Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza, depositata il 28 gennaio 2004, la Corte di Appello di Trieste rigettava l’impugnazione proposta dalla FRIULIA S.p.A. avverso pronuncia non definitiva n. 54 del 2002, con la quale il Tribunale della stessa città aveva dichiarato l’illegittimità del licenziamento, disposto in data 2 luglio 1998, dalla società nei confronti del dipendente T.F., avente qualifica di dirigente, e condannato la stessa società al ripristino del rapporto del lavoro.

Il giudice di appello riteneva che la riorganizzazione aziendale, addotta dalla società a giustificazione del recesso, esulasse dalle ipotesi di cessazione del rapporto di lavoro elencate in via tassativa dall’art. 49 del contratto collettivo aziendale, per cui il rapporto non si era mai interrotto e la prestazione lavorativa non era stata svolta per impedimento del datore di lavoro, il quale, data la scelta effettuata dal lavoratore tra adempimento coattivo e risoluzione con risarcimento del danno, era perciò tenuto a riattivare il rapporto di lavoro.

2. A seguito di impugnazione proposta dalla società Friulia la Corte di Cassazione con sentenza n. 14461 del 22 giugno 1996 cassava la decisione di appello con rinvio per nuovo esame della causa alla Corte di Appello di Venezia.

La Corte di Cassazione, premesso che il giudice di merito non aveva considerato l’effetto risolutivo dell’atto di recesso – anche se ingiustificato – sul rapporto di lavoro del dirigente in conseguenza della comunicazione da parte della società, riteneva fondato il motivo, con il quale era stata dedotta l’erronea attribuzione alla disposizione collettiva del significato e del valore di una clausola di stabilità, laddove la violazione di tale clausola avrebbe dovuto comportare, in applicazione dei principi generali in tema di inadempimento, il risarcimento del danno e il giudice non avrebbe potuto ordinare l’adempimento coattivo.

3. Riassunto il giudizio davanti alla Corte di Appello di Venezia, quest’ultima con sentenza n. 569 del 2008 ha provveduto a determinare le conseguenze economiche conseguenti all’illegittimità del licenziamento, ed in particolare, facendo riferimento al CCNL settore bancari del 2001, ha ritenuto equo liquidare a favore del T. l’importo di Euro 104.220,45, corrispondente a 15 mensilità (il richiamato contratto prevedeva una indennità supplementare da 7 a 22 mensilità).

La stessa Corte ha poi preso in esame il ricorso contestuale della Friulia S.p.A. nei confronti del T. per la restituzione delle somme ex art. 389 c.p.c., e ha calcolato il relativo importo in Euro 290.265,72, da cui ha detratto metà delle spese di consulenza tecnica di ufficio (Euro 1364,76) e le spese di precetto (Euro 1674,96), determinando l’importo da restituire, depurato dalle due anzidette voci in Euro 287.226,02.

Detratte poi le quindici mensilità anzidette, pari ad Euro 104.220,45 liquidate come risarcimento spettante al T., il giudice di rinvio ha determinato in Euro 183.005,57, oltre interessi legali dalla data dei singoli pagamenti fino a quella dell’effettiva restituzione, la somma finale dovuta dallo stesso ricorrente alla società. 4. Il T. ricorre per cassazione sulla base di cinque motivi.

La società resiste con controricorso, contenente ricorso incidentale.

Entrambe le parti hanno depositato rispettiva memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

1. In via preliminare va disposta la riunione dei ricorsi ex art. 335 c.p.c., trattandosi di impugnazioni contro la stessa sentenza.

2. Con il primo motivo del ricorso principale il T. lamenta vizio di motivazione circa un punto decisivo della controversia, in particolare con riferimento alla determinazione del danno da lui subito per effetto dell’illegittimità del licenziamento.

Al riguardo il ricorrente rileva che il giudice di rinvio, pur avendo richiamato espressamente l’art. 56 del CCNL di riferimento, riguardante l’opzione, esercitata da esso T., per la prosecuzione di rapporto di lavoro dai sessanta ai sessantacinque anni, non ha liquidato il danno in relazione a tale periodo nè ha offerto sul punto alcuna motivazione.

Il motivo è infondato.

La motivazione della Corte territoriale veneziana può invero considerarsi immune da vizi logici e giuridici, giacchè ha proceduto alla liquidazione del danno proprio con riferimento al contratto collettivo applicabile ai dirigenti bancari. Del resto lo stesso T. con l’atto di riassunzione, ha fatto richiamo, in via principale, ai fini del calcolo del danno, all’indennità supplementare prevista da tale contratto e, in via alternativa, ha indicato il criterio del computo, riferito alla differenza tra l’ammontare della retribuzione lorda percepita al momento del licenziamento e la pensione lorda conseguibile fino a conseguimento della pensione di vecchiaia a 65 anni.

Nel quadro così delineato l’esercizio dell’opzione ai sensi dell’art. 56 del contratto collettivo e della L. n. 54 del 1982, art. 6, non assume rilevanza ai fini della liquidazione del danno, la quale come già detto, nel caso di specie è stata adeguatamente motivata.

3. Con il secondo motivo del ricorso principale il T. denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 432 c.p.c., dell’art. 1226 cod. civ., della L. n. 54 del 1982, art. 6, unitamente all’art. 56 CCNL dirigenti bancari, degli artt. 13 e 51 stesso contratto, nonchè vizio di motivazione.

Il ricorrente ribadisce i rilievi – già svolti in sede di primo motivo – con riferimento alla liquidazione del danno in via equitativa, aggiungendo che in ogni caso tale liquidazione non è corretta, non avendo il giudice di rinvio tenuto in considerazione l’anzianità di servizio di esso T..

Il motivo è infondato, giacchè la Corte territoriale ha proceduto alla valutazione del danno sulla base del CCNL di riferimento, tenendo conto dei minimi e dei massimi previsti dell’indennità supplementare, utilizzando il parametro intermedio di quindici mensilità e considerando anche l’anzianità di servizio (cfr pag. 24 della sentenza impugnata).

4. Con il terzo motivo del ricorso principale il T. deduce falsa applicazione del principio di non contestazione ex art. 416 c.p.c., e dell’art. 2697 cod. civ., violazione degli artt. 1224 cod. civ. e dell’art. 429 c.p.c., nonchè vizio di motivazione.

Le doglianze riguardano il non corretto utilizzo delle risultanze documentali in atti (in particolare le buste paga), indicanti una retribuzione mensile globale del ricorrente (L. 28.705.045, pari ad Euro 14.824,91) nettamente superiore a quella presa in considerazione dal giudice di rinvio (L. 13.453.281, pari ad Euro 6.948,03).

Il motivo è privo di pregio e va disatteso.

La Corte di rinvio ha considerato la retribuzione tenendo conto dell’indicazione fornita dalla società Friulia e non fatta oggetto di esplicita contestazione (cfr. pag. 25 sentenza). D’altro canto la società (pag. 46 controricorso) ha posto in rilievo che il giudice di rinvio ha utilizzato come parametro la retribuzione risultante dalle buste paga, prodotte dal T. con il ricorso ex 414 c.p.c., e ivi allegate (doc. 12), senza che su tale punto il ricorrente in sede di memoria ex art. 378 c.p.c., abbia replicato o comunque contraddetto.

Generica e quindi inammissibile è, infine, la doglianza relativa alla mancata considerazione degli interessi e della rivalutazione ex art. 429 c.p.c., che avrebbero dovuto essere aggiunti all’importo base di Euro 6.948,03. 5. Con il quarto motivo del ricorso principale il T. deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., nonchè vizio di motivazione, con riferimento alla statuizione della compensazione delle spese di tutte le fasi di giudizio.

Il motivo è infondato, atteso che il giudice di rinvio, sia pure in maniera sintetica, ha fornito logica spiegazione della disposta compensazione in considerazione della conclusione e dell’esito del giudizio articolatosi nelle sue varie fasi.

6. Con il quinto motivo del ricorso principale il T. denuncia violazione dell’art. 336 c.p.c. e art. 2126 cod. civ., nonchè vizio di motivazione.

Al riguardo contesta la statuizione dell’impugnata sentenza circa la ripetibilità delle retribuzioni maturate e corrisposte, avendo esso ricorrente messo a disposizione della società le proprie energie lavorative.

Il motivo è infondato.

Sul punto in questione va precisato che nessuna rilevanza nella fattispecie assume il richiamo all’art. 2126 cod. civ. in tema di prestazioni lavorative di fatto, potendo trovare applicazione la richiamata norma soltanto alla ipotesi di effettivo svolgimento della prestazione lavorativa (cfr. Cass., n. 4943 del 2003; Cass. n. 17730 del 2005), mentre è risultato (cfr. pag. 27 delle sentenza impugnata) che nel caso in esame non è stata mai disposta l’effettiva reintegra al lavoro del T..

7. Da parte sua la società controricorrente con il ricorso incidentale lamenta violazione degli artt. 1453, 1218, 1223, 1226, 2697 cod. civ., nonchè vizio di motivazione circa fatto decisivo, sostenendo che il giudice di rinvio ha proceduto alla liquidazione del danno richiesto dal T. senza alcun prova dell’esistenza del danno stesso a seguito di licenziamento.

La censura non è condivisibile, giacchè sul punto dell’an debeatur il Tribunale di Trieste con sentenza non definitiva n. 54 del 2002 si era pronunciata e tale capo non aveva formato oggetto di impugnazione da parte della Friulia (cfr. controricorso pag. 5 del T.).

Nè la società ha mosso al riguardo alcuna osservazione in sede di memoria ex art. 378 c.p.c..

8. In conclusione entrambi i ricorsi sono destituiti di fondamento e vanno rigettati.

Ricorrono giustificate ragioni, stante la reciproca soccombenza, per compensare le spese de giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta; compensa le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con il ricorso in appello in esame il Comune di Cavallino ha impugnato la sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata sia nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione definitiva disposta dal Comune stesso in favore del R.T.P. ing. S. all’esito della gara per l’affidamento della "progettazione definitiva 1° stralcio e progetto della sicurezza" finalizzata allo "ammodernamento e rifunzionalizzazione delle infrastrutture esistenti e completamento dell’area PIP di Cavallino" avente ad oggetto il "potenziamento dell’impianto di smaltimento dell’acqua piovana esistente e realizzazione dell’impianto di videosorveglianza"; sia nella parte in cui ha riconosciuto al R.T.P. "A." il diritto al risarcimento per equivalente, quantificato nella misura del 15 % dell’importo posto a base di gara dei servizi da affidare, depurato del ribasso formulato.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Erroneamente il T.A.R., nell’esaminare i differenti aspetti dei "curricula" dei due concorrenti, ha rilevato la impossibilità di considerare equivalenti le rispettive competenze professionali ed anzi ha ritenuto la maggiore qualificazione del R.T.P. "A." (perché poteva vantare molti più incarichi inerenti le categorie di opere attinenti all’oggetto della procedura di affidamento) rispetto al R.T.P. "ing. S." sulla base di un mero criterio quantitativo, nell’assunto che tanto denoterebbe una maggiore qualificazione anche dal punto di vista qualitativo.

Legittimamente la P.A. aveva basato le sue scelte non solo su un criterio di valutazione quantitativo, ma anche sulla qualità della prestazione offerta (nel caso di specie la specializzazione del soggetto partecipante nella progettazione e direzione lavori di opere appartenenti alla categoria di opere oggetto dell’appalto), che poteva essere garantita anche dal Raggruppamento che, pur dichiarando un numero inferiore di prestazioni eseguite nel periodo previsto, aveva dimostrato di essere migliore in base ai criteri enucleati dal bando.

A seguito della riscontrata parità la stazione appaltante aveva dovuto necessariamente individuare, all’interno del medesimo criterio di valutazione di cui al punto c) del bando, un criterio che consentisse di aggiudicare la gara a chi avesse dimostrato una maggiore qualificazione nella esecuzione di progettazioni nell’ambito del dimensionamento di impianti di depurazione e di smaltimento di acque piovane.

Esso criterio non costituiva quindi, come erroneamente ritenuto dal T.A.R., un autonomo ed additivo parametro di valutazione introdotto ex post, ma una semplice specificazione del generale criterio previsto dal bando alla lettera c).

2.- La fondatezza dell’appello comporta la riforma della sentenza impugnata anche nella parte in cui la stazione appaltante è stata condannata al risarcimento del danno per equivalente nei confronti del R.T.P. "A." per l’importo del 15% dell’importo posto a base di gara dei servizi da affidare, depurato del ribasso formulato.

Con atto depositato il 21.12.2010 si sono costituiti in giudizio gli ingegneri G. D., R. F., G. V. e A. O. in proprio e quali componenti del costituendo R.T.P. "A.", che ha dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 19.5.2011 le parti resistenti hanno ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 27.5.2011 la parte appellante ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 7.6.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

Motivi della decisione

1.- Con il ricorso in appello in esame il Comune di Cavallino ha chiesto l’annullamento della sentenza del T.A.R. in epigrafe specificata, nella parte in cui ha annullato l’aggiudicazione definitiva al R.T.P. "ing. S." all’esito della gara per l’affidamento della progettazione definitiva 1° stralcio e progetto della sicurezza finalizzata allo ammodernamento e rifunzionalizzazione delle infrastrutture esistenti e completamento dell’area P.I.P. di Cavallino, nonché nella parte in cui ha riconosciuto al R.T.P. "A." il diritto al risarcimento per equivalente.

2.- Con il primo motivo di appello è stato dedotto che erroneamente il T.A.R., nell’esaminare i differenti aspetti dei "curricula" dei due R.T.P. concorrenti, ha rilevato la impossibilità di considerare equivalenti le rispettive competenze professionali ed anzi ha ritenuto la maggiore qualificazione del R.T.P. "A." (perché poteva vantare molti più incarichi inerenti le categorie di opere attinenti all’oggetto della procedura di affidamento) rispetto al R.T.P. "ing. S." sulla base di un mero criterio quantitativo, che denoterebbe una maggiore qualificazione anche dal punto di vista qualitativo.

Detto criterio quantitativo non può, invece, essere l’unico parametro di valutazione dell’idoneità di un concorrente ad essere aggiudicatario di un appalto; idoenità che è invece quantificabile in base a principi di non discriminazione, di proporzionalità, di formazione specifica e specialistica, nonché di parità di trattamento.

Invece di favorire le imprese di più rilevanti dimensioni deve infatti essere reso agevolmente accessibile a tutti gli operatori il mercato, come dimostrato dal bando della gara de qua che prevede nei Raggruppamenti Temporanei la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione.

Legittimamente la P.A. può basare le sue scelte su un criterio di valutazione quantitativo, ma senza trascurare la qualità della prestazione offerta (nel caso di specie la specializzazione del soggetto partecipante nella progettazione e direzione lavori di opere appartenenti alla categoria di opere oggetto dell’appalto), che può essere garantita anche da un Raggruppamento che, pur dichiarando un numero inferiore di prestazioni eseguite nel periodo previsto, dimostra di essere maggiormente qualificato in base ai criteri enucleati dal bando.

Infatti nel caso che occupa la stazione appaltante, nel valutare i "curricula" dei componenti del R.T.P. "A." aveva tenuto conto che gli ingegneri che ne facevano parte avevano svolto non solo incarichi di progettazione ma anche consulenze e che alcuni di essi incarichi erano riferiti a progettazioni non attinenti, o parzialmente, all’oggetto dell’incarico, ovvero di importo inferiore a quello oggetto di gara; in un caso un ingegnere non aveva indicato alcun incarico svolto.

Al contrario, con riferimento al R.T.P. "ing. S.", la stazione appaltante, pur avendo accertato un numero inferiore di incarichi nel periodo che interessa, aveva apprezzato l’esperienza specifica maturata nella progettazione e direzione lavori di tutta una serie di opere rientranti nella categoria di quelle idrauliche, fognature e reti idriche di impianti depurativi, come richiesto dal bando.

Legittimamente quindi il R.U.P., nel verbale del 22.9.2009, aveva affermato che, dall’esame dei "curricula" presentati dai partecipanti, era risultato che tutti avevano espletato incarichi di progettazione e direzione lavori nell’ambito delle categorie inerenti alle opere fognarie ed idrauliche, perché, a prescindere dal numero degli incarichi svolti i "curricula" erano sostanzialmente paritari dal punto di vista delle competenze professionali.

A seguito della riscontrata parità la stazione appaltante aveva quindi dovuto necessariamente individuare, all’interno del medesimo criterio di valutazione di cui al punto c) del bando, un criterio che consentisse di aggiudicare la gara a chi avesse dimostrato una maggiore qualifica nella esecuzione di progettazioni nell’ambito del dimensionamento di impianti di depurazione e di smaltimento di acque piovane.

Esso criterio non costituiva, come erroneamente ritenuto dal T.A.R., un autonomo parametro di valutazione introdotto ex post, ma una semplice connotazione del generale criterio previsto dal bando alla lettera c) – cioè la formazione specifica e specialistica o esperienza professionale specifica maturata nella progettazione e direzione lavori nell’ambito della stessa classe di appartenenza dell’opera da progettare -, di una ulteriore specificazione.

Detto sottoparametro non avrebbe potuto quindi essere considerato un additivo ed autonomo criterio di valutazione, ma sarebbe stato enucleabile dal macrocriterio di cui a detta lettera c), costituendo adeguata e non irragionevole motivazione del provvedimento adottato dalla stazione appaltante sulla base della rilevata competenza professionale del R.T.P. "ing. S." (per aver redatto i calcoli di dimensionamento biologico dell’impianto di depurazione a servizio di una area P.I.P., considerato che gli impianti di smaltimento di acque meteoriche sono necessariamente muniti di impianti depurativi).

2.1.- La Sezione ritiene al riguardo che, contrariamente a quanto sostenuto con la censura in esame, il T.A.R. abbia correttamente ritenuto che la valutazione di equivalenza delle competenze professionali dei partecipanti alla gara de qua, effettuata dalla commissione di gara, fosse viziata da illogicità e da errore sui presupposti.

La valutazione è stata effettuata dal T.A.R. non solo sulla base di un mero criterio quantitativo, ma anche dal punto di vista qualitativo, cioè della attinenza del curriculum con l’incarico posto a base della gara in questione.

Ha invero rilevato il primo Giudice che il R.T.P. "A." poteva vantare, oltre ad una serie di incarichi per la realizzazione, risanamento e razionalizzazione di reti idriche, anche numerosi incarichi relativi alla razionalizzazione di adduttrici di sorgenti, al potenziamento e razionalizzazione di un acquedotto, all’adeguamento e l’integrazione di condotte maestre e serbatoi, alla realizzazione adduttrice di un serbatoio, nonché relativi all’ampliamento e adeguamento di reti fognarie ed incarichi relativi ai lavori inerenti ad impianti di depurazione.

Di contro il R.T.P. "ing. S." poteva vantare solo tre incarichi di progettazione di reti idriche, lavori di rifacimento e completamento di tratti di reti fognaria di non numerosi Comuni, nonché, incarichi per i lavori di adeguamento e potenziamento dell’impianto di depurazione di pochi Comuni.

Poiché la gara de qua prevedeva l’affidamento della progettazione relativa alla realizzazione di un impianto di smaltimento dell’acqua piovana e di video sorveglianza appare evidente che, comunque, le esperienze maturate dal R.T.P. "A." erano maggiormente rilevanti con riguardo all’oggetto dell’appalto rispetto a quelle del R.T.P. "ing. S.", tenuto anche conto della proporzionalità del valore delle prestazioni precedentemente eseguite.

La inesistenza della equivalenza curriculare rilevata dalla stazione appaltante è stata quindi esclusa dal T.A.R. sia sulla base di un giudizio fondato sulla proporzionalità del valore delle prestazioni precedentemente eseguite, sia sulla base della attinenza delle stesse con l’incarico da affidare.

Una volta esclusa la parità tra i curricula dei due R.T.P. e riscontrata la superiorità di quello relativo al R.T.P. "A." la stazione appaltante non aveva alcun motivo per individuare all’interno l’ulteriore criterio che consentisse di aggiudicare la gara; ciò a prescindere dalla circostanza se costituisse un autonomo parametro di valutazione introdotto ex post, o una semplice connotazione del generale criterio previsto dal bando alla lettera c).

Le censure in esame non possono quindi essere condivise.

3.- Con il secondo motivo di gravame è stato dedotto che la fondatezza dell’appello comporta la riforma della sentenza impugnata anche nella parte in cui la stazione appaltante è stata condannata al risarcimento del danno per equivalente nei confronti del R.T.P. "A." per l’importo del 15% dell’importo posto a base di gara dei servizi da affidare, depurato del ribasso formulato.

3.1.- Osserva la Sezione che il T.A.R., rilevata la impossibilità di accoglimento del risarcimento in forma specifica, ha disposto il risarcimento per equivalente e -premesso che la prevalenza delle competenze professionali del RTP ricorrente rispetto agli altri due partecipanti ammessi all’ultimo giudizio comparativo, in tutto quattro, non è stata oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante (anche per l”intervenuta esecuzione del contratto), né poteva esserlo da parte del Tribunale- ha fatto ricorso alla tecnica della "chance".

Essa è stata applicata, in via equitativa, avuto riguardo sia alla "chance" dei ricorrenti, quali componenti del costituendo R.T.P. "A.", di aggiudicarsi la gara alla luce della partecipazione all’ultima comparazione di altri due concorrenti, sia al fatto che lo stesso ricorrente ha richiesto, in caso di mancato accoglimento dell’istanza risarcitoria in forma specifica, che il risarcimento per equivalente venisse quantificato nella misura del 10% dell’importo messo a base di gara.

Il risarcimento per equivalente spettante al ricorrente è stato quindi quantificato dal T.A.R., in via equitativa, nella misura del 10% dell’importo posto a base di gara dei servizi da affidare (euro 65.000,00 oltre IVA e CNPAIA) depurato del ribasso dallo stesso formulato; detto Giudice ha inoltre tenuto conto della mancata qualificazione professionale subita a causa del mancato affidamento dell’incarico in questione e tale danno è stato quantificato in via equitativa nell’ulteriore misura del 5% dell’importo a base di gara citato, depurato del ribasso formulato.

3.1.- Va rilevato in proposito che l’appellante ha formalmente chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza impugnata anche nella parte relativa al disposto risarcimento del danno, contestandone in radice il diritto sulla base della prospettata fondatezza dell’appello proposto.

Ritiene la Sezione, in ragione di tale richiesta, di essere legittimata a quantificare detto risarcimento del danno in maniera parzialmente difforme da quanto disposto dal Giudice di primo grado, anche in assenza di specifica richiesta al riguardo contenuta nell’atto di appello, considerato che l’art. 30 comma 3, del c.p.a., stabilisce che, nel determinare il risarcimento, "il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti".

La quantificazione disposta dal Giudice di primo grado, non coperta da giudicato perché contestata in radice dall’appellante, non ha infatti adeguatamente tenuto conto, secondo il Collegio, né della circostanza che, nell’ipotesi in cui, come nel caso che occupa, le "chance" dei componenti del costituendo R.T.P. "A.", di aggiudicarsi la gara, andavano quantificate tenendo conto della partecipazione all’ultima comparazione di altri due concorrenti, Né del fatto che il criterio del 10% del prezzo a base d’asta, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che un’impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non può, tuttavia, essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata.

Viceversa il T.A.R. avrebbe dovuto esigere la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto. Ciò è ora confermato dall’espressa previsione contenuta nell’art. 124 del c.p.a., a tenore del quale se il Giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito" a condizione, tuttavia che lo stesso sia "provato".

Inoltre il T.A.R. si ritiene che non abbia adeguatamente valutato che il riconoscimento al concorrente dell’utile economico che sarebbe derivato dalla gestione del servizio messo in gara nella misura del 10 % dell’ammontare dell’offerta poteva essere effettuato solo se e in quanto esso avesse documentato di non aver potuto utilizzare i mezzi, nel caso particolare di specie di natura tecnico professionale, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi; quando tale dimostrazione non è offerta è da ritenere che l’impresa possa vedere in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

Aggiungasi che la misura del risarcimento dovuto per perdita di "chance" dalla stazione appaltante al partecipante a una gara pubblica ed illegittimamente pretermesso va determinata sì nella percentuale del 10% dell’ammontare a base d’asta, se adeguatamente provato, ma con un ragionevole coefficiente di riduzione in relazione alla possibilità che, in concreto, ci sarebbe stata aggiudicazione all’impresa (Consiglio Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7132), considerato il numero di concorrenti; in particolare nel caso che occupa deve rilevarsi la presenza di altri due partecipanti ammessi all’ultimo giudizio comparativo, che non è stata oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante, né può più esserlo.

In conclusione la Sezione, tenuto conto di tutte dette considerazioni, ritiene di quantificare il danno risarcibile per perdita di "chance" e per mancata qualificazione professionale in via equitativa nella complessiva misura del 5% dell’importo a base di gara, depurato del ribasso formulato.

4.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione nella parte in cui essa è stata contestata con riferimento alla parte impugnatoria; va accolta la richiesta di riforma della gravata sentenza nella parte in cui ha quantificato il risarcimento del danno dovuto al R.T,P. "A.", come detto sopra.

5.- La complessità delle questioni trattate, il parziale accoglimento, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in esame nella parte impugnatoria. Accoglie la richiesta di riforma della gravata sentenza nella parte in cui è stato quantificato il risarcimento del danno dovuto al R.T,P. "A.", come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La difesa di I.S. ricorre avverso il provvedimento in epigrafe riportato, con il quale la CdA di Reggio Calabria ha confermato il decreto del Tribunale di quella città, con il quale al predetto è stata applicata la misura di prevenzione della sorveglianza speciale di 95 con obbligo di soggiorno per anni 2 e mesi 6, con obbligo di versamento di cauzione.

Ricorre per cassazione il difensore e deduce violazione di legge, anche per omessa motivazione. La attualità della pericolosità va desunta da elementi sintomatici, che devono avere, la consistenza dell’indizio e non possono risolversi in meri sospetti.

Contrariamente a quel che scrive la Corte calabrese, è stato provato il ravvedimento di I. e il suo allontanamento dall’ambiente criminogeno.

La CdA ha confermato la decisione del primo giudice, prescindendo completamente da qualsiasi valutazione degli elementi forniti dalla difesa. Essa ha ancorato il suo giudizio a una sentenza di condanna per fatti del 1998 e a un provvedimento cautelare per fatti del 2004 (per tale ultimo episodio non esiste sentenza definitiva). A parte la lontananza nel tempo di tali episodi, la Corte di merito ha completamente ignorato: 1) che I. si è allontanato da Gioiosa Ionica, 2) che ha intrapreso attività lavorativa, 3) cha ha manifestato, con la richiesta di rateazione, la volontà di estinguere i suoi debiti verso lo Stato, 4) che, nell’ambito del procedimento, da ultimo indicato, egli ha fatto ammissioni circa la sua responsabilità.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato merita rigetto.

Il ricorrente va condannato alle spese del grado.

Va innanzitutto chiarito che, ai fini dell’applicazione delle misure di prevenzione, la pericolosità sociale del sottoposto deve sussistere al momento in cui viene adottata la decisione di primo grado con cui viene affermata, ed è invece irrilevante che gli elementi sintomatici o rivelatori della medesima risultino essere oramai lontani nel tempo, al momento della celebrazione dei successivi gradi di giudizio (ASN 201038471-RV 248797).

Tanto premesso, va rilevato che la CdA, confermando il provvedimento del Tribunale ha ricordato: 1) l’arresto dello I. nel 2009 per reati attinenti al traffico di stupefacenti, 2) la condanna definitiva (anni 4, mesi 5 di reclusione ed Euro 20.658 di multa per reati della medesima indole riportata nel 1998, 3) l’atteggiamento omertoso tenuto dal ricorrente in occasione del suo ultimo arresto, 4) il fatto che la intervenuta (limitata) confessione riguardi circostanze che, data l’evidenza indiziaria, non potevano essere negate.

A fronte di siffatta congerie di elementi di segno negativo, i giudici del merito hanno ritenuto – non illogicamente – che la mera circostanza dell’inizio di regolare attività lavorativa non fosse evento che, di per sè solo, potesse far diminuire la negativa valutazione in ordine alla pericolosità del soggetto.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il Procuratore generale presso la Corte d’appello di Perugia ricorre innanzi a questa Corte, chiedendo l’annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato, avverso la sentenza del 18 dicembre 2010, con la quale il Tribunale di Perugia ha applicato a K.L.B. M. la pena di giustizia, siccome ritenuto penalmente responsabile del reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter (violazione dell’ordine impartitogli dal Questore di Perugia, notificatogli il 25 settembre 2009, di lasciare il territorio dello Stato).

Motivi della decisione

1. Conformemente a quanto richiesto dal P.G. ricorrente, la sentenza dal medesimo impugnata va annullata senza rinvio, ai sensi degli art. 129 c.p.p. e art. 2 c.p., comma 2. 2. Va invero rilevato che in data 28 aprile 2011 è stata depositata la sentenza emessa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nel procedimento C-61/11 PPU, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale, formulata ai sensi dell’art. 267 TFUE dalla Corte d’appello di Trento nell’ambito del procedimento a carico di H. E.D., imputato del reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, in relazione alla direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio in data 16 dicembre 2008, recante "norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare", 3.Con detta sentenza la Corte europea ha affermato che la fattispecie di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, che punisce la condotta di ingiustificata inosservanza dell’ordine di allontanamento dal territorio nazionale emesso dal competente Questore, ordine emesso nella specie dopo la scadenza dei termini previsti per il recepimento nel nostro ordinamento della citata direttiva 2008/115/CE (16 dicembre 2008), deve considerarsi non più applicabile nell’ordinamento interno, siccome incompatibile con la predetta normativa comunitaria, determinando effetti sostanzialmente assimilabili all’abolitio criminis, con conseguente necessità di dichiarare nei giudizi di cognizione che il fatto non è più previsto dalla legge come reato e di applicare in sede di esecuzione, in via di interpretazione estensiva, la norma di cui all’art. 673 c.p.p. (cfr. Cass. Sez. 1 n. 22105 del 28/04/2011 dep. 01/06/2011 imp. Tourghi).

4. Va inoltre rilevato che il D.L. 23 giugno 2011, n. 89, convertito con modificazioni, nella L. 2 agosto 2011, n. 129, recante disposizioni urgenti per completare l’attuazione della direttiva comunitaria concernente la libera circolazione dei cittadini comunitari e per il recepimento della direttiva sul rimpatrio dei cittadini di paesi terzi irregolari, ha proceduto ad una nuova formulazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, la quale non può dirsi in continuità normativa con la precedente versione, in tal modo confermando l’avvenuta abolitio criminis, non solo per il distacco temporale intercorso fra la sua emanazione e l’emissione della direttiva comunitaria anzidetta, ma anche per la diversità strutturale dei presupposti e la differente tipologia della condotta richiesta per integrare l’illecito penale in esame.

Invero, in base alla nuova normativa, all’intimazione di allontanamento può pervenirsi solo dopo l’esito infruttuoso dei meccanismi agevoiatori della partenza volontaria ed allo spirare del periodo di trattenimento presso un centro a ciò deputato.

E’ pertanto da ritenere che ci si trovi innanzi ad una nuova incriminazione, applicabile come tale solo ai fatti verificatisi dopo l’entrata in vigore della normativa anzidetta.

5. Da quanto sopra consegue l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perchè il fatto ascritto all’imputato non è previsto dalla legge come reato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato.

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