Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza in data 22.2/14.3.2007 la Corte di appello di Bari, in riforma della decisione di prime cure, impugnata da C. A. e D.M.M., dipendenti dell’Ospedale Casa Sollievo della Sofferenza, accoglieva la domanda dagli stessi proposta per il riconoscimento di una percentuale di maggiorazione della retribuzione giornaliera per ogni giorno di lavoro prestato oltre il sesto. Osservava in sintesi la corte territoriale, sul presupposto che nel caso fosse controverso solo il diritto al compenso per la maggiore penosità del lavoro protratto oltre il sesto giorno consecutivo, che la contrattazione collettiva applicabile non prevedeva specifiche forme di remunerazione del riposo settimanale usufruito oltre il settimo giorno, nè, comunque, il datore di lavoro aveva dato dimostrazione di una specifica remunerazione del lavoro in questione.

Per la cassazione della sentenza propone ricorso l’Ospedale Casa Sollievo della sofferenza con un unico motivo, illustrato con memoria. Resistono con controricorso gli intimati.
Motivi della decisione

Con un unico motivo il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione di norme di diritto ( art. 360 c.p.c., n. 3 in relazione all’art. 36 Cost., agli artt. 1321, 1322, 1372 c.c., nonchè alla contrattazione collettiva applicabile) e vizio di motivazione ( art. 360 c.p.c., n. 5) osservando che la corte territoriale aveva omesso di considerare, nella interpretazione del contratto collettivo di categoria, la peculiarità del lavoro ospedaliero, che necessariamente e legittimamente si articolava su turni di sette giorni, così imponendo un obbligo retributivo non previsto dalla contrattazione collettiva, nonostante si fosse in presenza di una prestazione lavorativa resa in forme conformi alla disciplina contrattuale e legale. Il ricorso è infondato.

Con riferimento alle questioni che vengono qui in esame (nel regime, applicabile alla fattispecie, anteriore al D.L. n. 66 del 2003), questa Suprema Corte ha già affermato che "quando in relazione a prestazioni lavorative, comportanti turni di lavoro di sette giorni consecutivi con riposo compensativo, il lavoratore chieda maggiori compensi di quelli già corrisposti in conformità al contratto collettivo, facendo valere specificatamente la maggiore gravosità della prestazione per lo spostamento del riposo settimanale, il giudice deve accertare, anche in difetto di una specifica eccezione in tal senso, se i compensi previsti dal contratto collettivo in relazione ad una siffatta distribuzione temporale abbiano anche la funzione di compensare tale tipo di gravosità, inerendo tale verifica alla fattispecie costitutiva della pretesa azionata" (cfr.

Cass. n. 3634/1996; Cass. n. 2303/1998; Cass. n. 15046/2003; Cass. n. 2610/2008).

Tale orientamento – giova rammentare – si ricollega alla nozione del riposo settimanale confermata dal giudice delle leggi (cfr. Corte Cost. n. 101/1975; Corte Cost. n. 65/1973; Corte Cost. n. 146/1971), che ha in proposito più volte ribadito che col termine "riposo settimanale" il Costituente intese esprimere sostanzialmente il concetto della periodicità del riposo, nel rapporto di un giorno su sei di lavoro, senza con ciò escludere la possibilità di discipline difformi in relazione alla diversa qualità e alla varietà dei tipi del lavoro, sempre che si tratti di situazioni idonee a giustificare un regime eccezionale, con riguardo ad altri apprezzabili interessi, e comunque non vengano superati i limiti di ragionevolezza …".

In tal contesto si è, quindi, precisato che "il lavoratore turnista che presti la propria opera per sette o più giorni consecutivi, pur godendo complessivamente di riposi in ragione di uno per settimana, ha diritto, oltre che ad un compenso per la penosità del lavoro domenicale, ad un distinto compenso per l’ulteriore penosità connessa al fatto di lavorare per più di sei giorni consecutivi, compenso che non può essere determinato con riferimento alle maggiorazioni previste per il lavoro straordinario, in quanto, essendo mediamente rispettata la cadenza di un giorno di riposo per ogni settimana di lavoro, il lavoro prestato nel settimo giorno consecutivo non è lavoro prestato in più rispetto a quello contrattualmente dovuto e non può pertanto essere qualificato come lavoro straordinario; i suddetti compensi possono cumularsi alla stregua di disposizioni pattizie che fissino globalmente un trattamento economico – normativo differenziato in considerazione delle caratteristiche della prestazione, trattamento rispetto al quale il giudice del merito deve accertare la congruità o meno dei compensi previsti in contratto e l’idoneità degli stessi a compensare anche la penosità del lavoro nel settimo giorno consecutivo" (cfr. Cass. n. 9521/2004; Cass. n. 2610/2008).

Tale indirizzo interpretativo, compendiato sinteticamente nell’affermazione che "il giudice deve accertare se secondo i meccanismi compensativi previsti dalla contrattazione collettiva sia assicurato un trattamento complessivo adeguato, ai sensi dell’ari. 36 Cost., in relazione al disagio di dovere aspettare più di sei giorni l’interruzione del lavoro e con correttivi per impedire l’eccessiva frequenza e lunghezza del periodo di lavoro non interrotto" è stato anche di recente confermato da questa Corte, pur con la precisazione, non certo estranea all’orientamento previgente, per cui il "trattamento differenziato" non deve essere esaminato "in un’ ottica di parcellizzazione dei diversi benefici goduti", ma "globalmente", in quanto tale, nel suo complesso, contrattualmente collegato allo specifico lavoro svolto in turni (cfr. Cass. n. 13674/2010, che ha confermato la decisione di merito che, con riferimento all’attività prestata dai tecnici di palcoscenico turnisti della Fondazione Teatro alla Scala, aveva verificato che fin dal contratto integrativo aziendale del 1989, per compensare il particolare atteggiarsi della prestazione lavorativa legata alle rappresentazioni teatrali, era stato previsto un particolare trattamento tendente a riequilibrare il disagio di dovere continuare l’attività lavorativa oltre il sesto giorno, con il vantaggio di una giornata di riposo in più al mese e di due giorni liberi consecutivi, stimando il trattamento stesso in valutazione globale con gli altri benefici economici, e ritenendo che essi garantissero un trattamento complessivo adeguato in relazione all’art. 36 Cost.).

Nel caso in esame la corte di merito, con valutazione correttamente motivata, ha accertato, provvedendo all’esame della contrattazione collettiva applicabile (contratti collettivi del comparto sanità del 1995, 1998 e 2001), che la stessa non ha previsto specifiche forme di remunerazione del riposo settimanale usufruito oltre il settimo giorno e che a tal fine non può nemmeno valorizzarsi la circostanza che il lavoratore possa usufruire di due giornate di riposo consecutive nella quinta settimana del mese, essendo rimasto incontestato che il rapporto lavoro- pausa è rimasto immutato, "nel senso che le due giornate consecutive scaturiscono dalla necessità di ripristinare il detto rapporto nel corso del mese, non già ad attribuire riposi ulteriori rispetto a quelli contrattualmente fissati".

Più in particolare, la corte barese ha dato atto che, sulla base di quanto disposto dall’art. 20 del CCNL del 16.9.1995, il numero dei riposi settimanali spettanti a ciascun dipendente è pari a 52 giornate all’anno indipendentemente dalle forme di articolazione dell’orario di lavoro, e che proprio tale dato conferma che, in quanto esteso a tutti i lavoratori, anche se non operanti su turni o che non prestano lavoro oltre il sesto, non si è in presenza di alcun specifico meccanismo compensativo, quale nemmeno può considerarsi l’indennità per il lavoro espletato nei giorni festivi, che compete a tutti i dipendenti, indipendentemente dalla coincidenza della loro prestazione col settimo giorno.

La decisione impugnata appare, pertanto, conforme all’insegnamento interpretativo di questa Suprema Corte, laddove le censure mosse col ricorso valorizzano circostanze, quale la specialità del lavoro ospedaliero o la conformità del trattamento erogato alle previsioni della contrattazione collettiva, che risultano irrilevanti alla luce dello stesso, per l’accertata impossibilità di individuare un trattamento idoneo a compensare, anche solo in via globale, il particolare disagio del lavoro prestato nelle condizioni indicate. Il ricorso va, pertanto, rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e vanno distratte in favore del difensore, che se ne è dichiarato anticipatario.
P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna al pagamento delle spese che liquida in Euro 14,00 per esborsi ed in Euro 800,00 per onorari, oltre a spese generali, IVA e CPA, con distrazione in favore dell’Avv.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La signora S.M. riferisce in ricorso di essere proprietaria di una casa di civile abitazione, nella via Cesare Cantù del Comune di Monserrato, nella quale ha eseguito dei lavori edilizi, sanzionati con i provvedimenti impugnati.

In particolare con l’ordinanza n. 360 del 18.11.1994 (indicata al n. 3 dell’epigrafe) il Sindaco di Monserrato ha ordinato la demolizione delle opere di "riedificazione, sopraelevazione e modifiche del fabbricato", perché realizzate in assenza di concessione edilizia. L’ordine di demolizione è seguito all’ordine di sospensione dei lavori disposto con la precedente ordinanza n. 172 del 27.1.1994.

Con la nota prot. n. 437 del 16.1.1995 (sub 4 dell’epigrafe) il tecnico del Comune ha comunicato, precisa la ricorrente, che l’istanza del 5.12.1994 non poteva essere presa in considerazione in quanto la legge regionale 20/91 "vieta le opere di demolizione e di ricostruzione, senza l’approvazione del relativo piano attuativo che interessi tutto l’isolato".

A detti atti è seguito il provvedimento prot. n. 2952 del 21.2.2001 (sub 1 dell’epigrafe) con il quale il Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune ha comunicato la data di immissione in possesso sull’immobile di via Cesare Cantù n. 26. Questo atto, pur contenendo nelle premesse l’indicazione dell’ordinanza di demolizione n. 360/94, richiama anche, per mero errore materiale, l’ordinanza n. 101 del 10.7.1995, che la ricorrente tuzioristicamente impugna.

A sostegno del ricorso l’interessata fa valere le seguenti censure:

1) eccesso di potere per falsità e/o erroneità dei presupposti;

2) violazione di legge;

3) eccesso di potere per difetto di motivazione;

4) violazione ed erronea applicazione ed interpretazione dell’art. 3 della L.R. n. 20 del 1991; eccesso di potere per travisamento dei fatti; erronea applicazione ed interpretazione dello strumento urbanistico;

5) violazione e mancata applicazione della legge regionale 13.10.1998, con specifico riferimento all’art. 5; eccesso di potere per carenza dei presupposti; difetto di motivazione;

6) violazione di legge; eccesso di potere; indeterminatezza dei beni da acquisire;

7) eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità dei presupposti; violazione di legge.

Il Comune di Monserrato, con la memoria di costituzione depositata il 9.5.2001, ha dedotto l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto; con successivo atto, depositato il 12.2.2007, il difensore del Comune ha dichiarato di rinunciare al mandato conferitogli dal Comune.

Alla pubblica udienza del 2.3.2011 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

Va preliminarmente osservato che la rinuncia al mandato da parte del difensore del Comune non preclude la definizione del giudizio all’esito dell’odierna udienza pubblica.

La rinuncia al mandato del difensore di una delle parti in causa non determina, infatti, effetti né interruttivi né sospensivi del processo (Consiglio Stato, sez. IV, 12 marzo 2010, n. 1457).

Il ricorso è in parte inammissibile, in parte improcedibile ed in parte fondato.

Inammissibile si rivela l’impugnativa dell’ordinanza di demolizione n. 101 del 1995, non attenendo la stessa alla costruzione della ricorrente, ma a quella della signora Floris Angela ubicata in via G. D’Annunzio n. 13. Da ciò emerge che il richiamo ad essa operato dal provvedimento del 2001, appare frutto di un mero errore materiale.

Fondati si rivelano i motivi di cui ai numeri 2 e 4.

Con il secondo motivo la ricorrente deduce che successivamente alla notifica dell’ordinanza di demolizione n. 360 del 18.11.1994, la ricorrente ha presentato domanda di accertamento di conformità, e che la stessa ha comportato la perdita di efficacia dell’ordinanza medesima.

La difesa del Comune non ha replicato alla censura.

Com’è noto con la presentazione della domanda di sanatoria o di accertamento di conformità, viene ad instaurarsi un nuovo procedimento che può culminare con il rilascio della concessione edilizia in sanatoria o con il rigetto della nuova domanda. In ambedue i casi viene meno la precedente situazione litigiosa perché essa verrà superata dal nuovo provvedimento del Comune che conclude il procedimento di sanatoria.

Da esso conseguirà, infatti, o la soddisfazione dell’interesse del ricorrente, qualora venisse rilasciata la concessione in sanatoria, o l’instaurarsi di una nuova situazione litigiosa (con possibili diversi connotati) qualora venisse respinta la domanda di sanatoria (cfr. TAR Sardegna 8.6.1995 n. 1054 e 26.4.1997 n. 535).

L’impugnata ordinanza di demolizione è venuta, quindi, a perdere la portata lesiva, non potendo più essere eseguita, per inconciliabilità con il nuovo procedimento apertosi a seguito della predetta istanza della società ricorrente.

La perdita di efficacia dell’ordinanza di demolizione impedisce che la stessa possa essere utilizzata come atto presupposto rispetto al provvedimento di acquisizione. Ciò comporta l’illegittimità, per difetto di presupposto, del provvedimento prot. n. 2952 del 21.2.2001.

Fondato si rivela anche il 4 motivo di ricorso, con il quale la ricorrente deduce la violazione dell’articolo 3 della legge regionale n. 20 del 1991, sul rilievo che l’area della ricorrente si troverebbe in zona A2 per la quale non sussisterebbe l’obbligo dello strumento attuativo previsto invece per la zona A1.

La difesa del Comune, nella memoria di costituzione, non ha replicato alla censura.

In assenza di contestazioni in ordine all’affermazione contenuta in ricorso circa l’assenza di caratteristiche di centro storico della zona A2, non può che essere accolta la censura, in quanto l’articolo 3, comma secondo, della legge regionale 1.7.1991 n. 20, vigente alla data dell’adozione dell’impugnato diniego di accertamento di conformità, riguarda propriamente le zone omogenee del centro storico.

Proprio perché la zona A2 non aveva le caratteristiche di centro storico, il Comune di Monserrato, afferma la ricorrente, ha rilasciato "numerose concessioni di demolizione e successiva ricostruzione…a favore di edifici e lotti ricompresi in sona A2".

Il ricorso va pertanto in parte dichiarato in parte inammissibile e improcedibile, rispettivamente con riferimento alla domanda di annullamento delle ordinanza di demolizione n. 101/95 e n. 360/94, ed in parte accolto con riferimento agli altri atti impugnati.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese ed onorari del giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

In parte dichiara inammissibile e improcedibile ed in parte accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso in esame e, per l’effetto annulla i provvedimenti descritti ai punti 1 e 4 dell’epigrafe.

Compensa integralmente fra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

La Società Roma Service Pubblicità di Grazia Deiana e C. S.a.s (già Roma Service Pubblicità di Stefania Arcangeli) nonchè L.G. e N.S. hanno impugnato, con distinti ricorsi, gli avvisi di accertamento per ILOR ed IVA relativi agli anni 1995 e 1996, emessi a seguito di una verifica effettuata nei confronti della Società. La CTP di Roma ha accolto i ricorsi, e la CTR del Lazio, dopo averli riuniti, ha confermato le decisioni, con sentenza n. 38/38/05, depositata il 2.5.2005, ritenendo che le indagini bancarie condotte su conti intestati ai soci non potevano considerarsi riferibili alla Società, e che l’ILOR non era dovuta, perchè il numero di impiegati della Società era inferiore a tre.

L’Agenzia delle Entrate ricorre per la cassazione della sentenza, in base a un unico, articolato, motivo. L.G. e N. S. resistono con controricorso, la Società intimata non ha presentato difese.
Motivi della decisione

Col proposto ricorso, l’Agenzia, deducendo violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51; del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, comma 1, n. 2; del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 115 e art. 2697 c.c., nonchè vizio di motivazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, si duole che la CTR abbia escluso che fossero riconducibili alla Società gli accrediti non giustificati per complessive L. 1.451.269.708, effettuati nei conti correnti "intestati alla Società, al legale rappresentante e socio accomandatario, alla madre di questi ed al socio accomandante" nonostante il denaro fosse stato versato dal socio accomandatario, che aveva piena disponibilità dei conti medesimi. Così opinando, prosegue la ricorrente, i giudici d’appello non hanno considerato che i movimenti sui conti correnti bancari erano riferibili all’attività esercitata, e non hanno applicato la presunzione legale in forza della quale i prelevamenti rinvenuti sui conti sono considerati come elementi redditualmente rilevanti, in assenza di prova contraria, da parte della contribuente. In merito agli accertamenti ILOR, la ricorrente si duole che i giudici d’appello non abbiano considerato che, in sede di presentazione della dichiarazione Mod. 770, per l’anno 1995, la stessa Società aveva dichiarato "un numero complessivo di lavoratori autonomi pari a 10 unità".

Il ricorso è parzialmente fondato. Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. nn. 14018/2007; 2450/2007;

19920/2006, 3115/2006, 28342/2005), la presunzione stabilita dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51, comma 2, n. 2, secondo la quale gli elementi risultanti dai conti correnti bancari sono posti a base delle rettifiche e degli accertamenti, di cui al successivo art. 54, consente di riferire i movimenti bancari all’attività svolta in regime IVA – qualificando gli accrediti come ricavi e gli addebiti come corrispettivi degli acquisti -, sulla scorta della valutazione legislativa di rilevante probabilità che il contribuente si avvalga di tutti i conti di cui può disporre per le rimesse ed i prelevamenti inerenti all’esercizio dell’attività stessa. In tal caso, si verifica una inversione dell’onere della prova perchè, in presenza di accertamenti bancari, condotti ai sensi del D.P.R. n. 633, art. 51 in esame (e lo stesso vale per l’omologo del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32 in tema d’imposta sul reddito), è onere del contribuente dimostrare che i proventi desumibili dalla movimentazione bancaria non devono esser recuperati a tassazione o perchè egli ne ha già tenuto conto nelle dichiarazioni o perchè non sono fiscalmente rilevanti, in quanto non si riferiscono ad operazioni imponibili (Cass. n. 8041/2008; 4589/2009, 18081/2010). La presunzione legale a carattere relativo, e la conseguente inversione dell’onere della prova si applicano, non solo, in caso di impresa individuale ma, anche, quando i conti bancari siano intestati ai soci della contribuente accertata, in quanto sia il D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, n. 7, riguardo alle imposte sui redditi, sia il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51 riguardo all’I VA, autorizzano l’Ufficio finanziario a procedere all’accertamento fiscale anche attraverso indagini su conti correnti bancari formalmente intestati a terzi, ma che si ha motivo di ritenere connessi ed inerenti al reddito del contribuente (Cass. n. 27032/2007; 21454/2009); ipotesi, questa, che la giurisprudenza più recente, qui condivisa (Cass. n. 18869/2007;

27947/2009; 18083/2010), valorizzando, a fini probatori, la relazione di parentela, ha ravvisato nel rapporto familiare, affermando la riferibilità al contribuente medesimo, delle operazioni riscontrate su conti correnti bancari degli indicati soggetti, salva, ovviamente, la prova contraria da parte dello stesso, Nell’escludere che il vincolo familiare sia idoneo a far presumere la riferibilità all’attività sociale dei movimenti bancari dei conti intestati ai congiunti dell’amministratore, in assenza di "concreti elementi di prova" da parte dell’Ufficio, l’impugnata sentenza, non si è attenuta al suddetto principio e va, dunque, "in parte qua", cassata.

In relazione all’ILOR, la doglianza è inammissibile. Il giudice del merito ha escluso l’applicabilità del regime impositivo dell’ILOR, del D.P.R. n. 917 del 1986, ex art. 115, comma 2, lett. e-bis ritenendo che, nell’anno 1995, il numero delle persone addette era pari alla percentuale di 1,42 (desunta dalla somma, su base annua, delle giornate lavorative dei collaboratori esterni, quali individuate nell’allegato 15 al verbale d’ispezione, a quelle riferibili al titolare). A fronte di tale accertamento, la ricorrente contrappone il suo diverso punto di vista (numero dei lavoratori autonomi pari a 10 unità), asseritamente tratto dalla dichiarazione della Società, omettendo, sia, di trascriverne il contenuto, come avrebbe dovuto in osservanza del principio di autosufficienza del ricorso, sia di contestare l’accertamento compiuto dal giudice del merito, sotto il profilo dell’incoerenza, incompletezza o illogicità della motivazione. In relazione all’anno 1996, la ricorrente non ha, invece, dedotto alcunchè, a sostegno della richiesta di cassazione della sentenza, in violazione dell’art. 366 c.p.c., n. 4 che impone, a pena d’inammissibilità, l’esplicazione specifica dei motivi di impugnazione.

Per la parte relativa all’ILOR il ricorso deve, in conclusione, esser rigettato, mentre la sentenza va cassata, in relazione al sub-motivo accolto, con rinvio ad altra sezione della CTR del Lazio, che provvederà, anche, alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.

La Corte, rigetta il sub motivo del ricorso relativo all’ILOR, accoglie nel resto il ricorso, cassa e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della CTR del Lazio.

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ressate;
Svolgimento del processo

L’AUSL n. 4 di Matera indiceva un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di trasporto infermi.

Entro il prescritto termine perentorio presentavano l’offerta sia C.A. s.r.l.- ricorrente che l’ATI S.C.R.L. C.V.M. (mandataria) e Coop. C.A. (mandante -controinteressata;

Nella seduta del 18.5.2006 (cfr. verbale n. 2 del 18.5.2006) la Commissione giudicatrice, nell’esaminare la documentazione amministrativa presentata dalla società ricorrente, evidenziava alcune carenze ed anomalie delle dichiarazioni allegate e tali rilievi venivano formalmente comunicati alla s.r.l. C.A. con nota Dirigente Ufficio Economato e Provveditorato del 20.10.2006, ricevuta il 25.10.2006.

Con nota dell’8.11.2006 la società ricorrente forniva chiarimenti e giustificazioni, ma nella seduta del 14.11.2006 (cfr. verbale n. 4 del 14.11.2006) la Commissione giudicatrice respingeva le controdeduzioni della ricorrente e conseguentemente, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 7, punto A2), lett. k), e 10, comma 3, n. 5, del Capitolato Speciale d’appalto, escludeva la società ricorrente dal procedimento di evidenza pubblica in commento, sui seguenti rilievi:

1) aveva presentato una dichiarazione sostitutiva incompleta rispetto a quella prevista dall’art. 7, punto A2), lett. k), del Capitolato Speciale d’appalto, il quale, in deroga all’art. 2 DPR n. 252/1998, in modo inequivocabile statuiva che la dichiarazione sostituiva attestante l’assenza di misure di prevenzione ex L. n. 55/1990 (diversamente da quanto previsto dall’art. 7, punto A7, del Capitolato Speciale per il certificato del Casellario giudiziale), doveva essere rilasciata anche dal socio Sig. C.F.;

2) non poteva essere consentita l’integrazione della incompleta dichiarazione sostitutiva da parte della società ricorrente, perché tale integrazione avrebbe violato il principio della par condicio tra i concorrenti di un procedimento di evidenza pubblica (decisione formalmente comunicata alla società ricorrente dal Presidente Commissione giudicatrice con nota del 16.11.2006).

Il pubblico incanto in esame proseguiva e si concludeva con l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI contro interessata, tant’è che con Del. n. 1399 del 21.12.2006 il Direttore Generale dell’AUSL resistente approvava tutti gli atti di gara e l’intero operato della Commissione giudicatrice, compreso l’atto di aggiudicazione provvisoria dell’appalto in commento in favore dell’ATI contro interessata.

Detto provvedimento di esclusione, unitamente alla Del. Direttore Generale AUSL n. 4 di Matera n. 1399 del 21.12.2006 ed all’art. 7, punto A2, lett. k), del Capitolato Speciale d’appalto, venivano impugnati dalla società ricorrente con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (notificato tramite Ufficiale Giudiziario a mezzo posta il 13/20.3.2007 alle due Cooperative, facenti parte dell’ATI controinteressata, e presentato tramite raccomandate A.R. del 16.3.2007, ricevute il 20.3.2007 dalla Regione Basilicata; il 21.3.2007 dall’AUSL n. 4 di Matera; il 22.3.2007 dal Ministero della Salute ed il 4.4.2007 dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri) deducendo la violazione dell’art. 45 della Direttiva CE n. 18 del 31.3.2004, dell’art. 7, comma 4, L. n. 55/1990, dell’art. 2, comma 3, lett. b), DPR n. 252/1998, dell’art. 1, comma 2, L. n. 241/1990, degli artt. 7, punto A2), lett. k), e 10, comma 3, n. 5, del Capitolato Speciale d’appalto, dei principi comunitari in materia di appalti pubblici, l’eccesso di potere per illogicità manifesta, erroneità nei presupposti di fatto e di diritto, carenza e/o difetto di istruttoria, erroneità della motivazione e travisamento dei fatti (veniva allegato il certificato di stato di famiglia, rilasciato il 15.3.2007 dall’Ufficio Anagrafe del Comune di Messina, da quale risultava che il socio Sig. C.F. era figlio dell’Amministratore Unico e legale rappresentante Sig. C.A.).

Intanto, con Del. n. 213 del 28.2.2007 (pubblicata nell’Albo Pretorio dell’AUSL dall’1.3.2007 al 5.3.2007 e comunicata a mezzo fax alla ricorrente in data 3.5.2007) il Direttore Generale dell’AUSL aveva emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in esame favore dell’ATI contro interessata.

Anche tale provvedimento di aggiudicazione definitiva veniva impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (notificato in data 21/24.5.2007 alle due Cooperative, facenti parte dell’ATI controinteressata, e presentato tramite raccomandate A.R. dell’1.6.2007, ricevute: il 6.6.2007 dalla Regione Basilicata; il 7.6.2007 dall’AUSL n. 4 di Matera; il 13.6.2007 dal Ministero della Salute; ed il 4.4.2007 dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri), deducendo gli stessi motivi già articolati con il primo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: con tale secondo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica veniva chiesta anche l’istanza di provvedimento cautelare.

Con atti di opposizione ai predetti due ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, notificati alla ricorrente rispettivamente in data 11/15.5.2007 ed in data 14/17.9.2007 l’AUSL chiedeva la trasposizione in sede giurisdizionale dei due ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica.

Con atti di costituzione ex art. 10, comma 1, secondo periodo, DPR n. 1199/1971, notificati (all’AUSL n. 4 di Matera, alle due Cooperative dell’ATI controinteressata, alla Regione Basilicata ed al Ministero della Salute) il 9.7.2007 ed il 3.10.2007 e depositati presso la Segreteria di questo Tribunale rispettivamente in data 11.7.2007 ed in data 14.9/15.10.2007, la ricorrente ha chiesto la prosecuzione del giudizio dinanzi a questo TAR.

Si sono costituiti in giudizio sia l’AUSL n. 4 di Matera che l’ATI controinteressata, le quali hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso.

L’ATI controinteressata ha anche proposto ricorso incidentale (notificato il 27/29.10.2007 e depositato il 7.11.2007), facendo presente che la società ricorrente ai sensi dell’art. 7, punto A3), lett. e), del Capitolato Speciale (dichiarazione sostituiva di possedere un’esperienza lavorativa da almeno 10 anni nel settore del trasporto degli infermi) doveva essere esclusa dalla gara (sul punto va evidenziato che l’ATI controinteressata ha allegato al ricorso incidentale una certificato storico di iscrizione alla CCIAA, dal quale risulta che la società ricorrente: 1) in data 1.2.1981 ha iniziato l’attività di noleggio senza autista di mezzi trasporto di persone; 2) in data 1.8.2003 ha iniziato l’attività dei servizi di ambulanza ed altri servizi sanitari di trasporto di persone; 3) in data 15.1.2004 ha iniziato l’attività dei servizi sanitari paramedici).

Con memoria del 9/10.3.2011 il Ministero della Salute chiedeva di essere estromesso dal giudizio, in quanto completamente estraneo alla controversia in esame.

Con memoria conclusionale dell’1.4.2011 la società ricorrente ha eccepito l’irricevibilità del ricorso incidentale, in quanto: 1) doveva essere proposto entro il termine decadenziale di 60 giorni dalla notifica del ricorso straordinario; 2) perché ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 23 bis, comma 2, L. n. 1034/1971 e 37, comma 3, R.D. n. 1054/1924 avrebbe dovuto essere depositato entro il termine dimezzato di 5 giorni, mentre era stato depositato dopo 9 giorni dalla notifica; 3) era stato notificato all’Avvocato Vanessa Papa, nella qualità di "procuratore domiciliatario della" ricorrente "C.A. S.r.l.", e non all’Avvocato Oreste Di Giacomo (sempre nel domicilio eletto presso lo studio legale dell’Avv. Vanessa Papa) "investito del mandato difensivo".

All’Udienza Pubblica del 21.4.2011 il ricorso in epigrafe passava in decisione.
Motivi della decisione

1. In via preliminare va evidenziato che il primo dei due ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, con il quale è stato impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente e l’art. 7, punto A3), lett. k), del Capitolato Speciale d’appalto, risulta tempestivo.

Infatti, ai sensi dell’art. 9, comma 1 e 2, DPR n. 1199/1971 il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con la prova dell’eseguita notifica ad almeno un controinteressato, va presentato entro il termine perentorio di 120 giorni, "direttamente mediante notificazione o mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento", con l’espressa puntualizzazione che, "quando il ricorso" al Presidente della Repubblica "è inviato a mezzo posta, la data di spedizione vale quale data di presentazione".

Nella specie, anche se la nota Presidente Commissione giudicatrice del 16.11.2007, con la quale è stato formalmente comunicato alla ricorrente il provvedimento di esclusione dalla gara, fosse stata ricevuta dalla ricorrente lo stesso giorno del 16.11.2007, il predetto termine perentorio di 120 giorni per la proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica scadeva il 16.3.2007, ma il primo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è stato notificato tramite Ufficiale Giudiziario a mezzo posta in data 13/20.3.2007 alle due Cooperative, facenti parte dell’ATI controinteressata (al riguardo cfr. la Sent. Corte Costituzionale n. 477 del 26.11.2002, con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del combinato disposto di cui agli artt. 149 C.P.C. e 4, comma 3, L. n. 890/1982, nella parte in cui prevede che la notificazione a mezzo posta si perfeziona anche nei riguardi del notificante dalla data di ricezione del destinatario della notifica, anzicchè dalla data di consegna del plico per la spedizione all’Ufficiale Giudiziario), ed è stato spedito il 16.3.2007 (cioè proprio il 120° giorno successivo alla redazione della citata nota del Presidente della Commissione giudicatrice, con la quale veniva formalmente comunicata alla ricorrente l’esclusione dalla gara) con raccomandata A.R. sia all’AUSL n. 4 di Matera, che lo ha ricevuto il 21.3.2007, sia al Ministero della Salute, che lo ha ricevuto il 22.3.2007, sia alla Regione Basilicata, che lo ha ricevuto il 20.3.2007.

1.2. Anche il secondo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica risulta tempestivo.

Nella specie la Del. Direttore Generale AUSL n. 4 di Matera n. 213 del 28.2.2007, con la quale è stato emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI controinteressata, è stata pubblicata nell’Albo Pretorio dell’AUSL resistente dall’1.3.2007 al 5.3.2007, per cui il predetto termine perentorio di 120 giorni per la proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica scadeva il 3.7.2007, ma il secondo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è stato notificato alle due Cooperative dell’ATI controinteressata in data 21/24.5.2007 ed è stato spedito l’1.6.2007 con raccomandata A.R. sia all’AUSL n. 4 di Matera, che lo ha ricevuto il 7.6.2007, sia al Ministero della Salute, che lo ha ricevuto il 13.6.2007, sia alla Regione Basilicata, che lo ha ricevuto il 6.6.2007.

2. Risultano tempestivi anche i due atti di opposizione ex art. 10, comma 1, prima frase, DPR n. 1199/1971, proposti dall’AUSL n. 4 di Matera.

Infatti, ai sensi dell’art. 10, comma 1, prima frase, DPR n. 1199/1971 i controinteressati (ma la Corte Costituzionale con Sentenza n. 148 del 29.7.1982 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di tale norma, nella parte in cui, ai fini dell’esercizio della facoltà di scelta ivi prevista, non ha equiparato ai controinteressati gli Enti Pubblici, diversi dallo Stato, che hanno emanato l’atto impugnato con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica), "entro il termine di 60 giorni dalla notificazione del ricorso" straordinario al Presidente della Repubblica, possono richiedere, con atto notificato al ricorrente, che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica "sia deciso in sede giurisdizionale".

2.1. Il primo dei due ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, proposto dalla ricorrente, è stato ricevuto dall’AUSL n. 4 di Matera il 21.3.2007, per cui il predetto termine decadenziale di 60 giorni scadeva il 21.5.2007 (il 20.5.2007 era domenica ed ai sensi dell’art. 155, comma 4, C.P.C. "se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo"), ma l’atto, con il quale l’AUSL resistente ha chiesto la trasposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica presso la sede giurisdizionale, è stato notificato a mezzo posta alla società ricorrente l’11/15.5.2007. Al riguardo va rilevato che, in ogni caso, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 4136 del 24.7.2007) la disciplina dei termini dimezzati ex art. 23 bis, comma 2, L. n. 1034/1971 si applica soltanto ai processi giurisdizionali e non anche ai procedimenti, attivati con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

2.2. Il secondo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, proposto dalla ricorrente, è stato ricevuto dall’AUSL n. 4 di Matera il 7.6.2007, per cui il predetto termine decadenziale di 60 giorni, tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali ex art. 1 L. n. 742/1969, scadeva il 20.9.2007, ma l’atto, con il quale l’AUSL resistente ha chiesto la trasposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica presso la sede giurisdizionale, è stato notificato a mezzo posta alla società ricorrente il 14/17.9.2007.

3. Risultano tempestivi anche i due atti di costituzione ex art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971 della società ricorrente.

Infatti, ai sensi dell’art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971 la parte, che ha proposto il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, "nel termine di 60 giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione" ex art. 10, comma 1, prima frase, DPR n. 1199/1971, deve depositare nella Segreteria del TAR competente l’atto di costituzione con la prova dell’eseguita notificazione all’Ente che ha emanato l’atto, impugnato con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ed ai controinteressati.

Al riguardo, va come prima cosa evidenziato che, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 4136 del 24.7.2007) il termine di 60 giorni per la proposizione dell’atto di costituzione ex art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971 non va dimezzato ai sensi dell’art. 23 bis, comma 2, L. n. 1034/1971, in quanto va equiparato all’atto di proposizione del ricorso giurisdizionale.

Poiché la società ricorrente ha ricevuto l’atto di opposizione ex art. 10, comma 1, prima frase, DPR n. 1199/1971 al primo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica il 15.5.2007, il predetto termine decadenziale di 60 giorni scadeva il 14.7.2007, ma l’atto di costituzione ex art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971 è stato notificato il 9.7.2007 all’AUSL n. 4 di Matera, alla Regione Basilicata, al Ministero della Salute ed alle due Cooperative, facenti parte dell’ATI controinteressata, ed è stato depositato presso la Segreteria di questo Tribunale l’11.7.2007. Al riguardo, va richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. Corte Cass. Sez. III Sent. n. 6402 dell’1.4.2004 e Corte Cass. Sez. III Sent. n. 709 del 19.1.2004; cfr. pure TAR Milano Sez. II Sent. n. 1841 del 16.6.2010; TAR Umbria Sent. n. 353 dell’1.6.2010; TAR Palermo Sez. III Sent. n. 2665 del 10.3.2010; TAR Lazio Sez. III Sent. 1620 dell’8.2.2010; TAR Veneto Sez. II Sent. n. 2393 dell’11.9.2009), per il quale il principio, stabilito dalla Sent. Corte Costituzionale n. 477 del 26.11.2002, secondo cui la notificazione a mezzo posta deve ritenersi tempestiva per il notificante al solo compimento della consegna dell’atto da notificare all’Ufficiale Giudiziario, costituisce un principio generale, che trova applicazione anche nell’ipotesi la notifica a mezzo posta venga eseguita, anzicchè dall’Ufficiale Giudiziario, dal difensore della parte ai sensi dell’art. 1 della L. n. 53/1994, essendo irrilevante il dato soggettivo dell’autore della notificazione, con l’unica differenza che alla data di consegna dell’atto all’Ufficiale Giudiziario va sostituita la data di spedizione del piego raccomandato.

Inoltre, poiché la società ricorrente ha ricevuto l’atto di opposizione ex art. 10, comma 1, prima frase, DPR n. 1199/1971 al secondo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica il 17.9.2007, il predetto termine decadenziale di 60 giorni scadeva il 16.11.2007, ma l’atto di costituzione ex art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971 è stato notificato il 3.10.2007 all’AUSL n. 4 di Matera, alla Regione Basilicata, al Ministero della Salute ed alle due Cooperative, facenti parte dell’ATI controinteressata, ed è stato depositato presso la Segreteria di questo Tribunale il 15.10.2007.

3. Sempre in via preliminare va dichiarata la carenza di legittimazione passiva del Ministero della Salute, in quanto completamente estraneo alla controversia in esame.

4. Nel merito, risulta opportuno esaminare per prima il ricorso principale, in quanto l’esame del ricorso incidentale risulta condizionato dall’accoglimento del ricorso principale.

4.1. Il ricorso principale risulta fondato soltanto con riferimento al secondo motivo di impugnazione.

4.2. Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente, in via principale, ha dedotto l’illegittimità dell’art. 7, punto A2, lett. k), del Capitolato Speciale, in quanto sia l’art. 7, comma 4, L. n. 55/1990, sia l’art. 2, comma 3, lett. b), DPR n. 252/1998 prevedono come requisito di ammissione ai procedimenti di evidenza pubblica delle società di capitali la mancata sottoposizione alle misure di prevenzione previste dalla L. n. 575/1965 e della L. n. 55/1990 o la non pendenza di un procedimento per l’applicazione di una di tali misure di prevenzione nei confronti del/i loro legale/i rappresentante/i e degli eventuali altri componenti dell’organo di amministrazione, ma non nei confronti dei soci delle società di capitali (tali disposizioni risultano confermate anche dal vigente art. 38, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 163/2006, il quale prevede come requisito di ammissione ai procedimenti di evidenza pubblica delle società di capitali l’assenza a carico degli Amministratori muniti di potere di rappresentanza o del Direttore Tecnico di un procedimento pendente per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 L. n. 1423/1956 o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 L. n. 575/1965), mentre, soltanto con riferimento alle società di persone, il requisito di ammissione ai procedimenti di evidenza pubblica, relativo alla mancata sottoposizione alle misure di prevenzione previste dalla L. n. 575/1965 e della L. n. 55/1990 o la pendenza di un procedimento per l’applicazione di una di tali misure di prevenzione, si riferisce a tutti i soci; inoltre, la ricorrente deduce che la previsione dell’art. 7, punto A2, lett. k), del Capitolato Speciale, statuendo l’obbligo dei legali rappresentanti di tutti i tipi di società, cioè sia quelle di capitale che di persone, partecipanti al pubblico incanto di cui è causa, di attestare con apposita dichiarazione sostitutiva l’assenza di misure di prevenzione ex L. n. 575/1965 e L. n. 55/1990 o di procedimenti per l’applicazione di tali misure di prevenzione anche con riferimento a tutti i soci, costituiva un ingiustificato aggravamento del procedimento di evidenza pubblica in commento, vietato dall’art. 1, comma 2, L. n. 241/1990 (al riguardo, la ricorrente evidenzia l’impossibilità da parte dei legali rappresentanti delle Società per Azioni, quotate in borsa e perciò con azionariato diffuso, di attestare con dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000 l’assenza di misure di prevenzione ex L. n. 575/1965 e L. n. 55/1990 anche a carico dei soci).

Tale censura risulta infondata, in quanto rientra nella discrezionalità della stazione appaltante prescrivere l’obbligo, anche da parte delle società di capitali, di attestare con apposita dichiarazione sostitutiva l’assenza di misure di prevenzione ex L. n. 575/1965 e L. n. 55/1990 o di procedimenti per l’applicazione di tali misure di prevenzione a carico, oltre che dei legali rappresentanti e dei componenti dell’organo di amministrazione, anche di tutti i soci, i quali, soprattutto se in possesso di consistenti pacchetto di azioni o di quote societarie, possono determinare gli indirizzi e le scelte della società di capitali per es. mediante la nomina come Amministratori di persone di loro assoluta fiducia.

Al riguardo va pure rilevato che nella fattispecie non ricorre l’ipotesi, dedotta dalla ricorrente, della Società per Azioni, quotata in borsa e/o con azionariato diffuso, in quanto la società ricorrente è una S.r.l. con soli due soci, di cui uno solo Amministratore Unico e legale rappresentante, per cui tale tipo di censura risulta inammissibile per difetto di interesse, poiché la società ricorrente avrebbe potuto agevolmente presentare la dichiarazione sostitutiva dell’altro socio, non Amministratore Unico e legale rappresentante, attestante la mancata sottoposizione a misure di prevenzione e la non conoscenza dell’esistenza a proprio carico e dei propri conviventi di procedimenti in corso per l’applicazione delle misure di prevenzione o di una delle cause ostative all’iscrizione nei vari Albi di categoria ai sensi della L. n. 55/1990 e successive modificazioni ed integrazioni.

4.3. Con il secondo motivo la società ricorrente, in via subordinata, ha dedotto la violazione dell’art. 7, punto A2, lett. k), del Capitolato Speciale, in quanto l’Amministratore Unico e legale rappresentante della società ricorrente, Sig. C.A., con dichiarazione sostituiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000 aveva attestato "di non essere sottoposto a misure di prevenzione e di non essere a conoscenza dell’esistenza a proprio carico e dei propri conviventi" -e perciò anche a carico del figlio, socio della società ricorrente, Sig. C.F.- "di procedimenti in corso per l’applicazione delle misure di prevenzione o di una delle cause ostative all’iscrizione nei vari Albi di categoria, ai sensi della L. n. 55/1990 e successive modificazioni ed integrazioni".

Pertanto, poiché la società ricorrente con l’esibizione del certificato dello stato di famiglia, rilasciato dall’Ufficio Anagrafe del Comune di Messina il 15.3.2007, ha dimostrato che l’altro socio, Sig. C.F. (figlio dell’Amministratore Unico e legale rappresentante della società ricorrente, Sig. C.A.), conviveva con l’Amministratore Unico e legale rappresentante della società ricorrente, Sig. C.A. (né alcuna delle controparti ha eccepito che il Sig. C.F. non fosse convivente con il Sig. C.A. alla data del 5.5.2006 cioè al momento della formulazione della dichiarazione sostituiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, oppure alla data dell’8.5.2006, cioè alla data del termine perentorio di presentazione delle offerte), doveva ritenersi che con la suddetta dichiarazione sostituiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, allegata all’offerta, espressamente riferita anche i suoi conviventi, il Sig. C.A. avesse attestato anche che il figlio -socio della società ricorrente- Sig. C.F., non era stato sottoposto alle misure di prevenzione previste dalla L. n. 575/1965 e della L. n. 55/1990 e che non risultava pendente a carico del predetto Sig. C.F. alcun procedimento per l’applicazione di una di tali misure di prevenzione. Al riguardo, va pure evidenziato che ai sensi dell’art. 47, comma 2, DPR n. 445/2000 "la dichiarazione, resa nell’interesse proprio del dichiarante, può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti, di cui egli abbia diretta conoscenza".

Pertanto, l’impugnato provvedimento di esclusione della società ricorrente risultava illegittimo, fermo restando che l’Amministrazione resistente potrà acquisire dall’Ufficio Anagrafe del Comune di Messina i certificati storici di stato di famiglia e di residenza del Sig. C.F., dai quali possa evincersi la convivenza del medesimo Sig. C.F. con il Sig. C.A. alla data del termine perentorio di scadenza della presentazione delle offerte, relative al pubblico incanto in commento.

5. Dunque, occorre esaminare il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata, con il quale è stato dedotto che la società ricorrente avrebbe dovuto, comunque, essere esclusa dalla gara, perché non in possesso del requisito di ammissione di un’esperienza lavorativa da almeno 10 anni nel settore del trasporto degli infermi, prescritto dall’art. 7, punto A3), lett. e), del Capitolato Speciale.

5.1. Preliminarmente, vanno, però, esaminate tutte le eccezioni di irricevibilità del ricorso incidentale, formulate dalla ricorrente principale.

5.2. Non può essere accolta, la prima eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale, secondo cui tale atto giurisdizionale doveva essere proposto entro il termine decadenziale di 60 giorni dalla notifica del ricorso straordinario, in quanto nell’ambito del procedimento attivato con il ricorso straordinario al Capo dello Stato i controinteressati hanno soltanto l’onere ex art. 10, comma 1, prima frase, DPR n. 1199/1971 di chiedere entro il termine perentorio di 60 giorni dalla notificazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica la trasposizione in sede giurisdizionale del gravame, riservandosi di proporre il ricorso incidentale entro il termine decadenziale di 60 giorni, decorrenti dalla notifica dell’atto di costituzione ex art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971 presso il TAR competente della parte, che ha proposto il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Quest’ultimo termine decadenziale è stato rispettato dall’ATI controinteressata, in quanto ha ricevuto l’11.7.2007 la notifica del citato atto di costituzione ex art. 10, comma 1, seconda frase, DPR n. 1199/1971, per cui, tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali ex art. 1 L. n. 742/1969, il termine decadenziale per proporre ricorso incidentale scadeva il 5.11.2007 ed il ricorso incidentale in esame è stato notificato alle altre parti costituite il 27/29.10.2007.

5.3. Ma il ricorso incidentale in commento è inammissibile, per essere stato depositato oltre il termine dimidiato di 5 giorni, desumibile dal combinato disposto di cui agli artt. 23 bis, comma 2, L. n. 1034 e 37, comma 3 R.D. n. 1054/1924 (al riguardo, va evidenziato che ora il vigente art. 119, comma 2, Cod. Proc. Amm. prevede espressamente che non sono dimezzati soltanto i termini "per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti", mentre il previgente art. 23 bis, comma 2, L. n. 1034/1971 statuiva in modo non altrettanto chiaro che "i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso", dando adito ad opposte interpretazioni con riferimento al dimezzamento o meno anche del termine per il deposito, tenuto conto del plurale "termini", della parola "proposizione" e della circostanza che dalla letterale applicazione dell’art. 37, comma 1, R.D. n. 1054/1924 il termine per la proposizione del ricorso incidentale sarebbe risultato ridotto da 60 a 45 giorni con conseguente violazione del principio della parità tra ricorrente principale e ricorrente incidentale), in quanto il ricorso incidentale di cui si discorre è stato notificato il 29.10.2007 ed ai sensi del suddetto combinato disposto avrebbe dovuto essere depositato entro il termine decadenziale del 3.11.2007, mentre invece è stato depositato soltanto in data 7.11.2007. Al riguardo, va pure precisato che non può tenersi assolutamente conto del deposito della copia del ricorso incidentale, effettuata il 27.10.2007, cioè in una data anteriore alla notifica, in quanto il termine del deposito di tale atto giurisdizionale, prescritto dal citato combinato disposto di cui agli artt. 23 bis, comma 2, L. n. 1034 e 37, comma 3 R.D. n. 1054/1924, non può iniziare a decorrere prima della sua notifica.

Per completezza, va pure precisato che risulta inammissibile ai sensi dell’art. 37, comma 2, R.D. n. 1054/1924 soltanto la notifica del ricorso incidentale, effettuata personalmente al ricorrente (cfr. TAR Napoli Sez. I, Sent. n. 1204 dell’1.3.2010; TAR Lazio Sez. III, Sent. n. 1560 del 22.2.2007), e non anche quella effettuata, come nella specie, all’Avvocato domiciliatario, anziché all’Avvocato "che ha firmato il ricorso" sempre nel domicilio eletto presso lo studio legale dell’Avvocato domiciliatario.

Tenuto conto della mancata allegazione della dichiarazione sostituiva ex art. 7, punto A2, lett. k), del Capitolato Speciale da parte del socio Sig. C.F. e della circostanza che l’ATI controinteressata ha provato che la società ricorrente avrebbe dovuto, comunque, essere esclusa dalla gara, per la mancanza del requisito di ammissione, di un’esperienza lavorativa da almeno 10 anni nel settore del trasporto degli infermi, prescritto dall’art. 7, punto A3), lett. e), del Capitolato Speciale, non impugnato però dalla società ricorrente (in quanto ha allegato al ricorso incidentale una certificato storico di iscrizione alla CCIAA, dal quale risulta che la società ricorrente: 1) in data 1.2.1981 ha iniziato l’attività di noleggio senza autista di mezzi trasporto di persone; 2) in data 1.8.2003 ha iniziato l’attività dei servizi di ambulanza ed altri servizi sanitari di trasporto di persone; 3) in data 15.1.2004 ha iniziato l’attività dei servizi sanitari paramedici), anche se tale requisito di ammissione risulta contrastante con i principi comunitari di proporzionalità e di libera concorrenza (infatti, sia le norme comunitarie che quelle nazionali, nel disciplinare i requisiti di capacità tecnica ed economicofinanziaria, fanno sempre riferimento ad un arco di tempo di tre anni precedente alla pubblicazione del bando, la cui assenza può sempre essere sanata con la dimostrazione del possesso della capacità tecnica ed economicofinanziaria richiesta, provata anche con la presentazione di altro documento idoneo, anche per non precludere ai nuovi imprenditori l’ingresso nel settore degli appalti pubblici: cfr. il vigente art. 41, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006, il quale reca una formulazione letterale più esplicita del precedente art. 13, comma 3, D.Lg.vo n. 157/1995, come interpretato da C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1709 del 2.4.2003).

6. Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio, mentre la spesa relativa al Contributo Unificato, va posta a carico dell’AUSL n. 4 di Matera.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata così decide:

1) dichiara la carenza di legittimazione passiva del Ministero della Salute;

2) accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione della società ricorrente dal pubblico incanto di cui è causa;

3) dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

Spese compensate, eccetto le spese relative al Contributo Unificato, alla cui rifusione alla ricorrente dovrà provvedere l’AUSL n. 4 di Matera.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.