Autore: Admin

Composto dai Signori Magistrati:

Aldo Ravalli Presidente

Ettore Manca Componente – relatore

Massimo Santini Componente

ha pronunziato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1172/07 presentato dalla:

– CO.GE.IN Conglomerati S.r.l., in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Natalia Pinto ed elettivamente domiciliata in Lecce, presso lo studio dell’Avv. Valeria Pellegrino, alla via Augusto Imperatore 16;

contro

– l’ANAS S.p.a., in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce e presso la medesima domiciliata;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. CBA-0021225-P del 12.7.07 con cui l’ANAS S.p.a., Compartimento per la Viabilità per la Puglia, escludeva la ricorrente dalla gara n. 7/07 ed escuteva la relativa cauzione provvisoria;

– della nota di trasmissione dello stesso;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, compresi: il fax del 29.6.07 di richiesta di chiarimenti; il Disciplinare di gara -ove occorra e quanto al motivo di gravame sub 2.3-, nella parte in cui si prescrive di attestare la regolarità contributiva attraverso il D.U.R.C. “di data non anteriore a 30 giorni al termine di scadenza di presentazione dell’offerta” e poi, contraddittoriamente, “in data non anteriore a 30 giorni dalla data della comunicazione di aggiudicazione provvisoria”, nonché nella parte in cui esclude la validità di detto documento laddove attesti la regolarità contributiva successivamente alla predetta data;

– del Bando n. 42/07 del 25.7.07 con cui l’ANAS indiceva nuovamente la gara in oggetto e degli atti di questa nuova gara;

– del provvedimento prot. n. CBA-0005234-P del 12.2.08 con cui l’ANAS S.p.a., Compartimento per la Viabilità per la Puglia, confermava l’esclusione della ricorrente dalla gara n. 7/07 e la conseguente revoca dell’aggiudicazione provvisoria;

e per l’accertamento

– del diritto della società ricorrente a vedersi aggiudicata la gara n. 7/07;

e per la condanna

– della p.a. al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visti i proposti motivi aggiunti.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ANAS S.p.a..

Visti gli atti della causa.

Designato alla pubblica udienza del 22 ottobre 2008 il relatore Dr. Ettore Manca ed uditi gli Avv.ti Pinto e Pedone -per l’Avvocatura dello Stato.

Osservato quanto segue:

fatto e diritto

1.- Nel ricorso e nei successivi motivi aggiunti si esponeva che:

1.1 la Cogein S.r.l. partecipava alla gara indetta dall’Anas S.p.a. con bando n. 7/07 del 23.4.07 ed avente il seguente oggetto: “SS.SS. 7-106-106DIR-NSA286 – Servizio di manutenzione di competenza del Compartimento Anas di Bari consistente in pronto intervento, sgombroneve e antigelo, manutenzione varia […]”.

Detta gara doveva eseguirsi nelle Provincie di Brindisi e Bari ed aveva un importo complessivo pari a euro 210.000.

1.2 Nel bando si prevedeva che le offerte, da presentarsi entro il 17.5.07, sarebbero state rese pubbliche nella seduta del 18.5.07.

1.3 Con nota del 31.5.07 l’Anas comunicava quindi l’avvenuta aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla ricorrente e la invitava a trasmettere varia documentazione, tra cui quella relativa alla sua posizione contributiva.

1.4 La richiesta veniva tempestivamente riscontrata dalla società, che trasmetteva una nota in data 14.6.07 con cui il Presidente del Consiglio di Amministrazione dichiarava la regolarità della Cogein sul piano contributivo e allegava copia dell’istanza di rilascio del DURC rivolta alla Cassa Edile della Provincia di Bari.

1.5 Il successivo 10 luglio, quindi, la Cassa Edile riscontrava l’istanza con l’invio del DURC.

1.6 Nel frattempo, tuttavia, Anas comunicava che dalla consultazione online dello Sportello Unico Previdenziale emergeva, alle date del 22.5.07 e del 7.6.07, l’irregolarità contributiva della società nei confronti della Cassa Edile di Bari.

Seguiva l’invito a rendere entro il 2.7.07 idonee giustificazioni.

1.8 Con nota del 29.6.07, dunque, la Cogein precisava che le irregolarità in parola erano state sanate in data 11.5.07 e in data 7.6.07 ed evidenziava come, verosimilmente, l’esito negativo della consultazione informatica dipendeva da un debito per sanzioni ed interessi -pari a euro 350 e comunque estinto il 14.6.07.

1.9 Ciononostante, però, con provvedimento del 12.7.07, l’Anas disponeva l’esclusione della ditta dalla gara, anche richiamando una nota del 6 luglio con cui lo Sportello Unico Previdenziale confermava l’irregolarità della posizione della Cogein al 22.5.07.

1.10 Pochi giorni dopo, quindi, con bando n. 42 del 25.7.07, l’Anas indiceva nuovamente la gara.

2.- La Cogein, pertanto, proponeva il ricorso in esame, per i seguenti motivi:

A) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/06. Violazione dei principi di trasparenza, buon andamento, proporzionalità, ragionevolezza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Violazione del principio di affidamento del cittadino. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto dei presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione e vizi del procedimento. Illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta. Insufficienza della motivazione. Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.

B) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/06 e della Direttiva del Consiglio 18.6.92 92/50/CEE. Violazione dei principi di trasparenza, buon andamento, proporzionalità, ragionevolezza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto dei presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta. Inosservanza di Circolari (Circ. INPS n. 92 del 26.7.05). Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.

C) Violazione e mancata applicazione dell’art. 7 l. 241/90. Violazione dei principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Violazione del principio di affidamento del cittadino. Eccesso di potere per violazione e vizi del procedimento. Carenza della motivazione. Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.

D) Illegittimità propria e derivata della nuova procedura di gara –indetta dalla p.. dopo l’esclusione della ricorrente.

3.- Alla proposizione del ricorso, accompagnato da istanza di tutela cautelare, seguivano il Decreto Presidenziale n. 754/07, le Ordinanze nn. 807/07 e 889/07 di questo T.a.r. e l’Ordinanza n. 6537/07 del Consiglio di Stato, provvedimenti tutti favorevoli alla Cogein Conglomerati -sul presupposto che “ad una prima delibazione, appa[rivano] condivisibili le censure formulate dalla Società ricorrente (aggiudicataria provvisoria) incentrate sull’errata applicazione dell’art. 38 lett. i) del Decreto L.gs. 12 aprile 2006 n. 163, in ragione dell’omissione, da parte della stazione appaltante intimata, della necessaria puntuale valutazione e verifica se la contestata violazione degli obblighi contributivi sia da ritenersi grave e definitivamente accertata, in quanto il semplice documento D.U.R.C. attestante l’irregolarità contributiva (ad una certa data) non può essere reputato sufficiente a cagionare l’esclusione dell’impresa provvisoriamente aggiudicataria”.

3.1 Nell’inottemperanza dell’Anas, quindi, il T.a.r. -sollecitato dalla ricorrente- adottava l’ordinanza n. 48 del 23.1.08, disponendo che la p.a. provvedesse, entro il 15.2.08, alle verifiche ritenute necessarie con le citate decisioni cautelari.

3.2 In esecuzione dell’ordinanza predetta, quindi, l’Anas adottava il provvedimento prot. n. CBA-0005234-P del 12.2.08, con cui si confermava peraltro l’esclusione della ricorrente dalla gara n. 7/07 e la conseguente revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

4.- Lo stesso veniva dunque impugnato con motivi aggiunti, articolati nei termini che seguono:

E) Violazione dell’ordine del giudice. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/06, della Direttiva del Consiglio 18.6.92 92/50/CEE e della legge 266/02. Violazione della lex specialis di cui al bando ed al disciplinare di gara. Violazione dei principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto dei presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione e vizi del procedimento. Illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta. Insufficienza della motivazione. Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.

F) Violazione degli artt. 48 e 75 d.lgs. 163/06.

Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto dei presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione e vizi del procedimento. Illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta. Insufficienza della motivazione. Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.

G) Illegittimità propria e derivata.

5.- All’udienza del 22 ottobre 2008 la causa era introitata per la decisione.

6.- Tanto premesso in fatto, il Collegio rileva che il ricorso è infondato e va respinto per i motivi che di seguito si esporranno.

7.- Deve anzitutto ricordarsi come l’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/06 preveda che:

– “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

[…]

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

7.1 Successivamente all’aggiudicazione provvisoria della gara, dunque, l’Anas chiedeva allo Sportello Unico Previdenziale presso la Cassa Edile di Bari il D.U.R.C. relativo alla Cogein: tale Documento, peraltro, emesso il 20.6.07, attestava una posizione di irregolarità nel versamento dei contributi alla data del 22.5.07.

7.2 Seguiva, il 29.6.07, una richiesta di giustificazioni alla Cogein, da quest’ultima riscontrata, come già scritto, con nota in pari data nella quale si faceva presente di aver sanato la propria posizione con versamenti effettuati in data 11 maggio e 7 giugno (per euro 48.656 e 10.321, relativi ai contributi per i mesi di gennaio, febbraio, marzo ed aprile 2007).

7.3 Già in base a quanto dichiarato dalla ricorrente, dunque, deve rilevarsi come, alla data del 17.5.07, termine finale per la presentazione delle offerte, la stessa non avesse una posizione contributiva regolare -atteso che, appunto, essa affermava di aver effettuato il secondo versamento solo il 7 giugno successivo.

7.4 Sul punto deve quindi ricordarsi come secondo la prevalente interpretazione della giurisprudenza amministrativa “la regolarità contributiva deve riferirsi esclusivamente alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara, con esclusione di ogni successiva regolarizzazione” (cfr. T.a.r. Lazio Roma, III, 16 luglio 2008, n. 4607; ed ancora: “In tema di presentazione di offerte in gare per l’affidamento di appalti pubblici, la successiva regolarizzazione della posizione contributiva non assume rilevanza ai fini delle determinazioni che conseguono all’accertamento di irregolarità contributive esistenti al momento della gara”; T.a.r. Sicilia Palermo, III, 11 settembre 2007, n. 2009),

7.5 E d’altronde questo stesso Tribunale, con la sentenza n. 5465/06 del 24.11.06, motivava nei sensi che seguono:

“Ritenuto […] che la regolarità contributiva, nel senso che sarà esplicitato in seguito, è requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda (cfr., tra le altre, T.a.r. Abruzzo, Pescara, 7 aprile 2005, n. 173; nonché Cons. Stato, V, 27 dicembre 2004, n. 8215 e IV, 20 settembre 2005, n. 4817, T.a.r. Lazio, II-ter, 14 febbraio 2005, n. 1259) e che sono irrilevanti eventuali adempimenti tardivi”.

7.6 Deve inoltre osservarsi come anche successivamente alla scadenza dei termini in parola l’Anas effettuasse una serie di verifiche sulla posizione della Cogein, riscontrando ancora reiterate situazioni di irregolarità contributiva, in alcune occasioni anche per somme estremamente significative (e così nei confronti dell’Inail di Monopoli, per euro 252.380,74 alla data del 21.8.07; ancora nei confronti dell’Inail di Monopoli, per euro 291.486,00 alla data del 17.9.07. Ed in ogni caso si vedano i Durc allegati al provvedimento del 12.2.08, dai quali emergevano situazioni di irregolarità contributiva alle seguenti date: 17.5.07; 22.5.07; 7.6.07; 19.6.07; 25.6.07; 17.7.07; 30.7.07; 21.8.07; 22.8.07; 13.9.07; 1.10.07; 24.10.07; 31.10.07; 20.11.07).

7.7 La situazione fin qui descritta, d’altronde, neppure perde di rilievo in ragione delle allegazioni effettuate dalla ricorrente, tese a dimostrare, a certe date, l’avvenuta regolarizzazione dei suoi rapporti con gli enti previdenziali: ciò che emerge, difatti, è un atteggiamento per così dire oscillante della impresa, la quale, alternando periodi di regolarità nei pagamenti con periodi di irregolarità, nella sostanza si trovava quasi sempre a rincorrere le proprie esposizioni debitorie. Atteggiamento sicuramente non conforme ai parametri normativi in materia, per i quali “la regolarità contributiva, come è reso palese dalle stesse parole impiegate, è […] un concetto ben più ampio, che comporta l’assenza di qualsiasi inadempienza agli obblighi previdenziali, iniziando dal mancato tempestivo pagamento delle somme dovute a seguito di dichiarazioni e denunce da parte del medesimo soggetto interessato.

Pertanto non si riferisce solo a quelle evenienze in cui, soprattutto a seguito di accertamenti o rettifiche da parte degli enti previdenziali, possano sorgere contenziosi di non agevole e pronta definizione, ovvero alle altrettanto non frequenti ipotesi in cui si tratta di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione.

Il legislatore vuole invero escludere dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non siano corrette (regolari) per quanto concerne gli obblighi previdenziali, anche, e forse soprattutto, con riferimento alle ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento.

Si può anzi affermare che quest’ultime ipotesi siano anch’esse gravi (indipendentemente dall’importo del contributo dovuto), proprio perché rivelano un atteggiamento di trascuratezza verso gli obblighi previdenziali, ritenuti probabilmente meno importanti rispetto ad altri obblighi” (Cons. St., V, 1.8.07, n. 4273).

7.8 Il carattere reiterato delle delineate situazioni di irregolarità, infine, evidenzia, oltre alla gravità delle medesime, anche la loro obiettiva incontestabilità, soddisfacendo così il requisito per cui deve ritenersi la rilevanza “non già di ogni irregolarità contributiva di qualsivoglia sorta, ma di una irregolarità che può definirsi qualificata dalle norme in questione, ossia una irregolarità grave e definitivamente accertata” (T.a.r. Lecce, sentenza n. 5465/06 citata).

In quest’ultimo senso, peraltro, depongono le stesse dichiarazioni della Cogein, la quale ammetteva di aver dovuto regolarizzare precedenti posizioni di irregolarità dapprima con la nota in data 29.6.07, nella quale si faceva riferimento ai versamenti dell’11 maggio e del 7 giugno 2007 (per euro 48.656 e 10.321), e quindi con nota del 4.12.07, relativa ad un’esposizione debitoria per complessivi euro 552.276.

8.- In ragione di quanto fin qui esposto l’esclusione della Cogein dalla gara in oggetto e gli atti conseguenti erano dunque legittimi: il ricorso va pertanto respinto e la domanda risarcitoria rigettata.

9.- Sussistono giusti motivi, attesa la complessità delle questioni trattate, per compensare integralmente fra le parti le spese di questo giudizio.

p.q.m.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, respinge il ricorso n. 1172/07 indicato in epigrafe.

Rigetta la domanda risarcitoria formulata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008.

Aldo Ravalli – Presidente

Ettore Manca – Relatore

Pubblicata mediante deposito

in Segreteria il 29 gennaio 2009

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Composto dai Signori Magistrati:

Aldo Ravalli Presidente

Ettore Manca Componente – relatore

Massimo Santini Componente

ha pronunziato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1173/07 presentato dalla:

– CO.GE.IN Conglomerati S.r.l., in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Natalia Pinto ed elettivamente domiciliata in Lecce, presso lo studio dell’Avv. Valeria Pellegrino, alla via Augusto Imperatore 16;

contro

– l’ANAS S.p.a., in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce e presso la medesima domiciliata;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. CBA-0021226-P del 12.7.07 con cui l’ANAS S.p.a., Compartimento per la Viabilità per la Puglia, escludeva la ricorrente dalla gara n. 11/07 ed escuteva la relativa cauzione provvisoria;

– della nota di trasmissione dello stesso;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, compresi: il fax del 29.6.07 di richiesta di chiarimenti; il Disciplinare di gara -ove occorra e quanto al motivo di gravame sub 2.3-, nella parte in cui si prescrive di attestare la regolarità contributiva attraverso il D.U.R.C. “di data non anteriore a 30 giorni al termine di scadenza di presentazione dell’offerta” e poi, contraddittoriamente, “in data non anteriore a 30 giorni dalla data della comunicazione di aggiudicazione provvisoria”, nonché nella parte in cui esclude la validità di detto documento laddove attesti la regolarità contributiva successivamente alla predetta data;

– del Bando n. 43/07 del 25.7.07 con cui l’ANAS indiceva nuovamente la gara in oggetto e degli atti di questa nuova gara;

– del provvedimento prot. n. CBA-0005235-P del 12.2.08 con cui l’ANAS S.p.a., Compartimento per la Viabilità per la Puglia, confermava l’esclusione della ricorrente dalla gara n. 11/07 e la conseguente revoca dell’aggiudicazione provvisoria;

e per l’accertamento

– del diritto della società ricorrente a vedersi aggiudicata la gara n. 11/07;

e per la condanna

– della p.a. al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visti i proposti motivi aggiunti.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ANAS S.p.a..

Visti gli atti della causa.

Designato alla pubblica udienza del 22 ottobre 2008 il relatore Dr. Ettore Manca ed uditi gli Avv.ti Pinto e Pedone -per l’Avvocatura dello Stato.

Osservato quanto segue:

fatto e diritto

1.- Nel ricorso e nei successivi motivi aggiunti si esponeva che:

1.1 la Cogein S.r.l. partecipava alla gara indetta dall’Anas S.p.a. con bando n. 11/07 del 23.4.07 ed avente il seguente oggetto: “SS.SS. 16-7ter-613-694 – Servizio di manutenzione di competenza del Compartimento Anas di Bari consistente in pronto intervento, sgombroneve e antigelo, manutenzione varia […]”.

Detta gara doveva eseguirsi nelle Provincie di Brindisi, Lecce e Bari ed aveva un importo complessivo pari a euro 210.000.

1.2 Nel bando si prevedeva che le offerte, da presentarsi entro il 17.5.07, sarebbero state rese pubbliche nella seduta del 18.5.07.

1.3 Con nota del 31.5.07 l’Anas comunicava quindi l’avvenuta aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla ricorrente e la invitava a trasmettere varia documentazione, tra cui quella relativa alla sua posizione contributiva.

1.4 La richiesta veniva tempestivamente riscontrata dalla società, che trasmetteva una nota in data 14.6.07 con cui il Presidente del Consiglio di Amministrazione dichiarava la regolarità della Cogein sul piano contributivo e allegava copia dell’istanza di rilascio del DURC rivolta alla Cassa Edile della Provincia di Bari.

1.5 Il successivo 10 luglio, quindi, la Cassa Edile riscontrava l’istanza con l’invio del DURC.

1.6 Nel frattempo, tuttavia, Anas comunicava che dalla consultazione online dello Sportello Unico Previdenziale emergeva, alle date del 22.5.07 e del 7.6.07, l’irregolarità contributiva della società nei confronti della Cassa Edile di Bari.

Seguiva l’invito a rendere entro il 2.7.07 idonee giustificazioni.

1.8 Con nota del 29.6.07, dunque, la Cogein precisava che le irregolarità in parola erano state sanate in data 11.5.07 e in data 7.6.07 ed evidenziava come, verosimilmente, l’esito negativo della consultazione informatica dipendeva da un debito per sanzioni ed interessi -pari a euro 350 e comunque estinto il 14.6.07.

1.9 Ciononostante, però, con provvedimento del 12.7.07, l’Anas disponeva l’esclusione della ditta dalla gara, anche richiamando una nota del 6 luglio con cui lo Sportello Unico Previdenziale confermava l’irregolarità della posizione della Cogein al 22.5.07.

1.10 Pochi giorni dopo, quindi, con bando n. 42 del 25.7.07, l’Anas indiceva nuovamente la gara.

2.- La Cogein, pertanto, proponeva il ricorso in esame, per i seguenti motivi:

A) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/06. Violazione dei principi di trasparenza, buon andamento, proporzionalità, ragionevolezza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Violazione del principio di affidamento del cittadino. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto dei presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione e vizi del procedimento. Illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta. Insufficienza della motivazione. Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.

B) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/06 e della Direttiva del Consiglio 18.6.92 92/50/CEE. Violazione dei principi di trasparenza, buon andamento, proporzionalità, ragionevolezza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto dei presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta. Inosservanza di Circolari (Circ. INPS n. 92 del 26.7.05). Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.

C) Violazione e mancata applicazione dell’art. 7 l. 241/90. Violazione dei principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Violazione del principio di affidamento del cittadino. Eccesso di potere per violazione e vizi del procedimento. Carenza della motivazione. Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.

D) Illegittimità propria e derivata della nuova procedura di gara –indetta dalla p.. dopo l’esclusione della ricorrente.

3.- Alla proposizione del ricorso, accompagnato da istanza di tutela cautelare, seguivano il Decreto Presidenziale n. 755/07, le Ordinanze nn. 808/07 e 890/07 di questo T.a.r. e l’Ordinanza n. 6587/07 del Consiglio di Stato, provvedimenti tutti favorevoli alla Cogein Conglomerati -sul presupposto che “ad una prima delibazione, appa[rivano] condivisibili le censure formulate dalla Società ricorrente (aggiudicataria provvisoria) incentrate sull’errata applicazione dell’art. 38 lett. i) del Decreto L.gs. 12 aprile 2006 n. 163, in ragione dell’omissione, da parte della stazione appaltante intimata, della necessaria puntuale valutazione e verifica se la contestata violazione degli obblighi contributivi sia da ritenersi grave e definitivamente accertata, in quanto il semplice documento D.U.R.C. attestante l’irregolarità contributiva (ad una certa data) non può essere reputato sufficiente a cagionare l’esclusione dell’impresa provvisoriamente aggiudicataria”.

3.1 Nell’inottemperanza dell’Anas, quindi, il T.a.r. -sollecitato dalla ricorrente- adottava l’ordinanza n. 49 del 23.1.08, disponendo che la p.a. provvedesse, entro il 15.2.08, alle verifiche ritenute necessarie con le citate decisioni cautelari.

3.2 In esecuzione dell’ordinanza predetta, quindi, l’Anas adottava il provvedimento prot. n. CBA-0005235-P del 12.2.08, con cui si confermava peraltro l’esclusione della ricorrente dalla gara n. 11/07 e la conseguente revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

4.- Lo stesso veniva dunque impugnato con motivi aggiunti, articolati nei termini che seguono:

E) Violazione dell’ordine del giudice. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/06, della Direttiva del Consiglio 18.6.92 92/50/CEE e della legge 266/02. Violazione della lex specialis di cui al bando ed al disciplinare di gara. Violazione dei principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto dei presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione e vizi del procedimento. Illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta. Insufficienza della motivazione. Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.

F) Violazione degli artt. 48 e 75 d.lgs. 163/06.

Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto dei presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione e vizi del procedimento. Illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta. Insufficienza della motivazione. Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.

G) Illegittimità propria e derivata.

5.- All’udienza del 22 ottobre 2008 la causa era introitata per la decisione.

6.- Tanto premesso in fatto, il Collegio rileva che il ricorso è infondato e va respinto per i motivi che di seguito si esporranno.

7.- Deve anzitutto ricordarsi come l’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/06 preveda che:

– “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

[…]

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

7.1 Successivamente all’aggiudicazione provvisoria della gara, dunque, l’Anas chiedeva allo Sportello Unico Previdenziale presso la Cassa Edile di Bari il D.U.R.C. relativo alla Cogein: tale Documento, peraltro, emesso il 20.6.07, attestava una posizione di irregolarità nel versamento dei contributi alla data del 22.5.07.

7.2 Seguiva, il 29.6.07, una richiesta di giustificazioni alla Cogein, da quest’ultima riscontrata, come già scritto, con nota in pari data nella quale si faceva presente di aver sanato la propria posizione con versamenti effettuati in data 11 maggio e 7 giugno (per euro 48.656 e 10.321, relativi ai contributi per i mesi di gennaio, febbraio, marzo ed aprile 2007).

7.3 Già in base a quanto dichiarato dalla ricorrente, dunque, deve rilevarsi come, alla data del 17.5.07, termine finale per la presentazione delle offerte, la stessa non avesse una posizione contributiva regolare -atteso che, appunto, essa affermava di aver effettuato il secondo versamento solo il 7 giugno successivo.

7.4 Sul punto deve quindi ricordarsi come secondo la prevalente interpretazione della giurisprudenza amministrativa “la regolarità contributiva deve riferirsi esclusivamente alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara, con esclusione di ogni successiva regolarizzazione” (cfr. T.a.r. Lazio Roma, III, 16 luglio 2008, n. 4607; ed ancora: “In tema di presentazione di offerte in gare per l’affidamento di appalti pubblici, la successiva regolarizzazione della posizione contributiva non assume rilevanza ai fini delle determinazioni che conseguono all’accertamento di irregolarità contributive esistenti al momento della gara”; T.a.r. Sicilia Palermo, III, 11 settembre 2007, n. 2009),

7.5 E d’altronde questo stesso Tribunale, con la sentenza n. 5465/06 del 24.11.06, motivava nei sensi che seguono:

“Ritenuto […] che la regolarità contributiva, nel senso che sarà esplicitato in seguito, è requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda (cfr., tra le altre, T.a.r. Abruzzo, Pescara, 7 aprile 2005, n. 173; nonché Cons. Stato, V, 27 dicembre 2004, n. 8215 e IV, 20 settembre 2005, n. 4817, T.a.r. Lazio, II-ter, 14 febbraio 2005, n. 1259) e che sono irrilevanti eventuali adempimenti tardivi”.

7.6 Deve inoltre osservarsi come anche successivamente alla scadenza dei termini in parola l’Anas effettuasse una serie di verifiche sulla posizione della Cogein, riscontrando ancora reiterate situazioni di irregolarità contributiva, in alcune occasioni anche per somme estremamente significative (e così nei confronti dell’Inail di Monopoli, per euro 252.380,74 alla data del 21.8.07; ancora nei confronti dell’Inail di Monopoli, per euro 291.486,00 alla data del 17.9.07. Ed in ogni caso si vedano i Durc allegati al provvedimento del 12.2.08, dai quali emergevano situazioni di irregolarità contributiva alle seguenti date: 17.5.07; 22.5.07; 7.6.07; 19.6.07; 25.6.07; 17.7.07; 30.7.07; 21.8.07; 22.8.07; 13.9.07; 1.10.07; 24.10.07; 31.10.07; 20.11.07).

7.7 La situazione fin qui descritta, d’altronde, neppure perde di rilievo in ragione delle allegazioni effettuate dalla ricorrente, tese a dimostrare, a certe date, l’avvenuta regolarizzazione dei suoi rapporti con gli enti previdenziali: ciò che emerge, difatti, è un atteggiamento per così dire oscillante della impresa, la quale, alternando periodi di regolarità nei pagamenti con periodi di irregolarità, nella sostanza si trovava quasi sempre a rincorrere le proprie esposizioni debitorie. Atteggiamento sicuramente non conforme ai parametri normativi in materia, per i quali “la regolarità contributiva, come è reso palese dalle stesse parole impiegate, è […] un concetto ben più ampio, che comporta l’assenza di qualsiasi inadempienza agli obblighi previdenziali, iniziando dal mancato tempestivo pagamento delle somme dovute a seguito di dichiarazioni e denunce da parte del medesimo soggetto interessato.

Pertanto non si riferisce solo a quelle evenienze in cui, soprattutto a seguito di accertamenti o rettifiche da parte degli enti previdenziali, possano sorgere contenziosi di non agevole e pronta definizione, ovvero alle altrettanto non frequenti ipotesi in cui si tratta di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione.

Il legislatore vuole invero escludere dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non siano corrette (regolari) per quanto concerne gli obblighi previdenziali, anche, e forse soprattutto, con riferimento alle ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento.

Si può anzi affermare che quest’ultime ipotesi siano anch’esse gravi (indipendentemente dall’importo del contributo dovuto), proprio perché rivelano un atteggiamento di trascuratezza verso gli obblighi previdenziali, ritenuti probabilmente meno importanti rispetto ad altri obblighi” (Cons. St., V, 1.8.07, n. 4273).

7.8 Il carattere reiterato delle delineate situazioni di irregolarità, infine, evidenzia, oltre alla gravità delle medesime, anche la loro obiettiva incontestabilità, soddisfacendo così il requisito per cui deve ritenersi la rilevanza “non già di ogni irregolarità contributiva di qualsivoglia sorta, ma di una irregolarità che può definirsi qualificata dalle norme in questione, ossia una irregolarità grave e definitivamente accertata” (T.a.r. Lecce, sentenza n. 5465/06 citata).

In quest’ultimo senso, peraltro, depongono le stesse dichiarazioni della Cogein, la quale ammetteva di aver dovuto regolarizzare precedenti posizioni di irregolarità dapprima con la nota in data 29.6.07, nella quale si faceva riferimento ai versamenti dell’11 maggio e del 7 giugno 2007 (per euro 48.656 e 10.321), e quindi con nota del 4.12.07, relativa ad un’esposizione debitoria per complessivi euro 552.276.

8.- In ragione di quanto fin qui esposto l’esclusione della Cogein dalla gara in oggetto e gli atti conseguenti erano dunque legittimi: il ricorso va pertanto respinto e la domanda risarcitoria rigettata.

9.- Sussistono giusti motivi, attesa la complessità delle questioni trattate, per compensare integralmente fra le parti le spese di questo giudizio.

p.q.m.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, respinge il ricorso n. 1173/07 indicato in epigrafe.

Rigetta la domanda risarcitoria formulata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008.

Aldo Ravalli – Presidente

Ettore Manca – Relatore

Pubblicata mediante deposito

in Segreteria il 29 gennaio 2009

Registro Sentenze: 81/2009

Registro Generale: 1201/2008

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente, relatore

TOMMASO CAPITANIO Primo Ref.

SILVIO LOMAZZI Ref.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 22 Gennaio 2009

Visto il ricorso 1201/2008 proposto da:

PROGEST 3000 SRL

rappresentata e difesa da:

CANZIO ADRIANA

con domicilio eletto in LECCE

VIA F.SCO RUBICHI 23

presso

SEGRETERIA TAR
contro

COMUNE DI GROTTAGLIE

e nei confronti di

JAPIGIA SERVICE DI DURANTE SIMONA SRL

rappresentato e difeso da:

MASSARI NICOLA

con domicilio eletto in LECCE

VIA ZANARDELLI 7

presso VANTAGGIATO ANGELO

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, della nota 9 luglio 2008 n.15306 con la quale il responsabile dell’Ufficio Commercio,Industria,Artigianato,Polizia amministrativa,Carburanti del Comune di Grottaglie ha comunicato che la Commissione preposta alle operazioni di valutazione relative allo affidamento dell’attività di allestimento e gestione della campionaria “Grottaglie in fiera” ha concluso i suoi lavori,approvato la graduatoria provvisoria e proposto l’aggiudicazione della gara ufficiosa alla ditta Japigia Service di Durante Simona & C s.a.s.,nonché di tutti gli atti presupposti e per la condanna del Comune di Grottaglie al risarcimento dei danni in forma specifica o,se questo non è possibile per l’intervenuta esecuzione dell’appalto,per equivalente;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Visti i motivi aggiunti (depositati in data 30.10.2008) prodotti avverso la determina del Comune di Grottaglie – Assessorato allo Sviluppo Economico – Ufficio Commercio, Industria, Artigianato, Polizia Amministrativa, Carburanti, del 16.7.2008 n. 997, di cui è data comunicazione a seguito di atto di accesso del 23.9.2008, con la quale è stato definitivamente aggiudicato alla ditta Japigia Service di Durante Simona & C. s.a.s. il servizio di allestimento e gestione della campionaria espositiva “Grottaglie in Fiera” edizione 2008, di cui alla delibera di G.C. n. 229 del 18.4.2008; nonché avverso ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

JAPIGIA SERVICE DI DURANTE SIMONA SRL

Udito il relatore Cons. ANTONIO CAVALLARI e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti Angelo Vantaggiato, in dichiarata sostituzione dell’avv. Adriana Canzio, e Nicola Massari;

Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli artt. 3 e 9 della Legge n. 205 del 2000;

FATTO

Pro.Gest. 3000 impugna la nota 9 luglio 2008 n.15306 con la quale il responsabile dell’Ufficio Commercio,Industria,Artigianato,Polizia amministrativa,Carburanti del Comune di Grottaglie ha comunicato che la Commissione preposta alle operazioni di valutazione relative allo affidamento dell’attività di allestimento e gestione della campionaria “Grottaglie in fiera” ha concluso i suoi lavori,approvato la graduatoria provvisoria e proposto l’aggiudicazione della gara ufficiosa alla ditta Japigia Service di Durante Simona & C s.a.s.,nonché tutti gli atti presupposti ;chiede la condanna del Comune di Grottaglie al risarcimento dei danni in forma specifica o,se questo non è possibile per l’intervenuta esecuzione dell’appalto,per equivalente.

Deduce i seguenti motivi::

1 – violazione e falsa applicazione della lex specialis costituita dalle prescrizioni del bando di gara (punto 2 sub c;punto 6); inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto;eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;illogicità ed irragionevolezza;violazione dei principi di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost.;

2 – eccesso di potere per irrazionalità,illogicità ed illegittimità della valutazione dell’offerta di Japigia service di Durante Simona & C. s.a.s., violazione dei principi di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost;eccesso di potere per difetto di istruttoria ,ingiustizia ed illogicità manifesta,ingiustizia ed illogicità manifesta,illogicità e contraddittorietà manifesta,errore e travisamento dei fatti;

3 – eccesso di potere per irrazionalità,illogicità ed illegittimità dell’offerta formulata da Pro.Gest. 3000 s.r.l..

Conclude per l’annullamento,previa sospensione,degli atti impugnati.

Si costituisce in giudizio Japigia service di Durante Simona & C. s.a.s. contestando la fondatezza delle censure sollevate.

Con ordinanza n.817 del 2008 è stata respinta l’istanza cautelare.

Con atto depositato il 31 ottobre 2008 Pro.Gest. 3000 propone motivi aggiunti avverso la determina del Comune di Grottaglie – Assessorato allo Sviluppo Economico – Ufficio Commercio, Industria, Artigianato, Polizia Amministrativa, Carburanti, del 16.7.2008 n. 997, con la quale è stato definitivamente aggiudicato alla ditta Japigia Service di Durante Simona & C. s.a.s. il servizio di allestimento e gestione della campionaria espositiva “Grottaglie in Fiera” edizione 2008, di cui alla delibera di G.C. n. 229 del 18.4.2008; impugna altresì ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

Con ordinanza n.1104 del 2008 sono stati disposti incombenti istruttori;l’Amministrazione onerata ha ottemperato.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

I – Col primo motivo la società ricorrente censura l’ammissione alla procedura della controinteressata per difetto del requisito costituito dalla organizzazione di tre eventi fieristici per conto di enti pubblici;contesta specificamente la valutabilità di quattro manifestazioni fieristiche.

La censura è infondata in quanto nessuna delle quattro manifestazioni cui la ricorrente si riferisce è stata valutata.

Nel verbale del 7 luglio 2008 la commissione preposta all’espletamento della gara ha dato atto di non aver tenuto conto,ai fini della maturazione del requisito di ammissione alla gara costituito dalla organizzazione di tre eventi fieristici per conto di enti pubblici, delle tre edizioni di “Porto Cesareo in fiera” degli anni 2005,2006 e 2007 , in quanto il comune di Porto Cesareo ne aveva solo autorizzato lo svolgimento.

Dal citato verbale risulta anche che non si è tenuto conto dello svolgimento della Fiera dell’Ascensione dell’anno 2007,in Francavilla Fontana,in quanto il Commissario straordinario dell’Ente Fiera ne aveva affidato l’organizzazione a Metropolis Events s.r.l.,di Bisceglie, che a sua volta si era rivolta alla contro interessata.

Dalla dichiarazione prodotta dall’interessata (valutata dalla Commissione ) risulta l’ideazione,organizzazione e gestione di tre edizioni della manifestazione “Grottaglie in fiera”,relative agli anni 2005,2006 e 2007 e della “Fiera di San Giorgio” dell’anno 2008,a San Giorgio Jonico.

E quindi legittima sia l’ammissione alla procedura della ricorrente,sia l’attribuzione alla medesima di cinque punti per l’organizzazione di un’ulteriore manifestazione.

II – Il secondo motivo,attinente alla scorretta e comunque immotivata valutazione dell’offerta della ricorrente,è anch’esso infondato.

Premesso che le valutazioni di carattere discrezionale e ancor di più quelle in cui la discrezionalità attinge a cognizioni tecniche (come avviene quando si valuta un’offerta sotto il profilo della validità tecnica) sono sindacabili soltanto sotto il profilo della manifesta illogicità (ovviamente oltre il profilo della falsità dei presupposti),la valutazione dell’offerta formulata da Japigia Service è ampiamente motivata e contiene un preciso riferimento all’unico punto specificamente censurato nel ricorso,cioè l’assenza “di qualsivoglia accenno descrittivo alle obbligatorie uscite di sicurezza”.

Delle uscite di sicurezza e della loro ubicazione si occupa invece analiticamente il “Piano di emergenza e di evacuazione “ presentato dalla aggiudicataria.

Quanto alla adeguatezza della motivazione è sufficiente riportare quanto osservato dalla Commissione nel verbale del 7 luglio 2008 :” La proposta avanzata dalla soc.Japigia Service risulta articolata ,analitica,sviluppata con soluzioni tecniche significativamente valide.

L’offerta comprende la messa a disposizione del Comune,in posizione di rilievo all’interno del padiglione Artigianato e Commercio,di uno spazio espositivo di metri 3,50x 7,00 arredato e con la presenza costante di n.03 hostess per il servizio di accoglienza visitatori.

Disponibilità gratuita di n.03 stands istituzionali riservati ai Carabinieri,Polizia Municipale e Polizia di Stato oltre ad uno stand destinato alla Provincia di Taranto.

Sistemazione di n.07 gazebo prefabbricati in legno da assegnare a titolo gratuito ai ceramisti di Grottaglie.

Previsione di apposita area per il parcheggio degli espositori recintata con rete metallica.

Particolare attenzione viene riservata alla campagna pubblicitaria.La ditta offre a sue spese l’esibizione degli sbandieratori di Oria nelle vie di Grottaglie in occasione della serata inaugurale.La proposta comprende anche l’offerta di oggetti in ceramica da donare alle Autorità che interverranno all’inaugurazione.Impianto di telecamere a circuito chiuso 24 su 24 con relativa registrazione magnetica per la sorveglianza dell’intera area espositiva.

In caso di rinuncia di soggetti assegnatari degli spazi espositivi,il 20% (anziché il 10% come previsto nel capitolato) degli spazi resisi vacanti verranno assegnati con priorità alle aziende grottagliesi che ne faranno richiesta.

La ditta ha redatto un apposito piano di emergenza e di evacuazione ed ha presentato progetto esecutivo con l’indicazione dei percorsi pedonali,delle uscite di sicurezza e dell’impianto elettrico redatto da tecnico abilitato.

La proposta è accompagnata da relazione tecnica,elaborati planimetrici e documentazione fotografica.

Qualità della proposta progettuale più che buona e pertanto secondo giudizio comparativo vengono assegnati punti 43.”.

III – Anche il terzo motivo è infondato.

La ricorrente lamenta che non le siano stati attribuiti punti cinque per l’organizzazione dell’evento “Rassegna Internazionale della Biodiversità Alimentare Mediterranea “,curata per conto del Prodetto MEDeA del Consiglio Nazionale delle Ricerche – Istituto di Scienze dell’Alimentazione.

Il bando (punto 3 lett. C) e punto 6 ) prevede l’attribuzione di punti 5 per ogni incarico (relativo all’organizzazione di manifestazioni fieristiche o similari ) oltre i tre richiesti come requisito di accesso alla procedura.

Il certificato prodotto dalla ricorrente in sede di gara è così redatto :”…la società Pro.Gest. 3000 s.r.l. ha eseguito egregiamente i servizi di progettazione e realizzazione allestimento e stampa pubblicitaria nell’ambito della Rassegna Internazionale della Biodiversità …. per conto del progetto MEDeA ”.

Circa la valutazione del titolo in questione il verbale del 7 luglio 2008 così si esprime :”Non si può,infatti,considerare l’attestato dell’Istituto di Scienze dell’alimentazione in quanto non si tratta di organizzazione per conto di Ente pubblico di manifestazione fieristica ma di semplice collaborazione nella realizzazione del progetto curato da altro soggetto”.

Se non è condivisibile quanto ritenuto dalla Commissione in ordine al rapporto indiretto con l’Ente pubblico committente dato che nella specie il committente è il Progetto MEDea e la società Pro.Gest. 3000 ha indubbiamente avuto un rapporto diretto con tale soggetto,è invece pienamente condivisibile quanto rilevato in ordine all’apporto all’organizzazione dell’evento da parte della società in questione,apporto limitato espressamente nell’attestato a “servizi progettazione e realizzazione allestimento e stampa pubblicitaria “.Tali servizi non esauriscono l’organizzazione di un evento fieristico atteso che l’allestimento si esaurisce nella preparazione e non comprende la cura dello svolgimento,cioè una parte essenziale dell’organizzazione di qualsiasi evento.

IV – All’infondatezza dei motivi consegue la reiezione del gravame .

Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Terza Sezione di Lecce,

respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2009.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Pubblicato mediante deposito

in Segreteria il 26.01.2009

N.R.G. «RegGen»

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Registro Dec.: 80/2009

Registro Generale: 1507/2006

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente, relatore

TOMMASO CAPITANIO Primo Ref.

SILVIO LOMAZZI Ref.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 22 Gennaio 2009

Visto il ricorso 1507/2006 proposto da:

ARCHITETTO GIANLUCA

rappresentato e difeso da:

CAGGIULA ALFREDO

con domicilio eletto in LECCE

VIA 95 RGT FANTERIA, 9

presso

CAGGIULA ALFREDO
contro

COMUNE DI GALLIPOLI

per l’annullamento

– della nota del Dirigente dell’Area delle Politiche Territoriali presso il Comune di Gallipoli del 30.5.06 n. 25163 con la quale è stata rigettata l’istanza di accertamento in conformità delle opere di recinzione in struttura precaria dell’area retrostante (di proprietà condominiale e di uso pubblico) il bar-pizzeria di proprietà del ricorrente ubicato in Gallipoli alla via Alfieri;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi compresa la nota n. 22095 del 10.5.05 con la quale il medesimo Dirigente comunicava i motivi esaustivi all’accoglimento dell’istanza.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti di causa;

Udito il relatore Consigliere Antonio Cavallari e udito, altresì, per la parte ricorrente l’Avv. Raffaele Pinto, in sostituzione dell’Avv. Alfredo Caggiula
FATTO e DIRITTO

Il provvedimento 10 maggio 2006 n.22095 comunica al ricorrente i “motivi ostativi al rilascio del richiesto Permesso di costruire consistenti in:

le opere in area sottoposta a vincolo paesaggistico non sono sanabili ai sensi dell’art.146 comma 10 lett.c) del D.Lgs. n.42/2004 (Codice Urbani).”

L’atto 30 maggio 2006 n.25163 nega il permesso di costruire “Rilevato che permangono i motivi per il diniego del permesso di costruire richiesto atteso che:

l’intervento aumenta la superficie utile a servizio del locale commerciale in quanto riquadra nella superficie originaria di mq. 65,75 una maggiore superficie di mq. 83,26,che viene decurtata dallo spazio “porticato ad uso pubblico”;

si rileva in subordine che ove sia acclarato l’eventuale non aumento della superficie utile e del volume,l’intervento non è compatibile con il contesto paesaggistico in quanto i materiali utilizzati (tavolato grezzo) costituiscono un notevole elemento di compromissione dei valori paesaggistici.”

Per comprendere il significato dell’atto contestato si deve tenere presente che l’art.146 comma 10 lett. C) del d.Lgs. n.42 del 2004,nella formulazione antecedente alle modifiche apportate dall’art.27 del d.Lgs. 24 marzo 2006 n.157,stabiliva che l’autorizzazione paesaggistica“ non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi “,mentre a seguito del decreto legislativo citato l’art.146 ,nel comma 10 ha previsto la facoltà degli interessati di richiedere l’autorizzazione alla regione in caso di inerzia dell’autorità statale,nel comma 12 ha previsto il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria solo nei casi contemplati dall’art.167 commi 4 e 5.

Il citato comma 4,nella lettera a), stabilisce che l’autorizzazione in sanatoria può essere rilasciata “ per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati “.

Si può quindi ritenere che l’atto in data 10 maggio 2006 abbia ravvisato motivi ostativi al rilascio del permesso di costruire in sanatoria nell’esistenza del vincolo paesaggistico e nel generale divieto di rilasciare una autorizzazione paesaggistica in sanatoria,cioè dopo la realizzazione delle opere,facendo riferimento alla formula dell’art.146 comma 10 lett. C) del d.Lgs. n.42 del 2004 antecedente alle modifiche apportate dall’art.27 del d.Lgs. n.157 del 2006;nell’atto del 30 maggio 2006,invece,si è fatto riferimento alle norme a quella data vigenti e perciò l’ostacolo al rilascio del permesso di costruire in sanatoria è stato individuato nella creazione di una superficie utile ulteriore rispetto a quella legittimamente realizzata e nel connesso divieto di rilasciare in tal caso la autorizzazione paesaggistica in sanatoria,cioè dopo la realizzazione delle opere.

Nella previsione,infine,che non si individuasse nell’abuso la creazione di una superficie ulteriore rispetto a quella legittimamente realizzata (perché l’abuso è stato realizzato all’interno di un porticato legittimamente costruito) e si ritenesse quindi possibile il rilascio della autorizzazione paesaggistica in sanatoria,l’autorità comunale ha proceduto alla valutazione della compatibilità paesaggistica delle opere abusive e la ha esclusa perché “i materiali utilizzati (tavolato grezzo) costituiscono un notevole elemento di compromissione dei valori paesaggistici”.

Così delineato il contenuto dell’atto impugnato,appaiono infondati il primo e il secondo motivo di ricorso.

Il primo perchè censura il diniego del permesso edilizio in sanatoria sul presupposto della soggezione dell’abuso al regime della denuncia di inizio di attività ( e quindi della possibilità dell’accertamento di conformità espressamente previsto dall’art. 37,comma 6,del D.P.R. n.380 del 2001) ,senza tener conto del fatto che nella istanza acquisita dal Comune di Gallipoli l’11 aprile 2006 (agli atti del giudizio n.805 del 2006) il ricorrente ha espressamente richiesto il permesso di costruire;comunque anche per le attività edilizie assoggettate al regime della denuncia di inizio di attività l’accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n.380 del 2001 è subordinato all’autorizzazione paesaggista (necessaria ex art.146,primo comma,del d.Lgs. n.42 del 2004);nella specie questa autorizzazione è stata negata.

Il secondo perché (fermo restando che la sottrazione all’uso pubblico di una parte del porticato non si colloca all’interno dell’iter logico che ha portato al diniego del permesso di costruire,così come sopra ricostruito) la qualificazione o meno dell’abuso come realizzazione di superficie utile ulteriore rispetto a quella legittimamente realizzata avrebbe rilievo solo se la considerazione finale relativa al conflitto fra i materiali utilizzati (tavolato grezzo) e i valori paesaggistici del sito (censurata col terzo motivo) fosse illegittima e non

potesse,conseguentemente,giustificare la valutazione negativa della compatibilità paesaggistica.

La valòutazione in esame appare,invece,legittima,seppure estremamente sintetica.

L’estrema sintesi è tuttavia un connotato delle valutazioni ovvie,dove “ovvio” è sinonimo di “patente” e non di “indiscutibile”.

E’ ovvio,cioè chiaro,non abbisognevole di spiegazioni (seppure non indiscutibile,per la tendenza di accostare gli opposti,a replica di una legge di natura) che un materiale grezzo sia ritenuto incompatibile con un sito che,per i valori paesaggistici,cioè per i caratteri di bellezza,sia stato ritenuto degno di tutela.

Parimenti infondato è l’altro profilo del terzo motivo,attinente all’incompetenza del dirigente comunale a negare la compatibilità paesaggistica.

La valutazione in esame è stata infatti formulata nell’esercizio del potere delegato dalla Regione con l’art.1 della legge regionale n.8 del 1995.

La disciplina transitoria contenuta nell’art.159 del d.Lgs. n.42 del 2004 (così come modificato dall’art. 26 del d.Lgs. n.157 del 2006;il precedente art.24 prevede l’operatività di questa disciplina fino al 1^ maggio 2008 ) stabiliva che l’intervento sostitutivo dell’autorità statale potesse essere richiesto in caso di inerzia dell’autorità regionale o dell’autorità da questa delegata,inerzia nella specie insussistente (atteso che la spoliazione del potere di provvedere avviene con l’esercizio del potere da parte dell’autorità investita in via surrogatoria e non col solo decorso del termine contemplato per l’esercizio del potere da parte dell’autorità investita in prima battuta;nella specie,peraltro,vi è stata la richiesta dell’esercizio del potere surrogatorio contestualmente alla formulazione della istanza di sanatoria e non dopo il decorso di sessanta giorni dalla richiesta della sanatoria al comune;il comune inoltre,nei sessanta giorni dall’istanza ricevuta l’11 aprile 2006 ha formulato il preavviso di rigetto fondato sulla inammissibilità della sanatoria paesaggistica,con l’atto in data 10 maggio 2006).

Alla infondatezza dei motivi di ricorso consegue il rigetto del gravame.

Nulla per le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Terza Sezione di Lecce definitivamente pronunciando, respinge il ricorso n. 1507/2006 indicato in epigrafe.

Nulla per le spese

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2009

Antonio CAVALLARI – Presidente ed Est.

Pubblicato mediante deposito

in Segreteria il 26.01.2009

N.R.G. «RegGen»

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it