Autore: Admin

composto dai Signori Magistrati:

Saverio CORASANITI Presidente

Paolo RESTAINO Consigliere, relatore

Francesco ARZILLO Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3923/2008, proposto dalla ANIEF (Associazione Nazionale Insegnanti ed Educatori in Formazione), in persona dei legali rappresentanti pro tempore, Marcella La Monica e Marcello Pacifico; da S.F.I.D.A. (Sindacato Famiglie Italiane Diverse Abilità) in persona del legale rappresentante pro tempore, Andrea Ricciardi; dal COORDINAMENTO H PER I DIRITTI DELLE PERSONE CON DISABILITA’ NELLA REGIONE SICILIANA – ONLUS in persona del legale rappresentante pro tempore, Crispi Salvatore; dalla ASSOCIAZIONE DI GENITORI DEGLI ALUNNI DIVERSAMENTE ABILI D’ISCHIA E PROCIDA DENOMINATA “ISOLE D’AMORE” nella persona del presidente pro tempore, Rosa di Iorio; nonché dai Sigg.ri SALERNO Roberto, MARANZANO Lina, SQUATRITO Giovanna, MACALUSO Vincenzo, UNDIEMI Maria, tutti nella qualità di genitori di alunni diversamente abili frequentanti Scuole Secondarie Superiori con diritto ad usufruire di insegnanti specializzati per il sostegno didattico; dalla A.N.P. – SEZIONE PROVINCIALE DI PALERMO (Associazione Nazionale Dirigenti e Alte Professionalità della Scuola), in persona del legale rappresentante pro tempore, Genuardi Gioacchino; dalla U.D.S. (Unione Degli Studenti) in persona del Coordinatore Nazionale pro tempore, Roberto Iovino e dai Sigg.ri MARANZANO Nicoletta, TERRANA Marco, AMATO Giuseppe, MERENDINO Antonio, tutti nella qualità di docenti in possesso del diploma di specializzazione per le attività didattiche di sostegno, tutti rappresentati e difesi dagli Avv.ti Walter Miceli e Fabio Ganci del foro di Palermo, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma alla via Crescenzio n. 9 nello studio dell’Avv. Lucio Stile;

contro

– il Ministero della Pubblica Istruzione in persona del Ministro p.t.;

– il Ministero della Pubblica Istruzione (Dipartimento Istruzione – Direzione Generale Personale Scuola) rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

per l’annullamento

– della circolare n. 19 Prot. n. 147/DIP/UO4 del Ministero della Pubblica Istruzione del 1 febbraio 2008 concernente le dotazioni organiche del personale docente per l’anno scolastico 2008/2009 (e la trasmissione del relativo schema di Decreto Interministeriale) nella parte in cui prevede che l’art. 9 dello schema di Decreto Interministeriale darà applicazione a quanto stabilito dall’art. 2, commi 413 e 414 della Legge finanziaria per il 2008 in materia di criteri e modalità per la quantificazione del numero massimo di posti di sostegno istituibili a livello nazionale, nonché dell’art. 9 (Dotazione organica di sostegno) dello schema del Decreto Interministeriale del 1 febbraio 2008:

a) nella parte in cui, al comma 1, prevede che, a decorrere dall’anno scolastico 2008/2009, ai sensi dell’art. 2, comma 413, della Legge n. 244/2007, la dotazione organica dei posti di sostegno per l’integrazione degli alunni disabili è determinata sulla base del 25% delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007. Rilevano i ricorrenti che tale dotazione fissa le complessive quantità dei posti di sostegno attualmente attivabili a livello nazionale ed è comprensiva delle eventuali deroghe necessarie per l’integrazione degli alunni disabili;

b) nella parte in cui, al comma 2, prevede che per l’anno scolastico 2008/2009 il numero dei posti di sostegno complessivamente attivabili in ciascuna regione, compresi quelli dell’organico di diritto, non può superare le quantità stabilite nella tabella E, colonna C, e tende a realizzare al livello regionale il graduale raggiungimento del rapporto medio nazionale di un insegnante ogni due alunni diversamente abili;

c) nella parte in cui, al comma 8, prevede che soltanto sulle disponibilità corrispondenti alla differenza tra i posti della dotazione regionale complessiva di cui al comma 2, e quelli attivati in organico di diritto di cui al comma 3, e non anche sui posti attivati in deroga, possono essere assegnati, con provvedimenti di durata annuale, docenti in servizio a tempo indeterminato, ovvero possono essere disposte assunzioni a tempo determinato fino al termine delle attività didattiche.

– di ogni altro atto o provvedimento preordinato, collegato o consequenziale che fissi la complessiva quantità di posti di sostegno annualmente attivabili a livello nazionale sulla base di un mero criterio statistico senza tener conto delle esigenze rilevate attraverso idonee certificazioni e comunque ostativo all’autorizzazione, da parte degli stessi Uffici Scolastici Regionali, in presenza di effettive esigenze rilevate attraverso le necessarie certificazioni, di posti di sostegno a tempo determinato anche in deroga al numero complessivo dei posti degli insegnanti di sostegno previsto dal comma 413 e dal comma 414 dell’articolo 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 e dallo schema del decreto interministeriale dell’1 febbraio 2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio del Ministero della Pubblica Istruzione e la memoria dello stesso Ministero prodotta a sostegno della propria difesa;

Visto l’atto contenente motivi aggiunti al ricorso introduttivo;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito alla pubblica udienza del 14 luglio 2008 il Relatore Consigliere Paolo RESTAINO e uditi, altresì, l’avvocato Stile su delega dell’Avvocato Miceli per i ricorrenti e l’avvocato dello Stato Maddalo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Vengono impugnati dai ricorrenti, segnatamente indicati in epigrafe, la circolare n. 19 prot. n. 147/DIP/U04 del Ministero della Pubblica Istruzione dell’1.2.2008 nella parte indicata nella stessa epigrafe, nonché l’art. 9 (Dotazione organica di sostegno dello schema del Decreto Interministeriale del 1.2.2008) nelle parti parimenti indicate nell’epigrafe.

Evidenziano in via preliminare i ricorrenti di essere titolari di un interesse qualificato all’annullamento dei provvedimenti impugnati ed in quanto tali legittimati ad agire con il presente ricorso.

Segnatamente, il S.F.I.D.A. (Sindacato Famiglie Italiane Diverse Abilità); il COORDINAMENTO H PER I DIRITTI DELLE PERSONE CON DISABILITA’ NELLA REGIONE SICILIANA – ONLUS; l’ASSOCIAZIONE DI GENITORI DEGLI ALUNNI DIVERSAMENTE ABILI D’ISCHIA E PROCIDA “ISOLE D’AMORE” in quanto associazioni aventi a scopo statutario la tutela delle persone diversamente abili e, in particolare, del loro diritto alla piena integrazione scolastica. Inoltre i Sigg.ri MARANZANO Nicoletta, TERRANA Marco, AMATO Giuseppe e MERENDINO Antonio nella loro qualità di genitori di alunni diversamente abili frequentanti Scuole Superiori aventi diritto ad usufruire di insegnanti specializzati per il sostegno didattico e la Onlus A.N.I.E.F. (Associazione Nazionale Insegnanti ed Educatori in formazione) nonché l’A.N.P., organismo professionale e sindacale della categoria delle alte professionalità della Scuola e l’U.D.S., quali associazioni costituite anche da studenti e da insegnanti che hanno ottenuto il diploma di specializzazione per le attività didattiche di sostegno, e perseguono finalità di tutela in ogni sede degli interessi dei propri iscritti; mentre i Sigg.ri MARANZANO Nicoletta, TERRANA Marco, AMATO Giuseppe e MERENDINO Antonio sono tutti docenti in possesso del diploma di specializzazione per le attività didattiche di sostegno.

Evidenziano al riguardo che con il proposto ricorso intendono contestare la fissazione della complessiva quantità di posti di sostegno annualmente attivabili a livello nazionale sulla base di un mero criterio statistico (ossia il 25% delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007 senza tener conto delle esigenze rilevate attraverso idonee certificazioni, in prevaricazione del sistema che, in attuazione dei principi di rango costituzionale rivolti all’integrazione scolastica degli alunni handicappati, consentiva agli Uffici Scolastici Regionali di autorizzare, in presenza di effettive esigenze rilevate attraverso le necessarie certificazioni attestanti handicap particolarmente gravi, l’assunzione di insegnanti di sostegno, con contratto a tempo determinato, in deroga al rapporto medio nazionale docenti-alunni.

Richiamano al riguardo l’art. 40 della Legge 27 dicembre 1997, n. 449 che al comma 1 aveva stabilito che, in attuazione dei principi generali fissati dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104, l’integrazione scolastica degli alunni handicappati era assicurata anche mercé la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti-alunni indicato al comma 3 (un insegnante per ogni gruppo di 138 alunni complessivamente frequentanti gli istituti scolastici statali della provincia) in presenza di handicap particolarmente gravi.

Evidenziano che la legge 296/2006 (Legge finanziaria per il 2007), all’art. 1, comma 605, lettera b) ha previsto “[…]il perseguimento della sostituzione del criterio statistico previsto dall’art. 40, comma 3, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, con l’individuazione di organi corrispondenti alle effettive esigenze rilevate, tramite una stretta collaborazione tra regioni, uffici scolastici regionali, AUSL e istituzioni scolastiche, attraverso certificazioni idonee a definire appropriati interventi formativi e che la legge 244/07 (Legge finanziaria per il 2008), all’art. 2, commi 413 e 414, ha previsto nuovi criteri e modalità per la quantificazione del numero massimo dei posti di sostegno istituibili a livello nazionale.

Secondo la previsione dell’art. 2, comma 413, della Legge finanziaria per il 2008, infatti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 1, comma 605, lettera b) della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il numero dei posti degli insegnanti di sostegno, a decorrere dall’anno scolastico 2008/2009 non può superare complessivamente il 25% del numero delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007.

Sottolineano che, ai sensi del comma 414 dell’art. 2 della stessa L. n. 244/2007 all’articolo 40, comma 1, settimo periodo, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, sono state espresse le parole da: «nonché la possibilità» fino a: «particolarmente gravi».

Rilevano che così operando il legislatore, pur richiamando quanto previsto dall’articolo 1, comma 605, lettera b) della legge 27 dicembre 2006, n. 296, ossia la necessità di individuare organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate attraverso certificazioni idonee, ha tuttavia abrogato quel meccanismo che, in presenza di effettive esigenze rilevate attraverso le necessarie certificazioni, consentiva agli Uffici Scolastici Regionali di autorizzare posti di sostegno a tempo determinato in deroga alle stesse dotazioni organiche.

Riconducono il loro interesse ad agire alla emanazione della circolare (impugnata) n. 19 Prot. n. 147/DIP/UO4, del Ministero della Pubblica Istruzione, nella parte in cui stabilisce che l’art. 9 dello schema di Decreto Interministeriale darà applicazione al dettato dell’art. 2, commi 413 e 414, della Legge finanziaria per il 2008, in materia di criteri e modalità per la quantificazione del numero massimo dei posti di sostegno istituibili a livello nazionale.

Evidenziano che effettivamente l’art. 9 – Dotazione organica di sostegno – dello schema del Decreto Interministeriale del 1 febbraio 2008 prevede:

– al comma 1, che a decorrere dall’anno scolastico 2008/2009, ai sensi dell’art. 2, comma 413, della legge n. 244/2007, la dotazione organica dei posti di sostegno per l’integrazione degli alunni disabili è determinata sulla base del 25% delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007. Tale dotazione fissa le complessive quantità dei posti di sostegno annualmente attivabili a livello nazionale ed è comprensiva delle eventuali deroghe necessarie per l’integrazione degli alunni disabili.

– al comma 2, inoltre, che per l’anno scolastico 2008/2009 il numero dei posti di sostegno complessivamente attivabili in ciascuna regione, compresi quelli dell’organico di diritto, non potrà superare le quantità stabilite nella tabella E, colonna C;

– al comma 8, infine, che soltanto sulle disponibilità corrispondenti alla differenza tra i posti della dotazione regionale complessiva di cui al comma 2, e quelli attivati in organico di diritto di cui al comma 3, e non anche sui posti attivati in deroga, possono essere assegnati, con provvedimenti di durata annuale, docenti in servizio a tempo indeterminato, ovvero possono essere disposte assunzioni a tempo determinato fino al termine delle attività didattiche.

Ritengono che la Circolare n. 19 Prot. n. 147/DIP/U04 del Ministero della Pubblica Istruzione non ha rispettato quanto previsto dall’articolo 1, comma 605, lettera b) della legge 27 dicembre 2006, n. 296, ossia la necessità di individuare organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate attraverso certificazioni idonee; ed inoltre, avendo dato attuazione all’abrogazione del meccanismo che consentiva agli USR, in presenza di handicap particolarmente gravi, di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno, in deroga alle dotazioni organiche fissate con criteri necessariamente approssimativi perché basati su una media statistica, ha violato il diritto costituzionalmente garantito all’integrazione scolastica.

Vengono dedotti, segnatamente, i seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 1, comma 605, lettera b) della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Illogicità manifesta, ingiustizia palese, errore nei presupposti e sviamento di potere.

Ribadiscono le rilevazioni già fornite in narrativa e cioè che la legge 296/2006 (Legge finanziaria per il 2007, all’art. 1, comma 605, lettera b) per rimediare all’inadeguatezza del parametro previsto dalla Legge 5 febbraio 1992, n. 104, (un insegnante per ogni gruppo di 138 alunni complessivamente frequentanti gli istituti scolastici statali della Provincia) aveva previsto “il perseguimento della sostituzione del criterio previsto dall’articolo 40, comma 3, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, con l’individuazione di organi corrispondenti alle effettive esigenze rilevate, tramite una stretta collaborazione tra regioni, uffici scolastici regionali, AUSL e istituzioni scolastiche, attraverso certificazioni idonee a definire appropriati interventi formativi”.

Rievidenziano che la legge n. 244/07 (Legge finanziaria per il 2008), all’art. 2, commi 413 e 414, nel prevedere nuovi criteri e modalità per la quantificazione del numero massimo dei posti di sostegno istituibili a livello nazionale, ha affermato che resta comunque fermo quanto previsto dall’art. 1, comma 605, lettera b) della Legge 296/2006, vale a dire la necessità di individuare gli organici di sostegno sulla base delle esigenze rilevate attraverso idonee certificazioni.

La circolare n. 19, Prot. n. 147/DIP/U04 del Ministero della Pubblica Istruzione, emessa in data 1 febbraio 2008, avente per oggetto le dotazioni organiche del personale docente per l’anno scolastico 2008/2009 e la trasmissione del relativo schema di Decreto Interministeriale, nel fissare la complessiva quantità dei posti di sostegno annualmente attivabili a livello nazionale sulla base di un mero criterio statistico (ossia il 25% delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007) ha violato quanto previsto dall’art. 1, comma 605, lettera b) della Legge 296/2006 che aveva rimarcato la necessità di individuare gli organici di sostegno sulla base delle esigenze rilevate attraverso idonee certificazioni.

II) Viene denunciata l’illegittimità degli atti impugnati in via derivata dalla illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244/2007 nella parte in cui, anche al fine di evitare la formazione di nuovo personale precario, prevede la soppressione dall’art. 40, comma 1, settimo periodo, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, della locuzione «nonché la possibilità»…«particolarmente gravi» e nella parte in cui prevede che “sono abrogate tutte le disposizioni vigenti non compatibili con le disposizioni previste dal comma 413 e dal presente comma”. Tale illegittimità costituzionale viene ricondotta alla violazione degli artt. 2, 3, 32, 34 e 38 della Costituzione.

Rilevano i ricorrenti che con le richiamate disposizioni di cui all’art. 9 (dotazione organica di sostegno) dello schema del Decreto Interministeriale del 1 febbraio 2008, trasmesso con la circolare oggi impugnata, le deroghe alle dotazioni organiche di sostegno, che precedentemente erano autorizzate dagli Uffici Scolastici Regionali, sulla base delle esigenze certificate “dal basso” di integrazione scolastica (ossia sulla base dell’inadeguatezza, a fronte di accertamenti medici collegiali attestanti la particolare gravità dell’handicap, degli organici di sostegno) sono state forfettariamente ed aprioristicamente conglobate in una complessiva quantità dei posti di sostegno annualmente attivabili a livello nazionale.

La complessiva quantità dei posti di sostegno annualmente attivabili a livello nazionale è stata in tal modo stabilita dai tecnici del MPI, secondo un mero criterio percentuale (25% delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007).

Evidenziano che i nuovi criteri e modalità per la quantificazione del numero massimo dei posti di sostegno istituibili a livello nazionale, sono stati previsti dall’art. 2, commi 413 e 414, della legge 244/07 (Legge finanziaria per il 2008).

In particolare l’art. 2, comma 413, della legge finanziaria per il 2008, ha previsto che il numero dei posti degli insegnanti di sostegno, a decorrere dall’anno scolastico 2008/2009 non può superare complessivamente il 25% del numero delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007.

Con la soppressione operata dall’art. 2 della L. 244/2007 è stato abrogato il meccanismo di deroga previsto dalla citata legge 499/97, e tanto al dichiarato scopo di evitare la formazione di nuovo personale precario.

Rilevano che la deroga era concedibile a fronte di accertamenti medici collegiali attestanti la particolare gravità dell’handicap in presenza di un’accertata inadeguatezza degli organici di sostegno ed evidenziano che anche il nuovo criterio del 25% del numero delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto sarebbe stato dallo stesso legislatore presentato come insufficiente a rispondere alle reali esigenze di integrazione scolastica.

Ipotizzata l’eventuale insufficienza delle dotazioni organiche degli insegnanti di sostegno pongono i ricorrenti la questione se il diritto all’integrazione scolastica si renda ravvisabile come avverrebbe in conseguenza dell’abolizione dei disabili.

Ritengono tale diritto, in quanto rientrante nei diritti fondamentali della persona umana costituzionalmente garantiti, insuscettibile di affievolimento poiché:

a) il diritto all’istruzione e all’educazione del portatore di handicap è consacrato dalla Costituzione agli artt. 34, comma I ove è disposto che la scuola è aperta a tutti e 38, commi III e IV, ove è previsto che gli inabili e i minorati hanno diritto all’educazione e all’avviamento professionale.

b) il diritto di ogni individuo all’istruzione è, inoltre, contemplato dall’art. 26 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo, approvata nel 1948 e dell’art. 2 del Protocollo Addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1952.

c) il diritto delle persone portatrici di handicap all’educazione, all’integrazione sociale e alla partecipazione alla vita della comunità è, poi, riconosciuto dagli artt. 15 e 17 della Carta Sociale Europea ratificata con Legge n. 30/99.

d) il diritto all’inserimento sociale dei disabili è, infine, riconosciuto dall’art. 26 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione approvata il 7.12.2000.

Richiamano anche l’art. 3 comma I, L. 104/92 (Legge quadro in materia di integrazione scolastica) che dà attuazione ai sopra richiamati principi costituzionali e dispone che la persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative, e l’art. 12, commi I e IV della stessa L. 104/92 che garantisce “…il diritto all’educazione e all’istruzione della persona handicappata nelle sezioni di scuola materna, nelle classi di istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie […]” e che “[…] l’esercizio del diritto all’educazione e all’istruzione non può essere impedito da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà derivanti dalle disabilità connesse all’handicap […]”.

Rilevano che l’integrazione scolastica della persona handicappata, nelle sezioni e nelle classi comuni delle scuole di ogni ordine e grado, si attua, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 104/92 attraverso attività di sostegno che sono garantite mediante assegnazione di docenti specializzati nelle scuole di ogni ordine e grado.

Desumono dalla normativa sopra richiamata il riconoscimento di un’offerta formativa scolastica adeguata alle esigenze specifiche del singolo individuo e perciò personalizzata secondo le specifiche esigenze dell’interessato, vale a dire secondo la peculiare e personalissima situazione del soggetto portatore di handicap.

Richiamano anche il principio, a garanzia dei minorati e invalidi, affermato dalla Corte Costituzionale nella pronuncia n. 215 dell’8 giugno 1987, nonché i principi della stessa Corte affermati nella pronuncia n. 329 del 9 luglio 2002, al fine di ribadire che il diritto all’educazione, all’istruzione e all’integrazione scolastica del portatore di handicap è un diritto inviolabile della persona umana costituzionalmente garantito che non ammette compromissioni o limitazioni ad opera di potere discrezionale dalla Pubblica Amministrazione cui spetta solo tutelarlo nella misura resa necessaria dalla gravità dell’handicap.

Rimarcano la considerazione che il diritto è riconosciuto in relazione all’entità, gravità della patologia non predeterminata ex ante dal legislatore, ma da determinare per ciascun caso concreto, al fine di garantire, come prima si è detto, un’offerta didattica e formativa proporzionata ed adeguata alle esigenze personali dello studente sicché, accertato il diritto dello studente a conseguire una determinata e personalizzata offerta didattica, l’Amministrazione è vincolata a garantire quell’offerta e cioè l’assegnazione di insegnante specializzato di sostegno nella misura idonea a realizzare la finalità del servizio.

Censurano al riguardo in riferimento all’art. 2, commi 413 e 414 della legge finanziaria per il 2008 che nel prevedere nuovi criteri e modalità per la quantificazione del numero massimo di posti di sostegno istituibili a livello nazionale, ha abrogato il meccanismo autorizzativo di posti di sostegno a tempo determinato in deroga l’intendimento del legislatore di evitare la formazione di nuovo personale precario poiché in nessun caso la stretta dei finanziamenti disponibili per le assunzioni di personale precario può giustificare la compressione del diritto all’integrazione scolastica sacrificando il notorio meccanismo di deroga.

Allo specifico riguardo richiamano l’adunanza del Consiglio di Stato del 29 agosto del 2005 che ha stabilito che non può in ogni caso costituire impedimento all’assegnazione, in favore dell’allievo disabile, delle ore di sostegno necessarie a realizzare il proprio diritto, il vincolo di un’apposita dotazione organica di docenti specializzati di sostegno, nonché in generale in riferimento alla imprevalenza delle esigenze di finanza pubblica, le sentenze della Corte Costituzionale n. 184/93, n. 185/98 e n. 276/98 per quanto concerne il diritto all’assistenza sanitaria indiretta reso indifferibile dalle condizioni di salute della persona bisognosa.

Denunciano perciò l’illegittimità costituzionale del comma 414 dell’art. 2 della stessa L. n. 244/2007 laddove prevede che, anche al fine di evitare la formazione di nuovo personale precario, all’articolo 40, comma 1, settimo periodo della Legge 27 dicembre 1997, n. 449 sono soppresse le parole «nonché la possibilità» fino a «particolarmente gravi» […], e laddove prevede che sono abrogate tutte le disposizioni vigenti non compatibili con le disposizioni previste dal comma 413 e dal presente comma, con riferimento agli artt. 2, 3, 32, 34 e 38 della Costituzione.

Concludono gli stessi chiedendo:

a) la remissione alla Corte Costituzionale per la risoluzione della questione di costituzionalità della normativa censurata, per violazione degli articoli 2, 3, 32, 34 e 38 della Costituzione;

b) l’annullamento della circolare n. 19 Prot. n. 147/DIP/U04 del Ministero della Pubblica Istruzione emessa in data 1 febbraio 2008 (avente per oggetto le dotazioni organiche del personale docente per l’anno scolastico 2008/2009 e la trasmissione del relativo schema di Decreto Interministeriale) che nel fissare le complessive quantità dei posti di sostegno annualmente attivabili a livello nazionale sulla base di un mero criterio statistico, ossia del 25% delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007 ha violato quanto previsto dall’art. 1, comma 605, lettera b) della Legge 296/2006, ossia la necessità di individuare gli organici di sostegno sulla base delle esigenze rilevate attraverso idonee certificazioni.

Viene anche ribadito il profilo di illegittimità della stessa circolare che, avendo dato attuazione all’abrogazione del meccanismo che consentiva agli USR, in presenza di handicap particolarmente gravi, di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga alle dotazioni organiche, si pone come lesiva del diritto costituzionalmente garantito all’integrazione scolastica.

Il contraddittorio è stato istituito nei confronti del Ministero della Pubblica Istruzione e del Dipartimento per l’Istruzione dello stesso Ministero.

Si è costituito in giudizio il Ministero della Pubblica Istruzione tramite l’Avvocatura Generale dello Stato che sostiene, a difesa delle ragioni dell’Amministrazione, l’infondatezza del ricorso di cui viene chiesto il rigetto.

Con atto contenente motivi aggiunti al ricorso introduttivo notificati in data 7/7/2008 viene impugnata anche la circolare n. 58, Prot. n. 10500, del Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca, Dipartimento per l’Istruzione, emessa in data 20 giugno 2008, avente per oggetto l’adeguamento organici di diritto alle situazioni di fatto a.s. 2008/2009 nella parte in cui, richiamando i commi 413 e 414 della Legge Finanziaria per il 2008, stabilisce che:

1) A decorrere dall’anno scolastico 2008/2009 il numero dei posti di sostegno non può superare complessivamente il 25% del numero delle sezioni e delle classi funzionanti nell’organico di diritto all’a.s. 2006/2007;

2) Detti posti sono comprensivi anche delle deroghe che in precedenza venivano autorizzate in organico di fatto sulla base delle esigenze certificate;

3) Il numero dei posti di sostegno complessivamente attivabili nell’anno scolastico 2008/2009, in ciascun ambito regionale, compresi quelli dell’organico di diritto, sono riportati nella tabella E, colonna C, dello schema di decreto interministeriale.

Richiamato il ricorso principale e gli atti con lo stesso impugnati, rappresentano i ricorrenti di voler estendere l’impugnativa anche alla fissazione della complessiva quantità dei posti di sostegno attualmente attivabili a livello nazionale sulla base di un mero criterio statistico (ossia il 25% delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007) senza tener conto delle esigenze rilevate attraverso idonee certificazioni e l’abrogazione del meccanismo che, in attuazione dei principi di rango costituzionale rivolti all’integrazione scolastica degli alunni handicappati, consentiva agli Uffici Scolastici Regionali di autorizzare, in presenza di effettive esigenze rilevate attraverso le necessarie certificazioni attestanti handicap particolarmente gravi, l’assunzione di insegnanti di sostegno, con contratto a tempo determinato, in deroga al rapporto medio nazionale docenti-alunni.

Infatti la circolare n. 58, Prot. n. 10500 del Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca, Dipartimento per l’Istruzione, emessa in data 20 giugno 2008, avente per oggetto l’adeguamento organici di diritto alle situazioni di fatto a.s. 2008/2009, ha confermato quanto stabilito dalla circolare n. 19, Prot. n. 147/DIP/U04 del Ministero della Pubblica Istruzione, emessa in data 1 febbraio 2008 e dall’art. 9 dello schema di decreto Interministeriale.

La stessa circolare n. 58 Prot. n. 10500 del Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca, Dipartimento per l’Istruzione, infatti, richiamando il comma 413 della legge finanziaria per il 2008, ha ribadito che:

1) A decorrere dall’anno scolastico 2008/2009 il numero dei posti di sostegno non può superare complessivamente il 25% del numero delle sezioni e delle classi funzionanti nell’organico di diritto all’a.s. 2006/2007;

2) Detti posti sono comprensivi anche delle deroghe che in precedenza venivano autorizzate in organico di fatto sulla base delle esigenze certificate;

3) Il numero dei posti di sostegno complessivamente attivabili nell’anno scolastico 2008/2009, in ciascun ambito regionale, compresi quelli dell’organico di diritto, sono riportati nella tabella E, colonna C, dello schema di decreto interministeriale.

Viene denunciata l’illegittimità della suindicata circolare in via derivata dalla circolare n. 19 Prot. n. 147/DIP/U04 dell’1.2.2008 e vengono reiterati gli stessi motivi di doglianza già mossi con il ricorso introduttivo che vengono appositamente riportati.

All’udienza del 14 luglio 2008 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

I provvedimenti assunti illegittimi nel ricorso di cui trattasi sono contenuti nella Circolare n. 19 n. 147/DIP/U04 del 1.2.2008 del Ministero della Pubblica Istruzione (espressamente impugnata in una con lo schema del Decreto Interministeriale del 1.2.2008 in parte qua che, in attuazione della legge 24.12.2007 n. 244 (legge finanziaria 2008) ed in applicazione della disposizione della stessa legge finanziaria che ha stabilito che il numero dei posti degli insegnanti di sostegno, a decorrere dall’anno scolastico 2008/2009 non può superare complessivamente il 25% del numero delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’a.s. 2006/2007, ha mediante una rideterminazione della stessa dotazione organica da realizzarsi progressivamente nel triennio 2008-2010, stabilito le consistenze delle dotazioni organiche nazionali e regionali per l’anno scolastico 2008/2009 riportandole in allegate tabelle.

Ritengono i deducenti che le limitazioni imposte agli organici dei docenti di sostegno agli alunni diversamente abili, in quanto ancorate a criteri rigidamente statistici espressi in percentuali numeriche, risulterebbero pregiudizievoli per gli stessi disabili cui non verrebbe assicurato un adeguato apporto di sostegno, in particolar modo per le situazioni di disabilità di particolare gravità che nel passato venivano assicurate attraverso possibilità anche derogative dell’ordinario sistema di reclutamento degli insegnanti di sostegno.

I rilievi su cui gli istanti basano il loro ricorso non appaiono al Collegio condivisibili.

La legge finanziaria, che i ricorrenti ritengono pregiudizievole per i soggetti diversamente abili, si è limitata invece ad individuare una nuova e diversa modalità di determinazione degli organici degli insegnanti di sostegno. Anche i limiti complessivi massimi dei posti di sostegno stabiliti dalla legge 24.12.2007 n. 244 (vedasi i commi 413 e 414 dell’art. 2 della stessa legge) e attivabili a livello nazionale non si pongono di per sé impositori di un limite derivato unicamente da un criterio di percentuali predeterminate che i ricorrenti intendono contestare ma sono soltanto espressive di un diverso e mirato criterio rivalutativo della situazione in atto poiché resta comunque garantito giusta la salvezza di “…quanto previsto dall’art. 1 comma 605 lett. b) della legge 27.12.2006 n. 296…”, il processo di integrazione dei soggetti portatori di “handicap” anche attraverso oculate distribuzioni allocative cioè “…opportune compensazioni anche tra province diverse…” secondo il testuale dettato legislativo (citato comma 413 art. 2 stessa legge).

In tale quadro anche la soppressione all’art. 40, comma 1, settimo periodo della legge 27.12.1997 n. 449 delle parole da: «nonché la possibilità» fino a «particolarmente gravi» non svuota né priva della protezione garantita dalla legge le situazioni degli alunni portatori delle stesse forme particolarmente gravi di handicap poiché viene appositamente imposto, dalla stessa legge finanziaria, il rispetto dei principi sull’integrazione degli alunni diversamente abili fissati dalla legge 5.2.1992 n. 104 (citato comma 414 dell’art. 2 stessa legge).

Nella stessa ottica vanno esaminate le considerazioni dei ricorrenti indirizzate all’individuazione dei profili costituenti oggetto delle espresse denunce di incostituzionalità proposte nel ricorso.

La violazione delle disposizioni della Costituzione dai deducenti richiamate e, in particolare, quelli di cui all’art. 34, comma I che, secondo gli stessi, garantirebbero il diritto all’istruzione ed all’educazione del portatore di “handicap” mediante l’espresso dettato costituzionale in base al quale “…la scuola è aperta a tutti…” e quelle di cui all’art. 38 – commi III e IV Cost. che prevedono che gli inabili ed i minorati hanno diritto all’educazione e all’avviamento professionale, così come quei principi, anch’essi richiamati dagli stessi istanti, che riconoscono come diritto inviolabile della persona umana il diritto all’educazione, all’istruzione ed alla integrazione scolastica del portatore di “handicap” devono ritenersi non appropriatamente invocati poiché la tutela che i deducenti ritengono menomata allo studente disabile in violazione delle norme costituzionali e dei principi all’uopo richiamati verrebbe compromessa solo ove non venisse riconosciuto al disabile, a seguito dell’apposito procedimento, un apporto di sostegno compatibile con la propria situazione personale. Tanto nel senso della necessità, per rinvenirne una menomazione, di una diretta manifestazione in corpore vili della stessa compromissione, situazione tale non rinvenibile, come già evidenziato, nel caso che ne occupa in cui non è dato scorgere tali effetti come conseguenza di disposizioni di legge finanziaria che, come parimenti precisato, si limitano a dettare criteri riorganizzativi della distribuzione sul territorio nazionale degli apporti di sostegno agli handicappati e a prevedere la loro salvezza con il ricorso a forme di compensazioni interprovinciali da effettuarsi mediante le opportune allocazioni degli insegnanti addetti.

Per quanto concerne la denunciata violazione del principio che non conferisce rilevanza o prevalenza alle esigenze di finanza pubblica, dai deducenti richiamato attesa la conclamata esigenza di “…evitare la formazione di nuove personale precario…” espressamente rappresentatosi dal legislatore che per tale finalità, secondo gli stessi istanti, avrebbe abrogato il “meccanismo di deroga” di cui all’art. 40 – comma 1 – settimo periodo della legge 27.12.1997 n. 449, tale principio risulta parimenti male invocato.

Con riguardo agli inconvenienti che lo stesso legislatore ha inteso eliminare (formazione di nuovo personale precario) anche se tale obiettivo viene perseguito mediante la sua collocazione in una legge finanziaria che stabilisce la rideterminazione della dotazione organica di diritto dei docenti di sostegno, non si rende tuttavia emergente che il perseguimento di tale obiettivo si risolve di per sé nella privazione del sostegno agli alunni diversamente abili nei cui confronti ben possono agire, ai fini della loro integrazione nel sistema di sostegno, i meccanismi integrativi e compensativi di cui lo stesso legislatore ha consentito l’attuazione.

Il ricorso per tutte le ragioni sopraindicate non presenta nessun profilo che ne consenta l’accoglimento e va dunque rigettato.

Le considerazioni che conducono alla reiezione del gravame si estendono anche all’impugnativa della successiva circolare n. 58 (n. 10500 di prot.) del 20.6.2008 del Ministero Istruzione, Università e Ricerca, proposta con l’atto contenente motivi aggiunti al ricorso introduttivo, poiché con tale ulteriore impugnativa viene parimenti contestato, mediante la reiterazione degli stessi motivi di doglianza già mossi nel ricorso principale, il “criterio statistico” come confermato anche da tale nuova circolare.

Anche l’impugnativa di cui ai motivi aggiunti va perciò rigettata.

Si ravvisa tuttavia l’esistenza di motivi che consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III bis, pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, rigetta l’impugnativa proposta con lo stesso ricorso (e motivi aggiunti).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 14 luglio 2008 con la partecipazione dei Magistrati elencati in epigrafe.

Saverio Corasaniti Presidente

Paolo Restaino Consigliere, est.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti n. 10915/2008 e n. 543/2009, proposti dal CONSORZIO Sociale CO.PERN.I.CO soc. coop. sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore dr. Andrea Trincanato, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Piferi e Francesco Serpa e domiciliato ex lege (art. 35, secondo comma, R.D. 26.6.1054, n. 1054) presso la segreteria di questo T.A.R.;

contro

la PROVINCIA di VITERBO in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Teresa Stringola e Francesca Manili ed selettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Roberto Venettoni in Roma, Via c. Fracassini, n. 18;

e nei confronti

del CONSORZIO Cooperativo Sociale IL MOSAICO, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione Bruna Rossetti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Pistilli e Stefania Reho ed elettivamente domiciliato, presso lo studio di quest’ultima in Roma, Viale Angelico, n. 67;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare:

1) quanto al ricorso n. 10915/2008:

* della clausola di cui al punto 8 del bando di gara pubblica (procedura aperta), pubblicato il 4.6.2008 e con scadenza prima 27.7.2008 e poi 12.8.2008, indetto dalla Provincia di Viterbo per l’affidamento in appalto del servizio di assistenza specialistica alunni in situazione di handicap presso le scuole superiori della predetta Provincia per gli anni scolastici 2008/2009-2009/2010;
* di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale ivi incluso, in particolare, il provvedimento di esclusione prot. n. 93924 del 27.10.2008, con il quale la stessa Provincia di Viterbo comunicava al Consorzio Copernico l’esclusione da detta gara, causa la “mancata indicazione degli estremi dell’atto costitutivo del consorzio nell’istanza di ammissione alla gara”;

2) quanto al ricorso n. 543/2009:

* del provvedimento prot. n. 110286 del 3012.2008, con il quale la Provincia di Viterbo ha escluso il Consorzio Copernico dalla gara per l’affidamento in appalto del servizio di assistenza specialistica alunni in situazione di handicap presso le scuole superiori della predetta Provincia per gli anni scolastici 2008/2009-2009/2010, in quanto “ la certificazione della Camera di Commercio (acquisita in data 12 dicembre prot. 0107063) prova che il Consorzio Copernico ha presentato dichiarazione di svolgimento dell’attività servizi socio assistenziali a far data dal 24 giugno 2007, solo in data 24 settembre e pertanto in epoca successiva al termine di scadenza assegnato per la presentazione delle domande di partecipazione”

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi della Provincia di Viterbo e del Consorzio Cooperativo Sociale Il Mosaico;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del 18 marzo 2009 il consigliere Renzo CONTI;

Uditi ai preliminari gli avv.ti F. Serpa, M.T. Strigola e S. Reho;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 10915/2008, notificato il 19 novembre 2008 e depositato il successivo 26 novembre, il Consorzio Sociale Co.pern.i.co. soc. coop. Sociale (da ora Consorzio Copernico) espone che:

* dal 1°.1.2007 svolge il servizio di assistenza specialistica agli alunni in situazione di handicap presso le scuole superiori della Provincia di Viterbo, prorogato con determinazione dirigenziale n. 64/8/G del 29.10.2008 per il periodo 1.11.2008/31.12.2008;
* con bando pubblicato il 4.6.2008, la citata Provincia ha indetto una nuova gara per l’affidamento in appalto del predetto servizio per gli anni scolastici 2008/2009-2009/2010, per un importo complessivo biennale a base di gara di euro 360.000,00, iva compresa;
* l’originaria scadenza del 25.7.2008 per la presentazione delle istanze di ammissione delle ditte interessate è stata successivamente posticipata al 12.8.2008;
* presentava, nel termine previsto, istanza di ammissione alla gara;
* il 10.9.2008, la Commissione di gara procedeva all’apertura delle buste contenenti le istanze dei partecipanti ed alcune venivano escluse ed altre ammesse con riserva;
* il 30.11.2008 prendeva cognizione del provvedimento prot. n. 93924 del 27.10.2008, con il quale la Provincia di Viterbo lo aveva escluso dalla gara, causa la “mancata indicazione degli estremi dell’atto costitutivo del consorzio nell’istanza di ammissione alla gara”.

Ciò esposto ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, del predetto provvedimento di esclusione e della clausola del bando di cui al punto 8, sul cui presupposto l’esclusione è stata disposta, deducendo al riguardo i seguenti motivi, così dal medesimo Consorzio paragrafati:

1. eccesso di potere, illogicità, erroneità dei presupposti, manifesta ingiustizia, violazione di legge, violazione del principio di ragionevolezza, incongruenza rispetto al fine pubblico della gara;
2. violazione dell’art. 46 D.Lgs. 163/2006; violazione degli artt. 73, comma 3, e 74, comma 5, D.Lgs. 163/2006; violazione dei principi di buon andamento, della più ampia partecipazione alle gare pubbliche e proporzionalità dell’azione amministrativa; malgoverno dell’azione amministrativa, violazione dell’interesse pubblico.

Si sono costituiti per resistere il Consorzio Cooperativo Sociale il Mosaico (da ora Consorzio Il Mosaico), il quale ha eccepito la tardività, l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza delle dedotte censure, nonché la Provincia di Viterbo, la quale, con successiva memoria del 6.3.2009, ha contrastato le tesi del Consorzio ricorrente.

Con memoria depositata il 9.3.2009, quest’ultimo ha controdedotto alle eccezioni di rito del Consorzio Il Mosaico ed ha ulteriormente ribadito le proprie tesi, chiedendo altresì il risarcimento del danno quantificato in euro 100.000,00.

L’istanza cautelare è stata accolta, con ordinanza collegiale n. 5925 del 17.12.2008, ai fini dell’ammissione con riserva del Consorzio ricorrente.

Preso atto di tale ordinanza cautelare, la Commissione, in data 30.12.2008, ha riammesso in gara il Consorzio Copernico, ma lo ha nuovamente escluso sotto il diverso profilo della carenza del requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese tenuto dalla C.C.I.A.A. nel settore dei servizi socio assistenziali educativi, oggetto dell’appalto.

Ritenendo illegittimo anche detto nuovo provvedimento di esclusione, il medesimo Consorzio Copernico ha proposto il ricorso n. 543/2009, notificato il 9 gennaio 2009 e depositato il successivo 21 gennaio, chiedendone, previa sospensione, l’annullamento per i seguenti motivi così dallo stesso paragrafati:

1. violazione dell’art. 46 D.Lgs. 163/2006; violazione degli artt. 73, comma 3, e 74, comma 5, D.Lgs. 163/2006; violazione dei principi di buon andamento, della più ampia partecipazione alle gare pubbliche e proporzionalità dell’azione amministrativa; malgoverno dell’azione amministrativa, violazione dell’interesse pubblico; elusione del giudicato;
2. Eccesso di potere, illogicità, erroneità dei presupposti, manifesta ingiustizia, violazione di legge, violazione del principio di ragionevolezza, incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.

Si sono costituiti, per resistere anche avverso tale nuovo ricorso, la Provincia di Viterbo ed il Consorzio Il Mosaico, i quali, rispettivamente, con la memoria di costituzione del 2.2.2009 e con memoria del 3.2.2009, dopo aver richiamato i fatti che hanno determinato la nuova esclusione, hanno contrastato le tesi del ricorrente.

Con decreto presidenziale n. 524 del 22.1.2006, è stata accolta la richiesta di misure cautelari provvisorie, ai fini dell’ammissione con riserva del Consorzio ricorrente alla procedura di gara di cui trattasi, ma con ordinanza collegiale n. 524 del 5.2.2009, l’istanza cautelare è stata respinta.

Le cause sono state quindi chiamate e poste in decisione all’udienza pubblica del 18 marzo 2009.

DIRITTO

Il ricorso n. 10915/2008 è volto ad ottenere l’annullamento della nota prot. 93924 del 27.10.2008), con la quale al Consorzio ricorrente è stato data comunicazione dell’esclusione dalla gara pubblica per l’affidamento in appalto del servizio di assistenza specialistica degli alunni in situazione di handicap presso le scuole superiori della Provincia di Viterbo per gli anni scolastici 2008/2009-2009/2010, a causa della “mancata indicazione degli estremi dell’atto costitutivo nell’istanza di ammissione alla gara”, espressamente richiesto, a pena di esclusione, dall’art. 8 del disciplinare di appalto, oggetto anche esso di impugnazione.

Il ricorso n. 543/2009 è diretto avverso la successiva nota prot. n. 110286 del 30.12.2008, con la quale è stata data comunicazione della nuova esclusione sul diverso presupposto della carenza dell’iscrizione nel registro delle imprese tenuto dalla C.C.I.A.A. nel settore dei servizi socio-assistenziali educativi alla data di scadenza del termine per la proposizione delle domande di ammissione alla gara, richiesto ai fini dell’ammissione dall’art. 9, comma 1, del disciplinare di appalto.

I ricorsi, pertanto, sono oggettivamente e soggettivamente connessi e, conseguentemente, vanno riuniti per poterli decidere con unica sentenza ai sensi dell’art. 52 del regolamento di procedura approvato con R.D. 17.8.1907 n. 642.

Il ricorso n. 10915/2008 deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Come risulta dal verbale della Commissione di gara del 29.12.2008, infatti, il Consorzio ricorrente è stato riammesso alla gara e nuovamente escluso per ragioni completamente diverse.

Ne consegue che nessun interesse può riconoscersi al predetto Consorzio ad ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione ivi impugnato, atteso che, ormai, la posizione dello stesso è definita dal provvedimento di riammissione e contestuale nuova esclusione.

E’ ben vero che tale riammissione è stata disposta previa presa d’atto dell’ordinanza cautelare n. 5925 del 17.12.2008, che disponeva “l’ammissione con riserva del Consorzio ricorrente alla procedura di cui trattasi”, ma è anche vero che essa ha comunque comportato una nuova esclusione dalla gara che attualmente definisce la posizione del Consorzio ricorrente.

Né la dichiarazione di improcedibilità può ritenersi preclusa dalla richiesta di risarcimento dei danni, avanzata la prima volta con la memoria del 9.3.2009, in quanto la stessa è palesemente inammissibile, non risultando notificata alle controparti (cfr. Cons. St., IV, 8.8.2008, 3922); id., V, 19.2.2008, n. 563).

Può passarsi alla trattazione del ricorso n. 543/2009.

Giova al riguardo richiamare il contenuto della impugnata nota prot. n. 110286 del 30.12.2008, con la quale la Provincia di Viterbo ha comunicato al Consorzio ricorrente la sua nuova esclusione dalla gara.

In essa si evidenzia che la Commissione, “preso atto” dell’ordinanza collegiale di questa sezione n. 5925/2008, ha riammesso in gara il Consorzio ricorrente e, “Riprendendo l’analisi della documentazione relativa all’iscrizione del Consorzio stesso nel registro delle imprese “attinente a quello oggetto dell’appalto e precisamente nei servizi socio assistenziali educativi” ha rilevato che la certificazione della Camera di Commercio (acquisita in data 12 dicembre 2008 prot. n. 0107063) prova che il Consorzio Copernico ha presentato dichiarazione di svolgimento dell’attività “servizi socio assistenziali educativi” a far data dal 24 giugno 2007, solo in data 24 settembre 2008 e pertanto in epoca successiva al termine di scadenza assegnato per la presentazione delle domande di partecipazione…e, alla luce di quanto stabilito dalla norma di cui all’art. 9 del disciplinare di appalto, ha disposto l’esclusione dalla gara del Consorzio Copernico.”.

Dalla predetta nota, che trova riscontro nel verbale della Commissione del 29.12.2008, emerge chiaramente che il nuovo motivo dell’esclusione è la carenza del requisito di cui all’art. 9, comma 1, del disciplinare di appalto, il quale richiede espressamente il “possesso, a pena di esclusione” della “Iscrizione al Registro delle imprese tenuto dalla CCIA di competenza, in settore attinente a quello oggetto dell’appalto e precisamente Servizi socio-assistenziali educativi (è in facoltà del concorrente allegare copia del certificato CCIA)”.

La ragione dell’esclusione, pertanto, non è la tempestiva, o meno, produzione della relativa certificazione, ma proprio il mancato possesso da parte del Consorzio ricorrente della predetta iscrizione alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande, che non è contestato è stata prorogata “alle ore 12, del 12 agosto 2008” con la determinazione dirigenziale n. 52/258 del 2.7.2008 (v. doc. n. 2 della Provincia).

A tale conclusione l’Amministrazione Provinciale è pervenuta, alla luce della richiamata nota del 12.12.2008 della Camera di Commercio di Viterbo, nella quale si precisa che l’iscrizione del Consorzio ricorrente per i servizi socio assistenziali educativi a far data dal 24.6.2007 è avvenuta sulla base della “denuncia presentata al Repertorio Economico Amministrativo della C.C.I.A.A. di Viterbo in data 24/09/2008 contraddistinta da n. di protocollo PRA/12920/2008”.

Alla stregua delle richiamate precisazioni il ricorso è infondato, non risultando contestato dal Consorzio ricorrente che la richiamata domanda di iscrizione sia stata presentata il 24.9.2008, a nulla rilevando che nella stessa il predetto Consorzio abbia dichiarato di svolgere l’attività in questione dal 24.6.2007.

La predetta data di presentazione della domanda, infatti, esclude nel modo più assoluto che, alla data del 12.8.2008 di scadenza del termine per la proposizione delle domande, il consorzio fosse in possesso del menzionato requisito di ammissione.

Legittimamente, pertanto, l’amministrazione, accertata la carenza del requisito di cui sopra, ha disposto la contestata esclusione.

Né tale esclusione, contrariamente a quanto sostenuto nella seconda parte del primo motivo, può ritenersi elusiva dell’ordinanza cautelare n. 5925/2008, ovvero viziata da sviamento di potere.

Invero, con detta ordinanza è stata disposta unicamente l’ammissione del ricorrente consorzio alla gara, sul diverso presupposto della illegittima esclusione per la mancanza della indicazione degli estremi dell’atto costitutivo, senza in alcun modo precludere all’amministrazione di completare l’accertamento degli ulteriori presupposti di ammissibilità della domanda ed in particolare di quello relativo all’iscrizione nel registro delle imprese tenuto dalla Camera di Commercio di Viterbo. Tanto più allorché si consideri che tale accertamento era ancora in corso.

Come risulta dagli atti depositati, infatti, già nel verbale del 10.9.2008 la Commissione si era riservata di pronunciarsi sull’ammissibilità, per tale ragione, della domanda del Consorzio ricorrente, non risultando dalla visura camerale l’iscrizione per il servizio oggetto di gara, ma soltanto quella relativa al servizio di “assistenza domiciliare”.

Dubbi ribaditi nella seduta del 23.9.2008, anche alla luce della certificazione prodotta autonomamente dal predetto Consorzio, ed ulteriormente confermati nel verbale del 10.10.2008, nel quale si disponeva la trasmissione dello stesso al responsabile del procedimento“ai soli fini chiarificatori”, essendo stata, preliminarmente già disposta la sua esclusione sotto il diverso profilo della la mancata indicazione degli estremi dell’atto costitutivo, provvedimento che veniva sospeso da questo Tribunale con la richiamata ordinanza collegiale n. 5925 del 16.12.2008.

In data 9.12.2008 il citato responsabile del procedimento, in attuazione di quanto disposto nel verbale sopra richiamato, con nota prot. n. 106418, chiedeva alla Camera di Commercio chiarimenti, che venivano dalla stessa forniti con nota prot. n. 107063 del 12.12.2008.

Infine, con verbale del 29.12.2008, la Commissione, sul presupposto della richiamata ordinanza collegiale ha disposto la riammissione in gara del Consorzio ricorrente e, contestualmente, alla luce della menzionata nota di chiarimenti della Camera di Commercio, ha disposto la nuova esclusione per la carenza del requisito dell’iscrizione nel registro della camera di Commercio per il servizio oggetto dell’appalto.

Alla stregua della richiamata sequenza procedimentale, i dedotti vizi di violazione del giudicato dell’ordinanza n. 5925/2008 e di sviamento, pertanto, risultano destituiti di fondamento.

Inconferente e, comunque, infondato risulta, poi, il primo motivo, nella parte in cui si deduce la violazione dell’art. 46 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, atteso che tale disposizione consente alle stazioni appaltanti di invitare “se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, mentre nella specie non si poneva una questione di regolarizzazione, ma di prova sulla sussistenza di un requisito di ammissione; prova che era stata acquisita dalla Provincia, con le precisazioni rese dalla C.C.I.A.A., le quali attestavano che la domanda di iscrizione di cui trattasi era stata presentata il 24.9.2008 e cioè, oltre il termine per la presentazione delle domande (nonché in data successiva ai verbali del 10.9.2008 e 23.9.2008, nei quali si era già posta la questione del possesso di tale requisito).

Quanto, infine, al secondo motivo, con il quale si deduce l’illegittimità della previsione di cui all’art. 9 del disciplinare di appalto, in applicazione del quale è stata disposta la contestata esclusione, questo è inammissibile.

Ciò nella considerazione che tale vizio è riferibile al predetto disciplinare di gara che non risulta espressamente impugnato.

Peraltro, qualora il ricorso potesse interpretarsi come rivolto avverso la citata disposizione, lo stesso sarebbe comunque irricevibile, in quanto tale disposizione avrebbe dovuto essere impugnata entro il termine di decadenza di sessanta giorni decorrente dalla data di scadenza per la presentazione delle domande, fissata da ultimo il 12.8.2008 e, quindi, tenendo conto della sospensione dei termini feriali, entro il 14.11.2008.

Per giurisprudenza pacifica (cfr., tra le tante, Cons.St., VI, 23.7.2008, n. 3655; id., V, 11.12.2007, n. 6408), pienamente condivisa dal collegio, infatti, sussiste l’onere della immediata impugnazione delle norme del bando di gara che concernono i requisiti di partecipazione, senza dovere attendere il successivo provvedimento di esclusione.

Nella specie, il richiamato art. 9, comma 1, del disciplinare di appalto, era immediatamente lesivo della posizione del ricorrente, in quanto preclusivo per la sua ammissione alla gara, non essendo il medesimo in possesso del requisito richiesto alla data di scadenza del termine per la proposizione delle domande.

Nella specie il ricorso, invece, risulta notificato soltanto il 9.1.2009.

Né potevano sorgere dubbi interpretativi in ordine alla stessa, stante il chiaro riferimento alla “iscrizione” nel predetto registro, che escludeva la possibilità di valutare il mero esercizio dell’attività in questione.

Per quanto sopra argomentato il ricorso n. 543/2009 risulta infondato in ordine a tutte le censure dedotte e va conseguentemente respinto.

In conclusione il ricorso n. 10915/2008 va dichiarato improcedibile e la relativa domanda di risarcimento avanzata con la memoria del 9.3.2009 inammissibile, mentre il ricorso n. 543/2008 va respinto.

Sussistono, tuttavia, stante l’esito diverso dei due giudizi, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, definitivamente pronunciando sui ricorsi indicato in epigrafe, li riunisce, indi dichiara improcedibile il ricorso n. 10915/2008 ed inammissibile la relativa domanda risarcitoria; respinge il ricorso n. 543/2008.

Spese, diritti e onorari, compensati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 18 marzo 2009, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei magistrati:

Lucia TOSTI – Presidente

Renzo CONTI – Consigliere, estensore Alessandro TOMASSETTI – Primo Referendario

IL PRESIDENTE IL CONSIGLIERE ESTENSORE

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

costituito dai magistrati:

Margit FALK EBNER – Presidente

Hugo DEMATTIO – Consigliere

Marina ROSSI DORDI – Consigliere

Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere, relatrice

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 165 del registro ricorsi 2008

presentato da

AHMATI Medi, rappresentato e difeso dall’avv. Stefania Lionetti, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Bolzano, Via Cappuccini, n. 8, giusta delega a margine del ricorso; – ricorrente –

c o n t r o

MINISTERO dell’INTERNO – QUESTURA della Provincia di Bolzano, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trento, in Largo Porta Nuova, n. 9, presso la quale, pure per legge, è domiciliato; – resistente –

per l’annullamento,

previa emanazione di misure cautelari, del decreto del Questore della Provincia di Bolzano, dd. 7.4.2008, prot. n. 19/2008 A12/Imm, notificato il 14.4.2008, con il quale è stata rigettata l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno presentata dal signor Ahmati Medi il 6.6.2007.

Visto il ricorso notificato il 12.6.2008 e depositato in segreteria il 10.6.2008 con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione dell’Interno – Questura della Provincia di Bolzano, depositato il 20.6.2008;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 165/08 dd. 24.6.2008, con la quale è stata cautelarmente sospesa l’esecuzione del provvedimento impugnato;

Viste le memorie prodotte;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatrice designata: consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors;

Sentiti, nella pubblica udienza del 29.4.2009, l’avv. S. Lionetti per il ricorrente e l’Avv. dello Stato G. Denicolò per l’Amministrazione dell’Interno – Questura della Provincia di Bolzano;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Il ricorrente, cittadino albanese nato il 6 giugno 1989, espone di essere entrato clandestinamente in Italia nel gennaio 2006 e di aver ottenuto un permesso di soggiorno “per minore età”, ai sensi dell’art. 28 del D.P.R. 31 agosto 1999, n. 394 e s.m, valido sino al 1° gennaio 2006, successivamente rinnovato sino al 6 giugno 2007. Raggiunta la maggiore età il ricorrente ha presentato, in data 6 giugno 2007, domanda di rinnovo del permesso di soggiorno.

Con l’impugnato decreto del 7 aprile 2008 il Questore della Provincia di Bolzano ha rigettato l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno.

A fondamento del gravame proposto il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Omessa traduzione della comunicazione, ai sensi degli artt. 2, 4, 7, 8 e 10bis della L. 241/90, come modificata ed integrata dalla L. 15/05 e 3 del D.M. Interno n. 284/93, di data 21.12.2007, emessa dal Questore della Provincia di Bolzano”;
2. “ Mancata attivazione ed interessamento del Comitato per i minori stranieri, previsto dall’art. 33 del D. Lgs. n. 286/1998”;
3. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 5, del D. Lgs. 286/98”;
4. “Violazione dell’art. 8 della Convenzione dell’OIL n. 143/1975”;
5. “Superamento della barriera legislativa prevista ex art. 32 del D. Lgs. 286/98”.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata con atto del 17 giugno 2008, riservandosi di dedurre e concludere in prosieguo. Con successiva memoria, depositata il 23 giugno 2008, l’Amministrazione ha esposto le proprie controdeduzioni e ha chiesto il rigetto del ricorso, siccome infondato.

Con ordinanza n. 124/08, depositata il 25 giugno 2008, il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare presentata dal ricorrente in via incidentale.

Nei termini di rito il procuratore del ricorrente ha depositato una memoria a sostegno della propria difesa.

Alla pubblica udienza del 29 aprile 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

Il ricorso non è fondato.

1. Con un primo motivo il ricorrente si duole della mancata traduzione della comunicazione del 21 dicembre 2007, effettuata dal Questore ai sensi degli artt. 2, 4, 7, 8 e 10bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m., nonché dell’incompletezza e sinteticità della traduzione relativa al successivo decreto di rigetto del rinnovo del permesso di soggiorno del 7 aprile 2008.

Le doglianze non colgono nel segno.

Ai sensi dell’art. 13, comma 7, del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e s.m., “il decreto di espulsione e il provvedimento di cui al comma 1 dell’articolo 14, nonché ogni altro atto concernente l’ingresso, il soggiorno e l’espulsione, sono comunicati all’interessato unitamente all’indicazione delle modalità di impugnazione e ad una traduzione in una lingua da lui conosciuta, ovvero, ove non sia possibile, in lingua francese, inglese o spagnola”.

L’art. 3, comma 3, del relativo regolamento di esecuzione, approvato con D.P.R. 31 agosto 1999, n. 394 e s.m., a sua volta, così recita: “Il provvedimento che dispone il respingimento, il decreto di espulsione, il provvedimento di revoca o di rifiuto del permesso di soggiorno, quello di rifiuto della conversione del titolo di soggiorno, la revoca od il rifiuto della carta di soggiorno sono comunicati allo straniero mediante consegna a mani proprie o notificazione del provvedimento scritto e motivato, contenente l’indicazione delle eventuali modalità di impugnazione, effettuata con modalità tali da assicurare la riservatezza del contenuto dell’atto. Se lo straniero non comprende la lingua italiana, il provvedimento deve essere accompagnato da una sintesi del suo contenuto, anche mediante appositi formulari sufficientemente dettagliati, nella lingua a lui comprensibile o, se ciò non è possibile per indisponibilità di personale idoneo alla traduzione del provvedimento in tale lingua, in una delle lingue inglese, francese o spagnola, secondo la preferenza indicata dall’interessato”.

Dunque il legislatore ha inteso garantire agli interessati la comprensibilità degli “atti” che li riguardano attraverso la loro traduzione sintetica (anche mediante appositi formulari) in una lingua da loro conosciuta, mentre non ha imposto alcun obbligo specifico di traduzione per le comunicazioni effettuate ai sensi della legge n. 241 del 1990.

In ogni caso, va richiamato il costante orientamento giurisprudenziale, condiviso da questo Tribunale, in base al quale le irregolarità relative alla traduzione degli atti concernenti i permessi di soggiorno, attenendo alla fase di comunicazione, non incidono sulla loro legittimità, ma rilevano solo ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, rendendo il ricorso ricevibile, ancorché presentato oltre il termine di legge (cfr. ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 238; TRGA Bolzano, 20 giugno 2005, n. 244; 23 gennaio 2007, n. 38 e 17 aprile 2009, n. 139). Nel caso specifico, le asserite lacune non hanno precluso la tempestiva difesa giudiziaria del ricorrente.

Ad abundantiam va rilevato che quando, come nel caso in esame, il provvedimento che nega il rinnovo del permesso di soggiorno costituisce un atto vincolato, esso non può comunque essere annullato per violazione delle norme sul procedimento o sulla forma, ai sensi dell’art. 21octies della citata legge n. 241 del 1990 (cfr. Consiglio di Stato, Sez.VI, 8 febbraio 2008, n. 415 e Sez. VI, 28 luglio 2008, n. 3707).

2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta che gli organi preposti alla tutela dei minori stranieri non si sarebbero attivati dopo che egli si era allontanato dal Centro di pronta accoglienza per minori non accompagnati di Bolzano, per cercare un’occupazione.

Con il terzo motivo il ricorrente si duole che l’Amministrazione non abbia considerato l’esistenza di requisiti alternativi rispetto a quelli previsti dall’art. 32 del D. Lgs. n. 286 del 1998 (mezzi di sussistenza legali e reperimento di opportunità di lavoro); ciò avrebbe consentito di rilasciargli un permesso di soggiorno per lavoro subordinato o per attesa occupazione.

Con il quinto motivo il ricorrente afferma che l’Amministrazione avrebbe potuto superare “la barriera legislativa ex art. 32 del D. lgs. 286/98”, in considerazione del fatto che egli sarebbe incensurato, non socialmente pericoloso e che si sarebbe costantemente attivato al fine di reperire un posto di lavoro e mezzi legali di sussistenza.

Le doglianze – che si prestano ad un esame congiunto – sono infondate.

L’art. 32 del D. Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e s. m. così recita: “1. Al compimento della maggiore età, allo straniero nei cui confronti sono state applicate le disposizioni di cui all’articolo 31, commi 1 e 2, e ai minori comunque affidati ai sensi dell’articolo 2 della legge 4 maggio 1983, n. 184, può essere rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di studio di accesso al lavoro, di lavoro subordinato o autonomo, per esigenze sanitarie o di cura. Il permesso di soggiorno per accesso al lavoro prescinde dal possesso dei requisiti di cui all’articolo 23.

1-bis. Il permesso di soggiorno di cui al comma 1 può essere rilasciato per motivi di studio, di accesso al lavoro ovvero di lavoro subordinato o autonomo, al compimento della maggiore età, sempreché non sia intervenuta una decisione del Comitato per i minori stranieri di cui all’articolo 33, ai minori stranieri non accompagnati che siano stati ammessi per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato che abbia rappresentanza nazionale e che comunque sia iscritto nel registro istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’articolo 52 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999, n. 394.

1-ter. L’ente gestore dei progetti deve garantire e provare con idonea documentazione, al momento del compimento della maggiore età del minore straniero di cui al comma 1-bis, che l’interessato si trova sul territorio nazionale da non meno di tre anni, che ha seguito il progetto per non meno di due anni, ha la disponibilità di un alloggio e frequenta corsi di studio ovvero svolge attività lavorativa retribuita nelle forme e con le modalità previste dalla legge italiana, ovvero è in possesso di contratto di lavoro anche se non ancora iniziato….”.

Va precisato che la giurisprudenza prevalente, con riferimento agli stranieri entrati clandestinamente in Italia come minori “non accompagnati” e qui divenuti maggiorenni, ha affermato che i requisiti previsti dal comma 1 e quelli previsti dai commi 1bis e 1ter dell’art. 32 sono alternativi e non cumulativi; di talché l’originario permesso di soggiorno dei minori “non accompagnati” può essere convertito sia per i minori affidati a famiglie o a singole persone con provvedimento amministrativo o giudiziale, adottato ai sensi della legge 4 maggio 1984, n. 183, sia per i minori privi di un formale provvedimento di affidamento ai sensi della norma citata, qualora abbiano seguito i previsti programmi di integrazione e siano in possesso degli ulteriori requisiti stabiliti dai commi 1bis e 1ter del citato art. 32 (cfr. Corte Costituzionale, 5 maggio 2003, n. 198; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 aprile 2005, n. 1681; Sez. VI, 18 dicembre 2007, n. 6525; TAR Veneto, Sez. III, 29 novembre 2005, n. 4107; TAR Umbria, 11 dicembre 2006, n. 587 e TRGA Trento, 24 luglio 2008, n. 193).

Orbene, ad avviso del Collegio, la situazione del ricorrente non è inquadrabile in alcuna delle fattispecie, contemplate dal citato art. 32, che legittimano la conversione del permesso di soggiorno dato in minore età in permesso per motivi di studio, di accesso al lavoro, di lavoro subordinato o autonomo, per esigenze sanitarie o di cura ai minori.

Il signor Ahmati Medi è entrato in Italia clandestinamente quale minore “non accompagnato” all’età di 16 anni e la Questura di Bolzano lo ha immediatamente collocato nel “Centro di prima accoglienza per minori stranieri non accompagnati” di Bolzano (gestito dall’associazione “Volontarius”) e segnalato al Comitato per i minori stranieri, al Tribunale per i minorenni e al Giudice tutelare (cfr. art. 5 del D.P.C.M. 9 dicembre 1999, n. 535; artt. 9, comma 1, e 33, comma 5, legge 4 maggio 1983, n. 184 e art. 343 c.c.). Contestualmente, la Questura, in data 19 luglio 2006, gli ha rilasciato un permesso di soggiorno “per minore età”, ai sensi dell’art. 28, comma1, lett. a), del D.P.R. 31 agosto 1999, n. 394.

Risulta agli atti che il minore Ahmati Medi è rimasto nel Centro di prima accoglienza solo quattro mesi (dal 2 luglio 2006 al 21 novembre 2006), durante i quali non si è impegnato sufficientemente nel corso di alfabetizzazione (offerto a tutti i minori nella fase di prima accoglienza, quale indispensabile presupposto per accedere a qualsiasi successivo progetto di integrazione sociale) e ha dimostrato, ripetutamente, di non voler rispettare le regole del Centro.

Dunque il ricorrente non rientra nelle fattispecie previste dal comma 1 dell’art. 32, in quanto, pur essendo stato provvisoriamente collocato nel Centro di prima accoglienza di Bolzano (in attesa che il Comitato Minori stranieri, il Tribunale per i minorenni e il Giudice tutelare adottassero gli atti di propria competenza), non risulta essere mai stato oggetto di un formale provvedimento di affidamento amministrativo o giudiziale, ai sensi della legge n. 184 del 1983 (come dimostra anche il fatto che, prima della maggiore età, era titolare di un permesso “per minore età”, non di un permesso “per affidamento” – cfr. circolari del Ministero dell’Interno, Dipartimento della Pubblica sicurezza, Direzione centrale per la polizia stradale, ferroviaria, di frontiera e postale, 9 aprile 2001, n. 300/C/2001/2081/A/12.229.28/IDIV e 13 novembre 2000, n. 300/C/2000/785/P/12.229.28/IDIV). Né risulta che sia stato sottoposto alla tutela, ai sensi dell’art. 343 e seguenti del Codice civile (fattispecie ritenuta rilevante ai fini dell’applicabilità del citato art. 32 dalla Corte costituzionale, nella sentenza 5 giugno 2003, n. 198). Dette circostanze, peraltro, non sono state neppure contestate dal ricorrente.

Il ricorrente non possiede neppure i requisiti previsti dai commi 1bis e 1ter dell’art. 32: invero, anche volendo considerare il corso di alfabetizzazione alla stregua del progetto di integrazione sociale e civile previsto dalla legge, egli, da un lato si è rifiutato di seguire quel percorso; d’altro lato è entrato nel Centro di prima accoglienza solo un anno prima della maggiore età, cosicché non avrebbe potuto comunque rispettare i requisiti minimi temporali previsti dai citati commi.

Dunque, il ricorrente non aveva titolo, ai sensi dell’art. 32 del D. Lgs. n. 286 del 1998, alla conversione del permesso di soggiorno “per minore età” in permesso di soggiorno “per lavoro subordinato – attesa occupazione”, previsto dalla norma in deroga alla disciplina dei flussi migratori.

In assenza dei presupposti previsti dall’art. 32 ai fini della conversione del permesso di soggiorno e stante il carattere eccezionale della norma stessa, non può assumere rilevanza, ai fini della decisione del giudizio, il dedotto e non dimostrato mancato intervento delle autorità preposte alla tutela dei minori a seguito dell’abbandono del Centro da parte del ricorrente, ormai quasi maggiorenne. Né ha rilievo la circostanza che il ricorrente, lasciato il Centro di prima accoglienza, abbia regolarmente svolto attività lavorativa, assicurandosi legalmente i propri mezzi di sussistenza.

3. Parimenti va disattesa la censura di violazione dell’art. 8 della Convenzione sui lavoratori migranti n. 143 del 1975 dell’OIL (resa esecutiva in Italia dalla legge 10 aprile 1981, n. 158), in base al quale la perdita del lavoro, anche per dimissioni, non deve, “di per sé”, causare il ritiro del permesso di soggiorno o, se del caso, del permesso di lavoro.

Invero, il Questore non ha negato il rinnovo del permesso di soggiorno perché il ricorrente era privo di un contratto di lavoro al momento della presentazione della domanda, ma perché, entrato in Italia quale minore “non accompagnato”, non aveva i requisiti previsti dall’art. 32 del D. Lgs. n. 286 del 1998 e s.m., che consentono di convertire il permesso di soggiorno “per minore età” in permesso di lavoro subordinato o attesa occupazione. Detti requisiti implicano un percorso di integrazione sociale e civile compiuto dal minore fino al raggiungimento della maggiore età e prescindono dalla situazione lavorativa del richiedente al momento della domanda.

4. Infine, devono considerarsi irricevibili, perché tardivi, i motivi nuovi di ricorso, contenuti nella memoria depositata il 18 aprile 2009, pervenuti ampiamente oltre il termine ordinario di decadenza stabilito dall’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e s.m., e non notificati all’Amministrazione resistente.

Per tutte le ragioni espresse il ricorso va rigettato.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti, attesa la particolarità della fattispecie trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 29 aprile 2009.

LA PRESIDENTE L’ESTENSORE

Margit FALK EBNER Lorenza PANTOZZI LERJEFORS

cc/br

N. R.G. 165/2008

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

costituito dai magistrati:

Margit FALK EBNER – Presidente

Marina ROSSI DORDI – Consigliere

Hans ZELGER – Consigliere relatore

Terenzio DEL GAUDIO – Consigliere

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 47 del registro ricorsi 2009

presentato da

CORE IMMOBILIARE S.r.l., in persona del legale rappresentante Rodolfo Favretto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Christoph Senoner e Manfred Schullian, con elezione di domicilio presso lo studio di questi in Bolzano, Viale Stazione, 5, giusta delega a margine del ricorso,

– ricorrente –

c o n t r o

COMUNE di ORTISEI in VAL GARDENA, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Municipale n. 70 dd. 16.2.2009 rappresentato e difeso dall’avv. Christoph Baur, con elezione di domicilio presso lo studio dello stesso in Bolzano, Corso Italia, 32, giusta delega a margine dell’atto di costituzione,

– resistente –

per l’annullamento

del provvedimento di diniego dd. 12.12.2008, avente ad oggetto “richiesta rilascio concessione edilizia di variante riguardante il progetto per la ristrutturazione con cambiamento di destinazione d’uso dell’edificio esistente, contraddistinto dalla p.ed. 1807 C.C. Ortisei – rigetto domanda” nonché, per quanto ammissibile e/o opportuno, del provvedimento dd. 19.1.2009 avente ad oggetto “richiesta rilascio concessione edilizia riguardante il progetto di variante per la ristrutturazione con cambiamento di destinazione d’uso dell’edificio esistente, contraddistinto dalla p.ed. 1807 C.C. Ortisei – rigetto domanda” nonché di qualsiasi altro atto prodromico, endoprocedimentale, conseguenziale o comunque connesso, anche se non espressamente richiamato o non conosciuto, tra cui i vari pareri citati, ed in particolare dei pareri espressi dalla Commissione edilizia comunale in data 10.12.2008 e, rispettivamente in data 14.1.2009.

Visto il ricorso notificato il 16.2.2009 e depositato in segreteria il 20.2.2009 con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ortisei in Val Gardena dd. 2.3.2009;

Visto il verbale della camera di consiglio del 3.3.2009, in cui la trattazione dell’istanza cautelare è stata rinviata all’udienza di merito dd. 29.4.2009;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore per la pubblica udienza del 29.4.2009 il consigliere Hans Zelger ed ivi sentito l’avv. U. Oberhammer, in sostituzione dell’avv. M. Schullian. per la ricorrente e l’avv. M. Natzler, in sostituzione dell’avv. C. Baur, per il Comune di Ortisei in Val Gardena;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Sono impugnati i provvedimenti del Comune di Ortisei, meglio specificati in epigrafe, con i quali sono state respinte le domande per il rilascio di concessioni edilizie in variante per la ristrutturazione con cambiamento di destinazione d’uso di un edificio esistente, contraddistinto dalla p. ed. 1807 C.C. Ortisei.

Vengono dedotti i seguenti motivi di impugnazione:

1. Censure avverso il provvedimento di diniego dd. 12.12.2008 (cfr. doc. n. 1)

1. Eccesso di potere per sviamento di potere, perplessità ed illogicità manifesta nonché per travisamento e difetto di motivazione; violazione dell’art. 7, L.P. n. 17 dd. 22.10.1993. Violazione e falsa applicazione degli artt. 70, 74 e 59, comma 3, legge urbanistica provinciale (L.P. n. 13/1997).

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11/bis della L.P. n. 17 dd. 22.10.1993.

2. Censure avverso il provvedimento di diniego dd. 19.01.2009 (cfr. doc. n. 2)

1. Eccesso di potere per travisamento, per contraddittorietà, per perplessità, per difetto di motivazione nonché per sviamento; violazione del giusto procedimento di cui all’art. 97, Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, L.P. n. 17/1993. Violazione degli artt. 74, 85 e 86, L.P. .n. 13/1997. Violazione delle norme di attuazione del PUC.

Asserita necessità del ripristino.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11/bis della L.P. n. 17 dd. 22.10.1993.

Il Comune di Ortisei si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 29 aprile 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

Il ricorso merita accoglimento per l’assorbente fondatezza dei motivi in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 11/bis della L.P. n. 17 del 23.10.1993, aggiunto con l’art. 1, comma 3, della L.P. 10 giugno 2008, n. 4.

In effetti, il Comune di Ortisei ha emesso i provvedimenti di diniego della concessione edilizia in variante per la ristrutturazione con cambiamento di destinazione d’uso di un edificio esistente, contraddistinto dalla p. ed. 1807 C.C. Ortisei, senza aver comunicato tempestivamente all’istante i motivi che ostavano all’accoglimento della domanda.

Nel caso di specie non sono applicabili i principi di cui all’art. 21-octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, cioè che i provvedimenti impugnati non sarebbero annullabili, anche se adottati in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, ove fosse palese il fatto che il loro contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Tale dimostrazione non è stata fornita dall’amministrazione neppure in sede di giudizio.

In effetti, non vengono forniti sufficienti elementi in relazione alle altezze che non verrebbero rispettate, in relazione alla maggiore cubatura che verrebbe realizzata oltre i limiti fissati nei documenti programmatici urbanistici vigenti, nonché in relazione all’entità delle superfici coperte che verrebbero attuate; circostanze che si prestano ad essere oggetto di osservazioni o chiarimenti in sede del procedimento di cui all’art. 11bis della citata L.P. n. 17/1993.

In conclusione, quindi, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, di cui alla narrativa in fatto che precede.

Sono, comunque, fatte salve le ulteriori determinazioni del-l’Amministrazione.

L’assorbenza dell’accoglimento del ricorso per le considerazioni di cui sopra esonera il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi di gravame degli atti impugnati.

Sussistono comunque sufficienti motivi per la compensazione delle spese di giudizio, visto che si tratta di vizi formali e non sostanziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate. Il contributo unificato rimane a carico della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 29.4.2009.

LA PRESIDENTE L’ESTENSORE

Margit FALK EBNER Hans ZELGER

cc/br/mg

N. R.G. 47/2009

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it