Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Espone preliminarmente la società ricorrente di aver conseguito, nel 1992, il certificato di impresa abilitata all’esecuzione di opere pubbliche in Portogallo.
Soggiunge di aver costituito, al fine di poter partecipare a talune gare relative alla realizzazione di opere stradali, un’apposita struttura logistica e di supporto; e di essersi avvalsa della collaborazione di consulenti legali e di personale tecnico.
P.C. ha, poi, presentato offerta di partecipazione a 21 gare relative ad appalti indetti dal Ministero delle Opere Pubbliche portoghese – JAE; senza, peraltro, conseguire l’aggiudicazione in alcuna di esse.
Avverso i provvedimenti di esclusione dalle gare anzidette, la predetta società proponeva ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo del Portogallo, che annullava le determinazioni con le quali P.C. era stata estromessa dalle procedure selettive.
Con il presente mezzo di tutela, viene chiesto il risarcimento del danno relativamente alla mancata aggiudicazione dell’appalto "IP2 Sohaleira – Castelo Blanco", con importo a base d’asta pari ad escudos 3.600.000.000 (per il quale la stessa ricorrente aveva presentato un’offerta di escudos 3.098.460.186).
Pur ammessa alla gara, P.C. non conseguiva l’aggiudicazione, in quanto l’offerta della ricorrente veniva giudicata anormalmente bassa.
Con sentenza del 7 dicembre 1999, il Supremo Tribunale Amministrativo portoghese annullava l’aggiudicazione disposta in favore di altre imprese concorrenti, ritenendo illegittima l’esclusione di un’offerta giudicata anormalmente bassa in difetto dell’attivazione del necessario contraddittorio volto a consentire all’impresa interessata di addurre le proprie giustificazioni.
Il rivendicato diritto al risarcimento del pregiudizio risentito per effetto dell’illegittima aggiudicazione della gara di cui sopra viene dalla ricorrente esteso sia al danno emergente, che al lucro cessante.
Quanto alla prima delle indicate voci di danno, P.C. quantifica il pregiudizio del quale invoca il risarcimento in Euro 600.000,00 (somma comprensiva dei costi sostenuti in Portogallo per oneri locativi ed organizzativi, spese di viaggio, vitto ed alloggio del personale fisso e di quello in missione; spese generali della sede di Firenze della stessa società; gestione amministrativa e fiscale del personale; studio tecnico dei progetti e predisposizione dei relativi programmi di esecuzione; valutazione finanziaria ed economica delle commesse; consulenze acquisite in Portogallo; redazione dei ricorsi presentati alla Comunità Europea ed al Tribunale Amministrativo locale).
Il risarcimento del danno per lucro cessante viene quantificato in Euro 1.909.000,00 (pari ad escudos 410.721.000), corrispondente all’utile operativo lordo (ottenuto sottraendo dall’offerta, pari ad escudos 3.098.460.186, l’ammontare dei costi diretti ed indiretti, ragguagliato ad escudos 2.687.738.839).
Sollecita inoltre la ricorrente il risarcimento del pregiudizio da perdita di chance, che viene quantificato in complessivi Euro 500.000,00.
Con atto depositato in giudizio il 23 luglio 2008, il Curatore fallimentare del Fallimento della S.p.A. C.C.P., previa autorizzazione del Giudice delegato, riassumeva il giudizio interrotto con sentenza 217 aprile 2008 n. 3308 a seguito di sentenza dichiarativa di fallimento, riportandosi al complesso di censure già dedotto con l’atto introduttivo del giudizio ed insistendo, conclusivamente, per l’accoglimento del gravame.
Con istanza depositata in giudizio il 2 marzo 2009, la stessa Curatela fallimentare, nel rappresentare l’intervenuta notificazione di ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sollecitava la trasmissione del fascicolo al giudice competente a dirimere la predetta questione.
Il 15 luglio 2010, la Curatela fallimentare ha depositato in atti istanza – debitamente notificata alla controparte – ai fini della prosecuzione del giudizio, avuto riguardo alla pronunzia con la quale le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, come sopra investite del ricorso preventivo di giurisdizione, hanno dichiarato (ordinanza n. 8988/2010 del 15 aprile 2010) l’appartenenza della cognizione al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ai fini della delibazione della controversia risarcitoria proposta dalla Società ricorrente.
L’intimato Ministero dei Lavori Pubblici e dei Trasporti del Portogallo, costituitosi in giudizio, ha analiticamente contestato (da ultimo, con memorie depositate in giudizio il 27 giugno ed il 2 luglio 2011) la fondatezza delle argomentazioni esposte dalla parte ricorrente, conclusivamente insistendo per la reiezione del gravame.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 13 luglio 2011.
Motivi della decisione
1. Incontroverso il radicamento dinanzi a questo Tribunale della cognizione relativa alla presente controversia (alla luce della pronuncia come sopra resa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione a seguito di regolamento preventivo di giurisdizione), viene in considerazione la disamina della domanda risarcitoria formulata con l’atto introduttivo del giudizio, a fronte delle voci di pregiudizio in ragione delle quali parte ricorrente ha sollecitato il risarcimento per equivalente monetario con conseguente condanna dell’intimata Autorità amministrativa portoghese.
A tale riguardo, va ulteriormente soggiunto che è parimenti incontroversa la configurazione dell’elemento originativo del pregiudizio lamentato, atteso che l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara "IP2 Sohaleira – Castelo Blanco" – dalla quale l’offerta della ricorrente è stata esclusa in quanto anormalmente bassa – è stata sancita con pronuncia, assistita da forza di giudicato, resa dalla competente Autorità giudiziaria amministrativa lusitana.
2. Viene, allora, in primo luogo in considerazione la richiesta risarcitoria formulata a titolo di danno emergente: per la quale, parte ricorrente, come pure in narrativa precisato, ha chiesto il ristoro del complesso di oneri sostenuti in ragione della partecipazione (non soltanto alla gara precedentemente indicata; ma) ad una pluralità di procedure selettive (n. 21) preordinate all’affidamento di lavori di realizzazione di infrastrutture viarie in Portogallo.
2.1 Come noto, la partecipazione alle gare d’appalto comporta per le imprese l’onere di sostenere dei costi che, ordinariamente, restano a loro carico, sia nel caso di esito favorevole della procedura selettiva, che in quello di mancata aggiudicazione della gara.
Tali costi, invero, rappresentano per le imprese partecipanti alle procedure selettive una sorta di investimento iniziale, necessario per poter accedere alla procedura competitiva e strumentale al conseguimento dell’utilità sostanziale (aggiudicazione della commessa); senza che, al momento in cui detti oneri vengono sostenuti, esista alcuna contezza in ordine al carattere vantaggioso – o meno – dell’investimento, avuto riguardo all’esito futuro ed incerto della procedura medesima.
Per tale motivo, la giurisprudenza ha, in linea di principio, escluso la risarcibilità, a titolo di danno emergente, dei costi sostenuti dall’impresa per la partecipazione ad una gara, in quanto riconducibili a quegli oneri che quest’ultima avrebbe in ogni caso sostenuto con carattere di inevitabile strumentalità al fine di conseguire l’aggiudicazione della gara stessa.
La risarcibilità del danno emergente viene, peraltro, in considerazione laddove l’impresa abbia subito un’illegittima esclusione, perché in tal caso riceve tutela il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 14 settembre 2010 n. 3458).
Se gli oneri in questione vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica mediante rinnovo delle operazioni di gara, soltanto ove tale rinnovo non sia possibile viene in considerazione la ristorabilità per equivalente.
Va, ulteriormente, precisato che, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno (a titolo di lucro cessante) per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione), non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che, mediante il risarcimento, non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore rispetto a quello che sarebbe derivato dall’aggiudicazione (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2011 n. 1681, 27 luglio 2010 n. 4902 e 21 maggio 2009, n. 3144).
2.2 Se, alla stregua di quanto precedentemente esposto, il risarcimento del danno emergente, rappresentato dagli oneri inutilmente sostenuti ai fini della partecipazione ad una gara, si atteggia con carattere di alternatività rispetto al riconoscimento del danno da lucro cessante (ovvero, del mancato guadagno consistente nell’utile che l’impresa, illegittimamente esclusa dalla procedura concorsuale, avrebbe conseguito nel caso di aggiudicazione della gara medesima), la valutazione in ordine alla ristorabilità del titolo di pregiudizio da ultimo indicato assume ordinariamente carattere di priorità logicogiuridica.
Soltanto a fronte della preclusa indennizzabilità del lucro cessante, infatti, può venire in considerazione la risarcibilità del pregiudizio risentito a fronte dell’inutile partecipazione alla gara, con riveniente ristoro degli oneri dall’impresa sostenuti per poter prendere parte alla procedura selettiva.
Nel caso di specie, peraltro, l’inversione logica dell’ordine delle anzidette questioni (con riveniente preliminare esame della domanda di risarcimento del danno emergente) è imposta, ad avviso del Collegio, dalla carente dimostrazione, ad opera della ricorrente, degli elementi a fondamento della pretesa di che trattasi.
Come indicato in narrativa – e diffusamente esposto da P.C. – quest’ultima sostiene di aver impiantato in Portogallo una complessa struttura organizzativa preordinata alla partecipazione a 21 gare indette dalla competente Autorità lusitana per la realizzazione di un complesso di infrastrutture viarie.
E chiede, con il presente ricorso, di essere indennizzata degli oneri conseguentemente sostenuti; i quali vengono descritti con riferimento:
– ai costi dalla ricorrente stessa sostenuti in Portogallo per oneri locativi ed organizzativi, nonché alle spese di viaggio, vitto ed alloggio del personale fisso e di quello in missione;
– alle spese generali della sede societaria di Firenze (in quanto strumentalmente connessi alla partecipazione alle gare di che trattasi)
– alla gestione amministrativa e fiscale del personale;
– allo studio tecnico dei progetti ed alla predisposizione dei relativi programmi di esecuzione;
– alla valutazione finanziaria ed economica delle commesse;
– alle consulenze acquisite in Portogallo;
– nonché alla redazione dei ricorsi presentati alla Comunità Europea ed al Tribunale Amministrativo locale.
Nel soggiungere come l’operata quantificazione del risarcimento al titolo di cui sopra richiesto si ragguagli alla complessiva somma di Euro 600.000,00, rileva il Collegio come parte ricorrente abbia omesso di specificare – e di dimostrare con congrua e documentata evidenza – quale quotaparte degli oneri anzidetti sia specificamente pertinente alla gara per la quale (in ragione del disposto annullamento della relativa aggiudicazione) viene, con il presente mezzo di tutela, sollecitato il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto.
Impregiudicato l’esercizio del potere organizzativo intrinseco allo svolgimento dell’attività imprenditoriale (al quale, con ogni evidenza, accede la possibilità di configurare il complesso delle attività e dei beni strumentalmente preordinati alla partecipazione ad una gara), va rammentato come la ristorabilità delle spese a tal fine inutilmente sostenute necessariamente transiti attraverso la compiuta dimostrazione dell’inerenza degli oneri di che trattasi alla procedura selettiva stessa.
Non può, quindi, incontrare favorevole considerazione la pretesa risarcitoria con la quale venga chiesto il ristoro delle spese affrontate per la partecipazione, oltre che alla gara in questione, anche alle altre 20 procedure selettive alle quali P.C. ha chiesto di essere ammessa, in difetto della congrua dimostrazione:
– non soltanto della diretta e concreta strumentalità delle spese stesse alla gara di che trattasi (e non anche alle altre, con riferimento alle quali ogni pretesa risarcitoria, evidentemente, esula dall’ambito cognitorio pertinente alla presente controversia)
– ma, soprattutto, del mancato assolvimento del concreto onere probatorio da parte della ricorrente.
2.3 Che il danno lamentato debba essere adeguatamente provato nell’an e nel quantum da parte dell’interessato costituisce precipitato logico della regola generale dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata.
Tale regola trova piena applicazione nel giudizio risarcitorio in sede amministrativa, nel quale non si riscontra quella asimmetria di posizioni tra Amministrazione e privato che giustifica l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 7 giugno 2010 n. 12676 e 8 febbraio 2006 n. 1794).
Ciò preliminarmente posto, nella fattispecie parte ricorrente non ha offerto prova alcuna in ordine alla quantificazione del pregiudizio arrecato al proprio interesse negativo in termini di danno emergente relativamente alla gara in esame.
Ma ha, piuttosto, evidenziato la presenza di un complesso di oneri, genericamente ed indistintamente afferenti alla struttura logisticoorganizzativa stabilita dalla stessa P.C. in Portogallo per la partecipazione ad una pluralità di procedure selettive nell’ambito delle quali era ricompresa (anche) la gara di che trattasi.
Nell’escludere, quindi, che sia stata adeguatamente e compiutamente fornita prova del danno emergente sofferto per l’inutile partecipazione alla gara relativa alla aggiudicazione dell’appalto "IP2 Sohaleira – Castelo Blanco", deve ulteriormente escludersi che tale difetto di assolvimento dell’onere probatorio sia superabile mediante il ricorso al rimedio della liquidazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., dal momento che, nel caso di specie:
– se non è riscontrabile alcuna impossibilità o rilevante difficoltà di quantificare esattamente il pregiudizio (asseritamente) subito
– ex converso, non emerge alcuna necessità dell’ulteriore attività collaborativa dell’Amministrazione nella quantificazione dei danni, ricadendo tutti gli elementi idonei a comprovare la consistenza degli stessi nella disponibilità della parte interessata.
3. Esclusa, alla stregua delle considerazioni dianzi rassegnate, la ristorabilità del lamentato pregiudizio per danno emergente, diverse considerazioni inducono a disattendere la domanda dalla parte ricorrente formulata con riferimento alla risarcibilità del lucro cessante.
La pretesa di che trattasi si rivela inaccoglibile, in quanto non assistita dalla necessaria dimostrazione in ordine al conseguimento dell’aggiudicazione della gara, ove l’offerta presentata dalla stessa non fosse stata esclusa poiché ritenuta anormalmente bassa.
P.C., infatti, ha ricongiunto alla presentazione del solo maggior ribasso valenza dirimente ai fini dell’affermata aggiudicabilità della procedura di che trattasi.
Tuttavia, occorre considerare che, ancorché l’esclusione dell’offerta della ricorrente sia stata giudicata illegittima dall’Autorità giudiziaria portoghese in ragione della mancata attivazione del necessario contradditorio endoprocedimentale diretto a verificare le ragioni giustificative delle componenti dell’offerta ritenuta anormalmente bassa, tuttavia proprio il mancato compimento di tale interlocuzione non consente di stabilire se il giudizio di sospetta anomalia dell’offerta sarebbe stato confermato o meno.
Nel dare atto che parte ricorrente non ha offerto, fuori dell’indicazione della percentuale di ribasso proposta, elementi di prova a conforto dell’affermata aggiudicabilità della gara, va ulteriormente rilevato che, nel caso di specie, la procedura selettiva prevedeva, quale criterio di scelta, non già quello del maggior ribasso, ma quello fondato sulla presentazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rispetto alla quale, come noto, l’elemento economico rappresenta una sola delle componenti di valutazione.
A quanto sopra consegue che, ribadita l’immanenza dell’onere probatorio in capo alla parte che sollecita il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, la già rilevata carenza di elementi dimostrativi in ordine alla effettiva conseguibilità dell’interesse sostanziale del quale la ricorrente assume di essere portatrice, non consente di accedere alla domanda risarcitoria relativamente al ristoro del lucro cessante dalla stessa richiesto.
4. Si dimostra, invece, suscettibile di favorevole considerazione la pretesa risarcitoria dedotta a titolo di perdita di chance, giusta quanto infra precisato.
4.1 Una prima fattispecie di danno per perdita di chance è individuabile, come è noto, con riferimento al pregiudizio che la parte lamenti in ragione della preclusa partecipazione ad altre gare.
Deve, in argomento, preliminarmente rammentarsi che tale aspetto della responsabilità precontrattuale della P.A. – diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio non attuale, ma soggetto a ristoro purché certo e altamente probabile, nonché ascrivibile ad una causa efficiente già in atto – costituisce un danno attuale, che non si identifica con la perdita di un risultato utile, ma con quella della concreta possibilità ovvero probabilità (traduzione italiana appunto della parola francese chance) di conseguirlo; e necessita, a tal fine, della sussistenza di una situazione presupposta, concreta ed idonea a consentire la realizzazione del vantaggio sperato, da valutarsi sulla base di un giudizio prognostico e statistico, fondato sugli elementi di fatto allegati dal danneggiato (Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2002 n. 686).
Al fine di ottenere il risarcimento per perdita di chance, occorre, quindi, che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva (nella specie: mancata aggiudicazione illegittima) e la ragionevole, concreta e verisimile possibilità del conseguimento dell’aggiudicazione di altri appalti e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illegittima della P.A., della quale il danno risarcibile costituisce conseguenza immediata e diretta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2010 n. 3393).
Con riferimento ai predetti criteri, l’impresa richiedente il risarcimento per perdita di chance deve documentare l’esistenza di proprie dichiarazioni di rinuncia alla prosecuzione della partecipazione a gare, nelle quali aveva presentato domanda, nel che consisterebbe la perdita di concrete occasioni alternative di guadagno, non essendo sufficiente la semplice indizione di procedure selettive, né la richiesta o l’acquisto della documentazione di gara, né dichiarazioni di rinuncia alla partecipazione ad esse per generici impegni in precedenza assunti, in un periodo contestuale a quello in cui si è consumato l’illecito in questione.
Allegazioni di tale tipo, infatti, si rivelerebbero del tutto insufficienti a provare, con l’efficacia connessa all’esigenza di evitare fenomeni di indebita locupletazione legati al cattivo esercizio della funzione selettiva dei contraenti con la P.A., la perdita di occasioni alternative favorevoli, difettando, in essa, la dimostrazione della concretezza – costituita dalla effettiva partecipazione ad altre procedure e dal ritiro da esse per l’impegno in questione – delle opportunità contrattuali asseritamente perdute, non bastando allegazioni generiche ed equivoche (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2010 n. 3393; sez. IV, 6 giugno 2008 n. 2680).
Anche la giurisprudenza della Suprema Corte ha ritenuto che la perdita di chance – costituita dalla privazione della possibilità, ad esempio, di vincere un concorso – configuri un danno attuale e risarcibile, ma sempre che ne sia provata la sussistenza anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni: alla mancanza di siffatta prova non essendo possibile sopperire con una valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., atteso che l’applicazione di tale norma richiede che risulti provata (o, comunque, incontestata) l’esistenza di un danno risarcibile, ed è diretta a fare fronte all’impossibilità di provare l’ammontare preciso del danno (Cass. civ., 21 giugno 2000 n. 3468, 19 febbraio 2009 n. 4052, 12 aprile 2006 n. 8615).
La stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione ha precisato che il danno patrimoniale da perdita di chance consiste non nella perdita di un vantaggio economico, ma nella perdita della mera possibilità di conseguirlo, secondo una valutazione ex ante da ricondursi, diacronicamente, al momento in cui il comportamento illecito ha inciso su tale possibilità in termini di conseguenza dannosa potenziale (Cass. civ., sez. III, 7 ottobre 2010 n. 20808).
La perdita di chance, dunque, per poter assumere rilievo risarcitorio secondo il ricordato criterio probabilistico (che, in quanto tale, deve correlarsi a dati reali senza i quali il calcolo percentuale di possibilità sarebbe impossibile), deve consistere in una concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene; essa, pertanto, non può risolversi in una mera aspettativa di fatto ed in generiche ed astratte aspirazioni di lucro, ma rappresenta un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione.
Di questa entità il danneggiato ha l’onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta (Cass. civ., SS.UU., 26 gennaio 2009 n. 1850; Cass. civ., 20 giugno 2008 n. 16877 e 28 gennaio 2005 n. 1752).
4.2 Come sopra precisate le coordinate orientative preordinate alla riconoscibilità del pregiudizio lamentato a titolo di perdita di chance laddove venga lamentata la mancata partecipazione ad altre gare, va escluso che, quanto alla vicenda in esame, parte ricorrente abbia offerto alcun conforto dimostrativo del titolo risarcitorio sub specie rivendicato.
Nel rammentare come la giurisprudenza abbia ripetutamente sottolineato (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2010 n. 8253) l’esigenza che venga offerta una "prova rigorosa della concreta partecipazione ad altre procedure di aggiudicazione, senza la quale… la predetta perdita determinerebbe un’estensione smisurata ed incontrollata dell’area delle posizioni soggettive risarcibili, che sarebbero potenzialmente pari a tutte le procedure di gara cui il danneggiato avrebbe potuto ipoteticamente partecipare", deve rilevarsi come la mancata offerta di prova alcuna delle circostanze sopra indicate precluda l’accoglibilità della domanda risarcitoria in questione.
Osserva tuttavia il Collegio come la medesima perdita di chance, ove riguardata (non già quale possibilità di partecipazione ad altre gare; quanto, piuttosto) come lesione alla potenzialità aggiudicativa rinvenibile nell’offerta presentata da un soggetto partecipante a gara pubblica (offerta che sia stata illegittimamente esclusa; con riveniente illegittimità della conclusiva aggiudicazione disposta in confronto di altri), meriti considerazione; e, quanto alla controversia all’esame, favorevole apprezzamento.
In linea di principio, come è noto, la chance è suscettibile di ristoro in forma specifica, laddove sia possibile la riammissione in gara del concorrente escluso, ovvero la ripetizione della procedura.
Nelle fattispecie sopra indicate, la chance di successo vantata dal partecipante illegittimamente estromesso viene tutelata in forma reale: in tale ipotesi risultando esclusa la presenza di danni da risarcire per equivalente, a parte il danno emergente legato al ritardo della procedura e alle spese aggiuntive sofferte (Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2011 n. 2796).
Laddove, diversamente, ci si trovi in presenza (come nella fattispecie all’esame) non soltanto di una gara definita, ma anche dell’intervenuta realizzazione dell’opera oggetto di aggiudicazione, viene a dimostrarsi con ogni evidenza non percorribile la ristorabilità del pregiudizio de quo in forma specifica; trovando complementare espansione la risarcibilità del danno nella forma del riconoscimento dell’equivalente monetario.
A tale riguardo, al fine di ottenere il risarcimento per perdita di chance, è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno; e provi, conseguentemente, la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta (Cons. Stato, sez. VI, 3 novembre 2010 n. 7744).
In particolare, nel caso di annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara per illegittima estromissione dalla stessa di una impresa, può essere riconosciuto il risarcimento del danno rappresentato dalla cd. perdita della chance ove non sia possibile (come appunto nel caso di specie; in proposito rinviandosi alle argomentazioni in precedenza esposte) dimostrare la vittoria certa della gara da parte della ditta illegittimamente esclusa.
L’impresa che venga pretermessa in una gara d’appalto, anche laddove non riesca a dimostrare che in assenza delle illegittimità riscontrate si sarebbe aggiudicata la gara, viene comunque a risentire un pregiudizio, in quanto perde la possibilità, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione (la chance appunto), di aggiudicarsi la gara (Cons. Stato, sez. VI, 20 ottobre 2010 n. 7593).
4.3 Se, alla stregua di quanto sopra rappresentato, la risarcibilità del danno per perdita di chance può trovare favorevole ingresso anche laddove sia mancata la prova in ordine all’aggiudicabilità della gara (ovvero, tale dimostrazione non possa essere offerta, come si è avuto modo di constatare a proposito della procedura selettiva per cui è controversia), va ulteriormente soggiunto come all’interno di tale categoria di pregiudizio assuma peculiare connotazione la configurazione del cd. "danno curriculare".
Tale voce di danno, costituente una specificazione del danno per perdita di chance, si correla necessariamente alla qualità di impresa operante nel settore degli appalti pubblici; e, più in particolare, al fatto stesso dell’esecuzione di uno di questi tipi di contratto, a prescindere dal lucro che l’impresa stessa si riprometta di ricavare per effetto del corrispettivo pagato dalla stazione appaltante.
Questa qualità imprenditoriale può ben essere fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, in quanto idonea ad accrescere la capacità competitiva sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicazione di ulteriori e futuri appalti.
L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un operatore economico, va infatti oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e ai relativi ricavi diretti.
Alla mancata esecuzione di un’opera pubblica illegittimamente appaltata si ricollegano, conseguentemente, indiretti nocumenti all’immagine della società, al suo radicamento nel mercato, all’ampliamento della qualità industriale o commerciale dell’azienda, al suo avviamento; ulteriormente dovendosi prendere in considerazione la lesione arrecata al più generale interesse pubblico al rispetto della concorrenza, in conseguenza dell’indebito potenziamento di imprese concorrenti che operino sul medesimo target di mercato, in modo illegittimo dichiarate aggiudicatarie della gara.
In linea di massima, deve pertanto ammettersi che l’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2011 n. 1681; sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253; sez. VI, 11 gennaio 2010 n. 20; sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144; sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751; sez. IV, 6 giugno 2008 n. 2680; sez. V, 23 luglio 2009 n. 4594; sez. V, 12 febbraio 2008 n. 491; sez. IV, 29 luglio 2008 n. 3723; nonché T.A.R. Lazio, sez. III, 2 febbraio 2011 n. 974 e T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 7 gennaio 2010 n. 3).
4.3 Le considerazioni sopra espresse conducono il Collegio a ravvisare la presenza dei necessari presupposti al fine di dare ingresso alla dedotta pretesa risarcitoria per perdita di chance, riguardata – come precedentemente precisato – nel quadro delle potenzialità aggiudicative illegittimamente compromesse per effetto della conclamata invalidità dell’aggiudicazione disposta in esito allo svolgimento della gara di che trattasi.
Nel richiamare quanto esposto con riferimento all’escluso ricorrere dell’esigenza dimostrativa relativa alla certezza dell’aggiudicazione (e venendo, piuttosto, in considerazione la sicura possibilità che l’offerta di P.C., ove quest’ultima fosse stata ammessa a documentare le giustificazioni a fronte del sospetto di anomalia che me ha determinato l’esclusione, ben avrebbe potuto concorrere al conseguimento dell’aggiudicazione stessa), ritiene il Collegio che la perdita della possibilità di conseguire la conclusiva utilità sostanziale (e, con essa, la compromissione della chance di aggiudicazione) meriti tutela risarcitoria.
Come la giurisprudenza ha avuto più volte modo di rilevare (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2009 n. 3829) la chance è ristorabile ogni qual volta la possibilità di vittoria sia seria, anche se non necessariamente superiore al 50%, e il relativo danno va liquidato in via equitativa, avuto riguardo al grado di probabilità che il ricorrente avrebbe avuto di aggiudicarsi la gara, ovvero quantificando il risarcimento con la tecnica della determinazione dell’utile conseguibile in caso di esito favorevole, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 22 giugno 2010 n. 312).
4.4 Di qui la spettanza alla società ricorrente di una somma pari all’utile presunto (fissato in via forfettaria nel 10% dell’offerta economica della ditta) diviso per il numero delle imprese partecipanti alla gara (24).
Quanto sopra precisato, il danno da riconoscere in via equitativa alla società ricorrente consegue allo svolgimento del seguente computo:
– importo a base d’asta: escudos 3.600.000.000
– 10% dell’importo a base d’asta: escudos 360.000.000
– importo di cui sopra diviso per il numero dei partecipanti (24): escudos 15.000.000.
Se, sulla base di quanto precedentemente sottolineato, l’importo riveniente dall’effettuato calcolo è suscettibile di abbattimento, secondo il principio dell’aliunde perceptum (e, quindi, del diverso impiego di mezzi strumentali e manodopera, conseguente all’esclusa immobilizzazione degli stessi per la realizzazione dell’intervento oggetto di gara: cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2009 n. 23), ritiene tuttavia il Collegio, in via equitativa, di confermare l’ammontare dell’importo stesso come sopra determinato, in ragione della riconoscibilità, in favore della ricorrente (pur sempre nell’ambito del titolo risarcitorio da perdita di chance) del danno cd. curriculare, alla stregua di quanto esposto.
In altri termini, l’abbattimento (in linea di principio doveroso) del quantum risarcitorio a fronte dell’affermazione del principio dell’aliunde perceptum trova nella fattispecie all’esame ragioni di equa compensazione – ai fini della determinazione del danno al titolo di che trattasi – nel pregiudizio curriculare dalla parte sicuramente risentito per effetto della mancata aggiudicazione.
Ferma, dunque, la quantificazione del danno di che trattasi nell’importo di escudos 15.000.000, la quantificazione del pregiudizio risarcibile si ragguaglia (alla luce del rapporto di conversione euro/escudo portoghese, pari a 200,482) ad Euro 74.819,68 (euro settantaquattromilaottocentodiciannove/68).
Su tale importo va calcolata la rivalutazione monetaria (trattandosi di un debito di valore) dalla data della maturazione del diritto (e cioè dalla data dell’aggiudicazione annullata) fino alla pubblicazione della presente sentenza.
Su tale somma sono, poi, dovuti gli interessi compensativi (conseguenti alla mancata disponibilità della somma in cui viene liquidato il debito di valore) da computarsi:
– sulla somma non rivalutata (sulla base del tasso degli interessi legali vigente al momento della maturazione del rateo del credito) per il periodo intercorrente fra l’aggiudicazione e la pubblicazione della presente sentenza;
– ed, invece, sull’importo rivalutato, per il periodo dalla pubblicazione della sentenza fino al saldo effettivo a favore della ricorrente.
5. Nei limiti di cui sopra ribadita l’accoglibilità del gravame, alla parziale soccombenza rispetto alle pretese dalla parte ricorrente dedotte con l’atto introduttivo del giudizio accede la configurabilità di giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in tali limiti accerta il diritto della parte ricorrente al risarcimento del danno, giusta la determinazione del relativo importo di cui al punto 4.4 della motivazione stessa.
Spese compensate.,
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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