-giudizi, "proprio perché matura in una logica autoreferenziale sottratta alla ginnastica dialettica del contraddittorio coessenziale alla dinamica del "giusto processo"".
Né – prosegue ancora il giudice rimettente – si può superare il problema, ascrivendo il procedimento prefallimentare alla cosiddetta "giurisdizione volontaria" o qualificandolo come "processo senza parti", dal momento che la dichiarazione di fallimento comporta una notevole capitis deminutio dell’imprenditore, la quale comprime valori di rilievo costituzionale; sicché non può ammettersi che ad essa si pervenga attraverso un’attività giurisdizionale non modellata sui principi del "giusto processo", ancorché sussista un interesse pubblico alla sollecita liquidazione coattiva dell’impresa insolvente e alla sua eliminazione dal mercato.
2.5.- La prospettata censura dell’art. 6 legge fall. – ad avviso del giudice rimettente – rende consequenziale il dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 8 legge fall., nella parte in cui dispone che il giudice civile debba riferire dello stato di insolvenza al tribunale competente per la dichiarazione di fallimento, anziché al pubblico ministero presso di esso. Se a tale tribunale non può riconoscersi il potere di iniziativa officiosa, sembra più conforme al paradigma costituzionale del "giusto processo" ritenere che la relazione del giudice civile debba essere rivolta non al tribunale, ma al pubblico ministero, essendo questo l’organo istituzionalmente preposto all’esercizio dell’azione civile nei casi previsti dalla legge, ai sensi dell’art. 75, primo comma, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento giudiziario), nonché all’esercizio dell’azione diretta per fare eseguire ed osservare le leggi di ordine pubblico, a norma dell’art. 73, secondo comma, dello stesso ord. giud.
2.6.- Quanto alla rilevanza della questione, il giudice a quo osserva che, essendo stata espletata l’istruttoria, la pronuncia sull’insolvenza, segnalata ex art. 8 legge fall., è condizionata alla soluzione del prospettato dubbio di costituzionalità.
Considerato in diritto
1.- I giudizi devono essere riuniti per la loro evidente connessione.
La Corte d’appello di Venezia dubita della legittimità costituzionale del solo art. 6 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), laddove il Tribunale di Saluzzo dubita della legittimità costituzionale anche dell’art. 8 dello stesso regio decreto (di seguito, "legge fallimentare"), entrambi in riferimento all’art. 111, secondo comma, della Costituzione.
Il dubbio investe l’art. 6 legge fall., nella parte in cui prevede che il fallimento possa essere dichiarato d’ufficio dal tribunale, e l’art. 8 legge fall., in quanto prevede che il giudice debba riferire dell’insolvenza di un imprenditore, emersa nel corso di un giudizio civile, al tribunale competente per la dichiarazione di fallimento, anziché al pubblico ministero presso detto tribunale, così derogando al principio della domanda, costituente "indefettibile corollario logico" dei principi di terzietà e imparzialità del giudice.
2.- Preliminarmente, devono essere esaminate le eccezioni proposte dalla difesa delle curatele dei fallimenti, volte a far dichiarare inammissibile la questione sollevata dalla Corte d’appello di Venezia.
Tali eccezioni sono infondate.
Quella secondo la quale i fallimenti delle società L. s.p.a. e D. s.p.a. sarebbero stati dichiarati anche su istanza di creditori – e, pertanto, non d’ufficio – non considera che i procedimenti autonomamente promossi dai creditori non risultano formalmente riuniti a quelli promossi d’ufficio e sfociati nelle sentenze dichiarative di fallimento. E’ vero che nelle due sentenze dichiarative si fa cenno alle istanze dei creditori, ma del tutto irritualmente, come confermano le circostanze che gli atti di opposizione a tali sentenze sono stati notificati soltanto ai curatori, che in tali giudizi di opposizione non è stata disposta l’altrimenti doverosa (ex art. 18, terzo comma, legge fall.) integrazione del contraddittorio nei confronti dei "creditori richiedenti" e che, infine, le sentenze di rigetto delle opposizioni non sono state emesse (anche) nei confronti di tali creditori.
Ne consegue che anche i fallimenti della L. s.p.a. e della D. s.p.a. devono ritenersi dichiarati d’ufficio.
Anche l’eccezione, secondo la quale la questione della nullità delle sentenze dichiarative di fallimento avrebbe dovuto essere fatta valere con l’opposizione ex art. 18 legge fall. e, pertanto, sarebbe preclusa in sede di appello sub specie di pretesa illegittimità costituzionale, deve essere respinta, (se non altro) perché dagli atti risulta che l’illegittimità della dichiarazione officiosa fu dedotta dalle società fallite con l’opposizione alla sentenza dichiarativa (anche – ma ciò è irrilevante – denunciando il contrasto con gli artt. 3, 24 e 101 Cost., non essendo ancora intervenuta la legge cost. n. 2 del 1999).
3.- Le questioni di legittimità costituzionale poste dai giudici rimettenti non sono fondate.
3.1.- Evidentemente consapevoli che questa Corte ha in passato più volte statuito che, di per sé, eccezioni alla "regola ne procedat iudex ex officio non importano lesione del principio della imparzialità del giudice" (sentenze n. 17 del 1965; n. 123 del 1970; n. 148 del 1996) e, anzi, ha espressamente riconosciuto la legittimità costituzionale di iniziative officiose (sentenza n. 133 del 1993) e, talvolta, le ha ripristinate (sentenze n. 41 del 1985 e n. 46 del 1995), sancendone la compatibilità con il valore del "giusto processo", entrambi i giudici rimettenti muovono dalla premessa che il nuovo art. 111 Cost., avendo attribuito "autonoma dignità costituzionale ai caratteri fondanti il giusto processo" (in precedenza allo "stato diffuso" in altre norme costituzionali), avrebbe reso assoluti i valori della terzietà e della imparzialità, e, pertanto, rilevante la loro violazione pur se siano rispettate le garanzie del contraddittorio e del diritto di difesa.
3.2.- Questa Corte – che, anteriormente alla legge cost. n. 2 del 1999, aveva ripetutamente fatto riferimento al principio di imparzialità-terzietà come connaturale alla funzione giurisdizionale (sentenze n. 93 del 1965; n. 41 del 1985; n. 148 del 1996; n. 351 del 1997; n. 363 del 1998) – ha, poi, chiarito che, quanto alla tutela di tale principio, il novellato art. 111 Cost. non introduce alcuna sostanziale innovazione o accentuazione (ordinanze n. 75 e n. 168 del 2002); sicché meramente nominalistico appare l’argomento che, in senso contrario, vorrebbe dedursi dalla locuzione "giudice terzo e imparziale", quasi che essa sia espressiva di un nuovo valore di livello costituzionale e non già la sintesi di una serie di valori che connotano il modo in cui, nel suo complesso, l’ordinamento deve far sì che il giudice si ponga di fronte alla res iudicanda.
4.- Certamente contraria – ma altrettanto certamente già prima della legge cost. n. 2 del 1999 – al principio di imparzialità-terzietà è la fusione, in un unico soggetto, delle funzioni del domandare e del giudicare sulla domanda, ma ciò non implica la costituzionalizzazione del processual-civilistico principio della domanda e il bando di qualsiasi iniziativa officiosa. E, in effetti, le ordinanze di rimessione rivelano chiaramente come il "principio della domanda" sia, da esse stesse, assunto esclusivamente nella accezione (ben diversa da quella, processual-civilistica appunto, che ha come suo corollario il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato) per cui soltanto l’impulso iniziale al procedere deve provenire da un soggetto diverso da quello chiamato a giudicare.
4.1.- La circostanza che, ad espresso avviso del Tribunale di Saluzzo (e, implicitamente, anche della Corte veneziana), non siano sospettabili di illegittimità costituzionale le numerose ipotesi in cui la legge fallimentare parla di dichiarazione d’ufficio del fallimento in relazione al concordato preventivo (artt. 162, 163, 173, 179, 181, 186 legge fall.) e all’amministrazione controllata (artt. 188, 192 e 193 l. fall.) è significativa del modo in cui è inteso il "principio della domanda": il tribunale, che, respingendo la domanda di ammissione all’amministrazione controllata o al concordato preventivo, dichiara d’ufficio il fallimento, certamente pronuncia extra petita, e, però, lo farebbe legittimamente perché investito di una situazione (comprensiva del presupposto oggettivo del fallimento: l’insolvenza, ma dedotta o come temporanea difficoltà di adempiere o come più proficuamente risolvibile con il concordato) prospettatagli dall’imprenditore; sicché vi sarebbe pur sempre ab externo l’impulso all’esercizio di poteri che il tribunale, tuttavia, non è tenuto a mantenere nell’alveo segnato dalla domanda di parte. E quel medesimo impulso iniziale dell’imprenditore giustifica, in assenza di qualsiasi domanda ulteriore, la dichiarabilità d’ufficio del fallimento in pendenza della procedura ora a titolo lato sensu "sanzionatorio" (artt. 173 e 186 legge fall.), ora prendendo atto del dissenso del ceto creditorio (art. 179 legge fall.), ora perfino andando di contrario avviso rispetto ai creditori (art. 181 legge fall.).
Il "principio della domanda", al quale fanno riferimento i rimettenti, e che sarebbe costituzionalizzato dal novellato art. 111 Cost., dunque, si identifica con un qualsiasi atto di impulso, proveniente da soggetto diverso dal giudice, che sottoponga al di lui giudizio una situazione fattuale potenzialmente riconducibile (anche se dall’istante non ricondotta) ai presupposti del fallimento: se l’imprenditore che propone il concordato preventivo esplicita lo stato d’insolvenza in cui versa, altrettanto farebbe, pur se qualificandolo come temporanea difficoltà di adempiere, l’imprenditore che chiede di essere ammesso all’amministrazione controllata, sicché le due ipotesi hanno in comune l’estraneità dell’impulso iniziale rispetto al giudice e si differenziano soltanto per la diversa qualificazione giuridica che l’istante dà (nell’istanza di ammissione all’amministrazione controllata) ad una situazione di fatto che il giudice è libero di valutare e qualificare come insolvenza.
4.2.- Così delimitato il significato del "principio della domanda", al quale alludono – ritenendolo "costituzionalizzato" dall’art. 111 Cost. – i giudici rimettenti, è evidente che si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale ogni ipotesi in cui (come ritenuto dalla giurisprudenza di legittimità) la dichiarazione di fallimento intervenga a conclusione di un procedimento comunque avviato da soggetto diverso dal giudice decidente: dal creditore sedicente o non legittimato o rinunciante, ovvero dal pubblico ministero.
4.3.- E’ opinione dominante in giurisprudenza e in dottrina che l’art. 8 legge fall. comprenda, oltre a quella in cui altro giudice riferisca dell’insolvenza al tribunale (v. 4.4.), l’ipotesi in cui lo stato d’insolvenza di un imprenditore emerga davanti al tribunale competente per la dichiarazione di fallimento; sicché in questa ipotesi (diversa dalla vicenda che ha originato la questione sollevata dal Tribunale di Saluzzo, ma – almeno apparentemente – coincidente con quanto denunciato dalla Corte d’appello di Venezia) si pone il problema della identità del giudice che assume l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento con il giudice che su tale iniziativa è chiamato a pronunciarsi.
Questa Corte ha più volte osservato che "il principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione ha pieno valore costituzionale con riferimento a qualunque tipo di processo, in relazione specifica al quale, peraltro, può e deve trovare attuazione con le peculiarità proprie di ciascun tipo di procedimento" (sentenza n. 387 del 1999), sicché l’identità del giudice può coniugarsi con "la sua veste giurisdizionale e quindi super partes", senza far sì che il giudice agisca, e appaia, come l’attore del procedimento sul quale giudica (sentenza n. 148 del 1996).
Il costante orientamento di questa Corte, in altri termini, è nel senso che anche l’iniziativa officiosa – prevista dal legislatore in ragione di peculiari esigenze di effettività della tutela giurisdizionale – non lede il fondamentale principio di imparzialità-terzietà del giudice, quando il procedimento è strutturato in modo che, ad onta dell’officiosità dell’iniziativa, il giudice conservi il fondamentale requisito di soggetto super partes ed equidistante rispetto agli interessi coinvolti.
Tale fondamentale requisito del giudice sarebbe certamente compromesso ove al tribunale fallimentare fosse consentito, come pure in passato si è ritenuto, di promuovere il procedimento prefallimentare sulla base di una notitia decoctionis comunque acquisita, ma non può dirsi compromesso ove la conoscenza di una situazione di fatto in ipotesi riconducibile allo stato di insolvenza derivi (non già da quella che, attesa l’informalità della fonte, ben può definirsi scienza privata del giudice, bensì) da una fonte qualificata, perché formalmente acquisita nel corso di un procedimento, del quale il giudice sia, come tale, investito: come conferma la ben diversa formulazione degli artt. 6 e 8 legge fall. rispetto alla corrispondente norma (art. 688) del codice di commercio (che autorizzava il tribunale a dichiarare d’ufficio il fallimento "se sia notorio o se per altri mezzi siavi sicura notizia che un commerciante abbia cessato di fare i suoi pagamenti").
In tale ipotesi, e solo in tale ipotesi, il giudice investito di un procedimento, del quale sia parte (o al quale, comunque, partecipi) l’imprenditore, può legittimamente acquisire la conoscenza di una situazione di fatto, delibata positivamente la quale deve avviare la procedura prefallimentare e giudicare, dopo aver consentito all’imprenditore il pieno esercizio del diritto di difesa in relazione ai fatti delibati, della fondatezza della notitia decoctionis.
Infatti il tribunale, acquisita, nelle forme di legge, la notizia di una situazione di fatto nella quale si profilano i presupposti di cui agli artt. 1 e 5 legge fall. e delibatane la consistenza, è tenuto ad aprire il procedimento per accertare la sussistenza degli anzidetti presupposti, senza avere alcuna discrezionalità al riguardo, essendogli del tutto preclusa dalla legge ogni valutazione di opportunità: in simile ipotesi, quindi, l’iniziativa officiosa è "doverosa", non meno che nelle specifiche ipotesi (sub 4.1.) di dichiarazione di fallimento d’ufficio previste dalla legge fallimentare.
Le prevalenti finalità pubblicistiche, che caratterizzano la procedura fallimentare (sentenze n. 141 e n. 142 del 1970, n. 110 del 1972, n. 148 del 1996), impongono al tribunale di attivarsi anche in assenza di un’iniziativa di parte, dando così attuazione alla volontà della legge, che ha già valutato, preventivamente e una volta per tutte, l’interesse pubblico sotteso; di tal che non può dubitarsi che il tribunale, procedendo d’ufficio, "agisca non come attore, ma nella sua veste giurisdizionale e quindi super partes" (sentenza n. 148 del 1996).
Ed è solo all’esito della successiva attività istruttoria, da espletarsi nel pieno rispetto delle garanzie difensive e del principio del contraddittorio, che può pervenirsi all’accertamento dei presupposti del fallimento: è da escludere, dunque, che l’imprenditore, convocato in camera di consiglio, possa trovarsi di fronte ad un giudice che abbia già maturato il suo convincimento (il "convincimento di un giudice-attore", per usare ancora un’espressione della sentenza n. 148 del 1996), questo dovendo formarsi dopo, non già prima, dell’atto di iniziativa officiosa.
L’esigenza che il tribunale sia formalmente investito di un procedimento dal quale emerga lo stato di insolvenza giustifica pienamente – oltre alla dichiarazione d’ufficio connessa a procedure concorsuali minori (retro 4.1.) – la estensione d’ufficio del fallimento della società ai soci illimitatamente responsabili (art. 147 legge fall.), mentre la medesima conclusione non può essere tratta a proposito dell’art. 13 legge fall.: tale norma, infatti, si limita a prevedere che il presidente del tribunale – come tale non investito di alcuna "ordinaria attività giurisdizionale" – riceva l’elenco dei protesti levati nei quindici giorni precedenti, e, pertanto, si limita a far acquisire un elemento istruttorio, utilizzabile (dal collegio) ove sia legittimamente iniziato il procedimento, disponendo l’audizione del fallendo (ordinanza n. 411 del 2002).
Analogamente, non può dirsi legittimamente investito di un procedimento il singolo magistrato componente di un collegio, se al collegio soltanto la legge riconosce la qualità di giudice e se il collegio soltanto, quindi, può legittimamente acquisire e legittimamente delibare la notitia decoctionis (nel caso di cui alle ordinanze di rimessione nn. 348, 349, 368 e 372 del 2002, fornita da un ispettore nominato ex art. 2409, secondo comma, cod. civ.): non può certamente riconoscersi – ove la legge non riservi al singolo componente del collegio (ad es., al giudice istruttore) una sua propria funzione – né al relatore né al presidente del collegio, uti singuli, la qualità di giudice, sicché soltanto al collegio spetta il potere di disporre l’audizione del fallendo, in tal modo determinando l’inizio del procedimento. E’ del tutto ovvio, peraltro, che l’eventuale iniziativa adottata da singoli magistrati, e non già dal giudice (id est, dal collegio), non pone questioni di legittimità costituzionale degli artt. 6 e 8 legge fall., bensì questioni di legittimità del procedimento devolute al giudice di merito.
4.4.- A maggior ragione si sottrae alla censura d’incostituzionalità l’ipotesi (esplicitamente disciplinata dall’art. 8 legge fall.) in cui un giudice civile – diverso dal tribunale competente per la dichiarazione di fallimento – riferisca a quest’ultimo dell’insolvenza emersa nel corso di un giudizio civile davanti a lui pendente e del quale sia parte l’imprenditore insolvente.
Non è revocabile in dubbio, infatti, che in questa ipotesi si è in presenza di una notitia decoctionis non soltanto "formalizzata", ma acquisita ab externo, sicché è escluso in radice che il tribunale, essendo chiamato ad accertare con pienezza di poteri l’esistenza dei presupposti (soggettivo e oggettivo) che altro giudice – investito come tale di un procedimento giurisdizionale – si è limitato a sommariamente delibare, possa assumere, anche solo apparentemente, la veste di attore.
5.- In conclusione, gli artt. 6 e 8 legge fall., correttamente interpretati, non confliggono con la denunciata norma della Costituzione, rientrando nella discrezionalità del legislatore riconoscere al giudice il potere officioso sopra descritto ovvero disporre che il giudice riferisca in ogni caso dell’insolvenza, perché si attivi, al pubblico ministero.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 6 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), e degli articoli 6 e 8 del medesimo regio decreto, sollevate, in riferimento entrambe all’articolo 111, secondo comma, della Costituzione, rispettivamente dalla Corte d’appello di Venezia e dal Tribunale di Saluzzo con le ordinanze in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 30 giugno 2003.

Depositata in Cancelleria il 15 luglio 2003.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso introduttivo del giudizio la parte ricorrente ha impugnato gli atti indicati, deducendo censure attinenti violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, ed evidenziando quanto segue.

L’Ing. P.P. ha partecipato al "Concorso per titoli ed esami per la nomina di 21 tenenti in servizio permanente effettivo del ruolo tecnico logistico dell’Arma dei Carabinieri", indetto dal Ministero della Difesa, per la sezione "specialità telematica" di cui all’art, 1, comma 2, lett. f) del bando (n. 3 posti di cui uno riservato agli ufficiali di complemento che abbiano prestato servizio di prima nomina senza demerito nell’Arma dei Carabinieri). Il ricorrente, dopo aver conseguito la laurea in ingegneria ed aver frequentato il 184° corso AUC, all’epoca del concorso era ufficiale di complemento dell’Arma dei Carabinieri.

Il 28 ed il 29 aprile 2004 si sono svolte le prove scritte previste dal bando (art. 10), il cui esito è stato comunicato all’Ing. P. mediante telegramma il 14 giugno 2004, successivamente confermato, anche ai sensi dell’art. 6, comma 3, del DPR n. 487/1994, mediante lettera prot. DGPM/1/1^/3^RTL04 del 25 giugno 2004, con indicazione della data di svolgimento delle prove orali (21.7.2004). Il ricorrente è stato, quindi, convocato per sostenere le prove previste agli artt. 12, 13 e 14 del bando (prove fisicopsicoattitudina1i) per il 28 giugno 2004. Il 30 giugno 2004 è stato comunicato all’interessato il giudizio positivo relativo agli accertamenti sanitari ed in data 1° luglio 2004 è stato comunicato il giudizio positivo di idoneità attitudinale.

Il giorno fissato per l’esame orale si sono presentati i sei concorrenti ammessi (oltre al ricorrente, i Sig.ri A., C., G., S. e V.). Prima dell’inizio della prova, il candidato S. è stato invitato dalla Commissione esaminatrice ad abbandonare l’aula in quanto il Presidente della Commissione esaminatrice ha attribuito la sua presenza ad un errore, dal momento che nell’elenco degli esaminandi della Commissione figurava il nome del candidato R. e non quello del S.. Di conseguenza, si è deciso che il candidato R. sarebbe stato convocato a sostenere la prova orale il giorno 23 agosto 2004.

La prova orale alla quale ha partecipato il ricorrente e gli altri candidati indicati (ad esclusione del candidato S.) si è svolta in data 21 luglio 2004. All’esito, è stata formata una graduatoria provvisoria dalla quale è risultato che sono stati giudicati non idonei i candidati V. e G., mentre il ricorrente si è classificato al terzo posto utile.

In occasione della prova orale uno dei componenti la commissione, il Capitano M.S., è stato sostituito dal Capitano G.M., in servizio all’interno dello stesso ufficio ove prestavano servizio i concorrenti A. e C., suoi dipendenti, a lui gerarchicamente subordinati.

Il 23 agosto 2004, il candidato R. ha sostenuto la prova orale, alla presenza di una Commissione esaminatrice diversamente composta rispetto alla Commissione che già aveva esaminato gli altri concorrenti, a causa della sostituzione di un altro componente. All’esito di tale prova la graduatoria provvisoria ha subito una modificazione in quanto il ricorrente è risultato collocato al quarto posto, non utile ai fini della nomina.

Ritenendo illegittime le determinazioni assunte dall’Amministrazione, l’Ing. P. ha proposto ricorso al TAR del Lazio, proponendo le domande indicate in epigrafe.

L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.

Nessuno dei candidati evocati in giudizio dal ricorrente si è costituito in giudizio.

Con ordinanza 24 novembre 2004 n. 6185 il TAR ha respinto la domanda cautelare proposta dal ricorrente.

Con una successiva memoria la parte ricorrente ha argomentato ulteriormente le proprie difese.

All’udienza del 17 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

Motivi della decisione

1. Preliminarmente il Collegio rileva che il ricorrente ha rappresentato di aver presentato istanza di accesso in data 24.8.2004, avente ad oggetto gli atti e i documenti della procedura concorsuale, ma l’Amministrazione ha accolto le sue richieste parzialmente (limitando l’accesso ai verbali della Commissione esaminatrice ed agli elaborati relativi alla specialità telematica) e tardivamente (il 21.9.2004), sicché il P. ha chiesto di acquisire in via istruttoria tutti gli atti della procedura selettiva.

Il Collegio ritiene che tale istanza istruttoria sia da disattendere in quanto ai fini delle decisioni da assumere in relazione alle domande proposte dal ricorrente non si ritiene necessario acquisire ulteriore documentazione, mentre se l’interessato avesse voluto contestare il provvedimento in data 21.9.2004 con il quale l’Amministrazione, a fronte dell’istanza di accesso del 24.8.2004, ha riconosciuto un accesso parziale agli atti della procedura selettiva, avrebbe dovuto contestare tale determinazioni nelle forme di cui all’art. 25 della legge n. 241 del 1990.

2. Ciò posto, va considerato che avverso gli atti impugnati il ricorrente ha proposto i seguenti motivi di ricorso:

– V.zione dell’art. 15 del bando di concorso; V.zione della legge 7 agosto 1990, n 241 quanto all’obbligo di avvio del procedimento di partecipazione e, comunque, di motivazione di atti e/o provvedimenti; correlata violazione dei principi costituzionali di trasparenza, imparzialità, correttezza ed efficienza dell’agire amministrativo; Eccesso di potere per ingiustificata disparità di trattamento, anche sotto il profilo della par condicio, in ragione del maggior lasso temporale concesso arbitrariamente al candidato R. ai fini della preparazione alla prova orale; Difetto di motivazione in relazione alla mancata esclusione nonché alla notevole protrazione delle operazioni di concorso a favore del candidato non presentatosi alle prove: – il ricorrente ha evidenziato, in particolare, che l’Amministrazione, in contrasto con quanto stabilito dall’art. 15 del bando, ha fissato la data della prova orale per ognuno dei convocati per il solo giorno 21 luglio 2004 (mediante lettera del 25 giugno 2004, inviata anche ai sensi dell’art. 6, comma 3, del DPR 9 maggio 1994, n. 48); a tale prova sono stati ammessi i soli candidati che già avevano superato i giudizi di idoneità sanitaria e attitudinale di cui agli articoli 12, 13 e 14 del bando; tali concorrenti hanno avuto a disposizione un lasso di tempo uniforme per prepararsi al colloquio orale, dal 26 giugno al 21 luglio e, quindi, in totale 25 giorni; – il candidato R., invece, dato il lungo rinvio della prova stabilito dalla Commissione, ha usufruito di ben 33 giorni complessivi di preparazione, per di più aggiuntivi rispetto agli altri candidati; questo lasso di tempo non appare compatibile con il principio di unitarietà che normalmente regge le operazioni di concorsi pubblici, e si configura come discriminazione a danno degli altri concorrenti; – inoltre, il candidato R. si è trovato nella favorevole condizione di essere già conoscenza dell’esito degli esami sostenuti dagli altri concorrenti; – in sostanza, l’Amministrazione ha violato il principio della massima concentrazione delle prove orali;

– Illegittima composizione della Commissione giudicatrice ai sensi dell’art. 51 c.p.c. n. 3 o n. 5 per analogia applicabile alla fattispecie e conseguente annullabilità degli atti del concorso: – in relazione a tale profilo, il ricorrente ha osservato che all’esame orale del 21 luglio 2004, il Capitano S.M., membro della commissione, è stato sostituito dal Capitano G.M., in servizio presso il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri – Ufficio Informatica e Telecomunicazioni; – all’epoca dei fatti, presso il medesimo Ufficio prestavano servizio i candidati A. e C., idonei al concorso in quanto classificati ai primi due posti nella graduatoria provvisoria; – in particolare, il commissario M. prestava servizio presso la 2^ Sezione dell’Ufficio informatica, la stessa del concorrente E. A., mentre l’altro concorrente A.C. lavorava presso la 3^ Sezione; – pertanto, il Cap. M.G. si è trovato ad esaminare candidati con i quali aveva rapporti di quotidiana frequentazione ed a lui gerarchicamente subordinati; – ricorreva, quindi, un vero e proprio obbligo di astensione, violato il quale, gli atti di gara devono intendersi illegittimi.

3. La Difesa erariale ha contestato le censure di parte ricorrente depositando una articolata memoria e i documenti ritenuti utili per la difesa in giudizio dell’Amministrazione resistente.

4. Il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba essere respinto per le ragioni già anticipate in sede cautelare e di seguito precisate.

4.1. In merito alla prima delle doglianze avanzate dal ricorrente va considerato che l’assenza del R. alla data fissata per la prova orale (21.7.2004) non è addebitabile al candidato ma ad un errore dell’Amministrazione e, quindi, le conseguenze di tale condotta non possono ricadere sul concorrente, a meno che non siano forniti elementi di prova circa la preordinazione della condotta della Commissione a privilegiare un candidato allo scopo di concedergli un maggior periodo per la preparazione della prova orale. Ma nella fattispecie tale prova non è stata fornita.

A parere del Collegio, l’Amministrazione risulta aver correttamente operato nel rispetto di quanto stabilito dagli artt. 1, 15 e 17 del bando di concorso in quanto – dopo l’espletamento delle prove scritte, i concorrenti risultati idonei hanno ricevuto la comunicazione avente ad oggetto la conseguita idoneità (cfr. lettera 25 giugno 2004) con indicazione della data di svolgimento degli accertamenti fisiopsicoattitudinali e la presumibile data di inizio delle prove orali (21 luglio 2004). Tra i concorrenti convocati a sostenere la prova orale del 21 luglio 2004 era compreso Antonio Seragusa il quale, però, da un controllo effettuato successivamente alla spedizione delle convocazioni, è risultato essere stato giudicato non idoneo agli accertamenti attitudinali (cfr. doc. 4 dell’Amministrazione) e, quindi, è stato escluso dalle successive prove. Tutto ciò è stato rappresentato all’interessato proprio il giorno 21 aprile 2004, prima dello svolgimento delle prove orali (cfr. doc. 5 e 6 dell’Amministrazione).

L’operato dell’Amministrazione, in relazione alla posizione del Seragusa, quindi, risulta in linea con quanto stabilito dall’art. 15, comma 1, del bando di concorso.

Per quanto concerne la posizione di Giulio R., non è contestato in giudizio che durante la fase di controllo degli atti effettuato successivamente alla spedizione delle citate convocazioni, si è accertato che il concorrente, risultato idoneo alle prove attitudinali svolte il 1° luglio 2004, erroneamente non era stato convocato a sostenere le prove orali. Quindi, con telegramma del 21 luglio 2004 l’Amministrazione ha informato l’interessato dell’errore e lo ha convocato a sostenere le prove orali il 23 agosto 2004.

Il Collegio ritiene che anche in relazione alla posizione del R. l’Amministrazione abbia operato correttamente, senza violare il bando di gara, la disciplina applicabile alla fattispecie, e senza pregiudicare la posizione del ricorrente.

In particolare, l’Amministrazione non ha violato la legge n. 241 del 1990 in quanto si è limitata a rilevare l’errore commesso e a porvi rimedio convocando il candidato mediante telegramma (cfr. doc. 5, 6, 9 e 10 dell’Amministrazione).

Neanche può affermarsi la violazione del principio di par condicio posto che mentre il ricorrente è stato convocato con lettera del 25 giugno per sostenere le selezioni fisiopsicoattitudinali a partire dal 28 giugno 2004 e, in caso di idoneità, la prova orale fissata per il giorno 21 luglio 2004, il R. è stato convocato con telegramma del 21 luglio 2004 per sostenere la prova orale in data 23 agosto 2004. Pertanto, il P. ha potuto contare su un termine di 25 giorni per la preparazione alle prove orali, mentre il R. ha goduto di un periodo pari a 33 giorni.

Richiamate le motivazioni dell’accaduto, è evidente che una differenza di sette giorni tra i due periodi indicati – per la preparazione di una prova orale particolarmente impegnativa quale quella finalizzata a selezionare Ufficiali dell’Arma dei Carabinieri – non può essere considerata discriminatoria, come sostiene il ricorrente. Né conseguenze discriminatorie possono essere attribuite alla circostanza che il R. sia venuto a conoscenza dell’esito delle prove degli altri concorrenti prima di sostenere la prova orale.

4.2. Anche il secondo motivo di ricorso risulta infondato in quanto il fatto che tra il Capitano M., componente della Commissione esaminatrice, e due dei candidati utilmente collocatisi in graduatoria vi fossero rapporti di appartenenza al medesimo ufficio e di sopraordinazione gerarchica, di per sé, non appare elemento tale da inficiare in maniera giuridicamente apprezzabile il principio di imparzialità.

Infatti, la composizione collegiale della Commissione e le equipollenti esperienze e competenze dei componenti, comportano un reciproco controllo intrinseco, idoneo a pervenire le eventuali condotte di qualche componente dell’Organo collegiale tese ad apprezzare maggiormente l’operato di chi sia stato proprio subordinato.

Secondo quanto dedotto e documentato dall’Amministrazione resistente (e non contestato dal ricorrente) la sostituzione del Capitano G.M. al Cap. M.A.S., quale membro della Commissione esaminatrice per il giorno 21 luglio 2004 (data della prova orale), è avvenuta correttamente (cfr. (verbale. n. 48 del 21 luglio 2004 e decreto dirigenziale 13 aprile 2004, concernente la nomina della Commissione esaminatrice, adottato ai sensi dell’art. 8 del bando di concorso: docc. 5, 17 e 18 di parte resistente).

Ciò posto, va detto che nel caso di specie non risulta essere stato violato l’art. 51 c.p.c. poiché non ricorrevano le cause si astensione indicate dal ricorrente ed, in particolare, non ricorreva né la fattispecie di cui al n. 3 del citato articolo (causa pendente, grave inimicizia, rapporti di credito o debito), né quella di cui al n. 5 della stessa norma (tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro).

Al riguardo, anche la giurisprudenza ha affermato che in sede di composizione della Commissione giudicatrice di un pubblico concorso, la circostanza che un componente dell’Organo collegiale abbia collaborato per diversi anni nella stessa struttura in cui operava un candidato non consente, di per sé, di configurare automaticamente una situazione di incompatibilità tale da generare nel primo un dovere di astensione, occorrendo, a tal fine, che sia inconfutabile e accertata l’esistenza di rapporti personali diversi e più saldi di quelli che normalmente sussistono fra soggetti che lavorano presso lo stesso ufficio (TAR Calabria 2 novembre 1996, n. 817; TAR Marche 19 maggio 1997, n. 349).

5. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba essere respinto.

6. Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata nel dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo respinge;

– condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Amministrazione resistente, che si liquidano in complessivi 2.000,00 euro, compresi gli onorari di causa;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. A seguito di giudizio abbreviato, il Tribunale di S. Maria Capua Vetere ha affermato la responsabilità di P.R. in ordine al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, in relazione alla detenzione di 98 grammi circa di hashish. La pronunzia è stata parzialmente riformata dalla Corte d’appello che ha concesso l’attenuante di cui al quinto comma del medesimo art. 73, ha ridotto la pena ed ha disposto la sospensione condizionale della pena detentiva.

2. Ricorre per cassazione l’imputata deducendo vizio della motivazione per ciò che attiene alla ritenuta destinazione allo spaccio dello stupefacente. La Corte territoriale ha ritenuto che proprio le dichiarazioni della P. giustifichino l’ipotesi accusatoria. Infatti se la donna avesse effettivamente deciso l’acquisto per uso personale a causa di una particolare contingenza, non si vede perchè avrebbe dovuto acquistarne ben tre stecche.

Secondo la ricorrente, tale argomentazione inverte l’onere della prova, ponendolo a suo carico invece che sull’accusa. La Corte, d’altra parte, si è basata solo sul dato ponderale ed ha illogicamente ritenuto che fosse priva di rilevanza la circostanza che l’imputata non avesse bisogno di spacciare appartenendo a famiglia non indigente.

Si lamenta altresì che senza ragione la pena è stata determinata in misura superiore al minimo edittale. La Corte da un lato ha ritenuto che il quantitativo detenuto fosse tenue, tanto da giustificare l’applicazione del quinto comma dell’art. 73 e dall’altro, però, ha ravvisato che non vi fossero le condizioni per irrogare il minimo edittale.

3. Il ricorso è infondato. La Corte d’appello richiama e condivide le valutazioni del primo giudice. Le due argomentazioni si integrano:

da un lato rileva il quantitativo non trascurabile di stupefacente detenuto, dall’altro è significativo che non vi fosse giustificazione alcuna per la detenzione di tanta droga, ove essa fosse stata destinata ad uso personale per far fronte ad un momento di difficoltà esistenziale dovuto ad un lutto. Una tale evenienza non spiega l’acquisto in una sola volta di tutta la sostanza illecita. Infine, si considera che il fatto di non essere indigente non giustifica la detenzione di cui si parla.

Tale argomentazione si fonda su basi oggettive ed è immune da vizi logico – giuridici. Infatti da un lato, in aderenza al criterio legale di valutazione della prova, si trae correttamente argomento anche dal dato probatorio più significativo, costituito dalla non trascurabile entità della droga, sufficiente a produrre numerose dosi; e dall’altro si considera che non esistevano speciali condizioni personali che potessero giustificare una così cospicua riserva per uso personale. Tale valutazione non inverte affatto l’onere probatorio, ma fa corretta applicazione dei più consolidati principi nella materia di cui ci si occupa. D’altra parte, correttamente si è ritenuto che la condizione economica non costituisca un elemento concludente, non potendosi effettivamente inferire la liceità della detenzione dall’assenza di una condizione di speciale difficoltà economica. Diversamente argomentando, si perverrebbe all’inaccettabile conclusione che l’illecito in questione possa essere configurato solo nei confronti di diseredati e non nei confronti di soggetti che, per qualunque umana ragione, decidano di cedere ad altri sostanza illecita ed a tal fine la detengano.

Quanto alla pena, la Corte d’appello, nel concedere l’invocata attenuante di cui al quinto comma dell’art. 73, ha rideterminato la pena base in tre anni ed otto mesi di reclusione e 4.000 Euro di multa e l’ha ridotta per effetto delle attenuanti generiche e della diminuente connessa alla scelta del rito, a due anni di reclusione e 2.000 Euro di multa. Si è considerato che il quantitativo detenuto, seppure non tale da ostare all’inquadramento della condotta nella previsione di cui al ridetto comma 5, non consente di quantificare la pena base nella misura minima sollecitata dalla difesa. Tale argomentato apprezzamento in fatto è immune da vizi logico – giuridici e non può essere sindacato nella presente sede di legittimità.

Il ricorso deve essere conseguentemente rigettato. Segue per legge la condanna al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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