Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Col ricorso in esame, i residenti nell’area del Comune di Torre Annunziata rientrante nel raggio di diffusione del segnale promanante da un’antenna di trasmissione di segnale "WiFi" installata al civico XX della piazza XX, premesso che, nonostante avessero chiesto al comune di avviare un procedimento per l’emanazione del divieto di prosecuzione dell’attività di cui all’art. 19, comma 3, l. n. 241/90, questo era rimasto inerte, agiscono avverso il silenzio inadempimento serbato dall’ente locale e per la declaratoria della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio ex art. 31, comma 3, c.p.a., stante l’abusività dell’installazione per non essersi formato alcun titolo autorizzativo, ancorché tacito.
In particolare, censurano la violazione e falsa applicazione degli artt. 87, terzo comma, seconda parte, del d.lgs. n. 259/2003, dell’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 17 del 2010, attuativo della direttiva 2006/42/CE, dell’art. 9, comma 1, del d.lgs. n. 206/2005, in quanto risulterebbe omesso il procedimento ex art. 87, del d.lgs. n. 259/2003 laddove la d.i.a., prescritta per l’installazione degli impianti, con tecnologia UMTS od altre, con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 Watt, non sarebbe stata accompagnata dalla comunicazione dei dati richiesti dalla norma ed elencati nel modello allegato al codice; inoltre, in quanto il comune non avrebbe acquisito nessuna di tali informazioni attinenti alla verifica della sicurezza dell’impianto, trasmettendo agli istanti, solo il 19.5.2010 ed a seguito di domanda di accesso, la dichiarazione di conformità dell’impianto installato da Telecom S.p.a. (peraltro inidonea perché redatta in lingua polacca).
Si è costituita in data 9.12.2010 T.I. S.p.a. (depositando una memoria difensiva e una valutazione tecnica in ordine all’esposizione ai campi elettromagnetici prodotti dall’apparto de quo) in violazione dei termini stabiliti dagli artt. 87, comma 3, e 73, comma 1, c.p.a.
Il Comune intimato non si è costituito.
All’esito dell’odierna camera di consiglio la causa è stata posta in decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato quanto alla invocata condanna del comune a pronunziarsi sull’istanza notificata dai ricorrenti il 6.7.2009.
Nel caso di specie, l’inosservanza all’obbligo di provvedere sussiste poiché, nonostante l’interlocuzione realizzatasi mediante l’invio di documenti da parte del Comune, non risulta essere stato emanato un atto conclusivo del procedimento che statuisca definitivamente in ordine alla richiesta di determinazione in ordine all’eventuale adozione di provvedimenti interdittivi dell’installazione del dispositivo elettronico in questione.
L’art. 2 della L. 241/1990 ha fissato un principio generale secondo il quale, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
L’evoluzione giurisprudenziale ha portato a ritenere che l’obbligo non sussiste nelle seguenti ipotesi: a) istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza (ex multis: Cons. Stato, VI, n. 69/1999; T.A.R. Campania, Napoli, III, n. 5014/2001); b) istanza manifestamente infondata (ex multis: Cons. Stato, IV, n. 6181/2000; T.A.R. Campania, Napoli, III, n. 1969/2002); c) istanza di estensione ultra partes del giudicato (ex multis: Cons. Stato, VI, n. 4592/2001; T.A.R. Campania, Napoli, III, n. 5026/2001).
Pertanto, escluse le fattispecie sub a e sub c ed atteso che l’istanza de qua non può dirsi ictu oculi infondata (anche per la impossibilità di prendere in esame la documentazione versata tardivamente in giudizio da T.I. S.p.a.), va dichiarato l’obbligo per l’amministrazione di adottare un provvedimento espresso in ordine alla richiesta avanzata, fermo restando il potere amministrativo di valutare la fondatezza della pretesa dedotta.
Non ritiene infatti il Collegio di pronunciarsi, ai sensi dell’art. 31, comma 3, c.p.c., anche sulla fondatezza della domanda, apparendo invece opportuno che tale aspetto, anche per la preclusione processuale determinatasi, venga approfondito nel contraddittorio procedimentale tra tutte le parti.
In conclusione, il ricorso è fondato con riferimento all’illegittimità del silenzio dell’amministrazione e va dunque accolto nei sensi e nei limiti di cui alla motivazione.
Deve pertanto ordinarsi all’amministrazione intimata di emanare un provvedimento espresso in esito all’istanza presentata entro un termine non superiore a trenta giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
In caso di perdurante inerzia, decorso tale termine, il Collegio nomina quale Commissario ad acta il Prefetto della Provincia di Napoli che provvederà all’esecuzione, anche a mezzo di funzionario delegato, entro l’ulteriore termine di trenta giorni.
La particolarità della questione esaminata consente di compensare le spese di lite tra le parti costituite e di dichiarare irripetibili, nei confronti del Comune, quelle anticipate dai ricorrenti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, dichiara illegittimo il silenzio serbato dall’amministrazione e ordina al Comune di Torre Annunziata di provvedere nel termine di trenta giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
Dispone altresì, per l’ipotesi di ulteriore inottemperanza, la nomina di un Commissario ad acta nella persona del Prefetto della Provincia di Napoli che provvederà all’esecuzione, anche a mezzo di funzionario delegato, nell’ulteriore termine di trenta giorni.
Compensa le spese tra le parti costituite e dichiara irripetibili, nei confronti del Comune, quelle anticipate dai ricorrenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Alfredo Storto, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La ricorrente partecipava al concorso ordinario per titoli ed esami per l’insegnamento, nella scuola superiore, delle discipline giuridiche ed economiche (classe A019). Il bando prevedeva l’attribuzione di punti 4 per il conseguimento della laurea con votazione pari a o superiore a 100/110 e punti 1 per il conseguimento di altra laurea.

Superate le prove scritte, la ricorrente sosteneva, il 18 gennaio 2001, anche le prove orali. Nessuna formale comunicazione giungeva alla ricorrente sicchè, nell’incertezza, il successivo 7 febbraio, la medesima spediva la documentazione comprovante i titoli posseduti, ossia: 1) certificato di laurea attestante la votazione di 100/110 e 2) attestato di partecipazione al corso intensivo di lingua francese presso l’Università di Reims Champagne Ardenne.

In data 5/6/2001 era pubblicata la graduatoria finale di merito nella quale la ricorrente era collocata al posto n. 945, con un punteggio dal quale era dato evincere la mancata valutazione del voto di laurea e del corso di lingua francese.

La graduatoria è impugnata, a mezzo del ricorso oggetto di odierna valutazione, in forza di un unico motivo: 1) violazione dell’all. 8 punto 1 del bando di concorso. Non vi sarebbe ragione alcuna per la mancata valutazione dei titoli prodotti, indicati dal bando come meritevoli del riconoscimento di punti 4 (per il voto) e punti 1 (per la seconda laurea, cui il corso universitario di francese avrebbe dovuto equipararsi).

Si è difesa l’amministrazione, evidenziando il tenore letterale degli artt. 5 comma 9, 6 comma 2 e 12 comma 15 del bando, tutte norme dal cui combinato disposto discenderebbe la non valutabilità dei titoli per tardiva produzione.

All’udienza del 25 novembre 2010, la causa stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato.

Come correttamente osservato dalla difesa erariale, le espresse previsioni del bando imponevano la trasmissione dei titoli valutabili (per i quali v’era l’onere di mera indicazione in sede di domanda) entro giorni 15 dal superamento della prova orale. Quest’ultima è stata sostenuta dalla ricorrente in data 18 gennaio 2001. I relativi risultati sono stati resi pubblici dalla commissione mediante affissione nei locali di svolgimento delle prove il giorno stesso del loro sostenimento, giusto il disposto dell’art. 12 comma 15 del bando. Ergo il termine per la produzione documentale, da considerarsi perentorio trattandosi di una procedura concorsuale, era già scaduto quando la ricorrente ha effettuato la spedizione (7 febbraio 2001).

In presenza di disposizioni inequivoche del bando, circa le modalità di comunicazione degli esiti della prova orale, a nulla vale sottolineare, come pur ha fatto la ricorrente, la mancata formale comunicazione individuale degli stessi.

Il ricorso deve pertanto essere respinto.

Avuto riguardo alla peculiarità del contenzioso, all’epoca della sua introduzione ed all’evoluzione processuale, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione III bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Paolo Restaino, Consigliere

Giulio Veltri, Referendario, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

A seguito di verifica fiscale operata dalla Guardia di finanza di Frosinone presso la società Mobili Spaziani di Spaziani Marco & C. snc, esercente il commercio di mobili, elettrodomestici ed attività di falegnameria, e sulla base del relativo p.v.c, l’Ufficio I.V.A. di quella città recuperava a tassazione per l’anno 1995 una maggiore imposta per un importo pari a L. 707.203.000, comprensivo di interessi e sanzioni a seguito di rilevazione di omessa fatturazione e registrazione di operazioni attive ed omessa regolarizzazione di acquisti senza fattura, nonchè di versamenti e prelevamenti non contabilizzati evidenziati da movimentazioni su tre conti correnti bancari della società, movimenti dei quali, depurati da quelli giustificati, non si era trovato riscontro nella contabilità aziendale, nè il contribuente aveva fornito alcuna idonea spiegazione.

Avverso l’avviso di rettifica la società proponeva ricorso innanzi alla C.T.P. di Frosinone, deducendo l’illegittimità della ritenuta mancata contabilizzazione, senza che l’A.F. ne avesse fornito la relativa prova.

Resisteva l’Ufficio, sostenendo che i movimenti bancari in entrata ed in uscita non corrispondevano alle operazioni di vendita e di acquisto registrate e fatturate e che la società, come sarebbe stato suo onere D.P.R. n. 633 del 1972, ex art. 51 non aveva dimostrato che quelle operazioni erano state inserite in dichiarazione o si riferivano ad operazioni non imponibili.

La C.T.P. accoglieva sul punto il ricorso e, pur ammettendo l’irregolarità della contabilità, riteneva che le movimentazioni bancarie costituivano solo indizi presuntivi per i quali doveva essere cura dell’Ente impositore accertare se sussistevano concreti elementi dai quali trarre indicazioni certe o tali da poter dar luogo a presunzioni gravi, precise e concordanti.

Impugnava l’Ufficio sostenendo la legittimità della rettifica, dato che i movimenti bancari erano stati depurati da tutte le operazioni non riferibili all’attività aziendale e che la contribuente non aveva dimostrato il collegamento dei versamenti con vendite fatturate e i prelievi con acquisti registrati.

La C.T.R. del Lazio accoglieva parzialmente l’appello dell’ufficio, affermando che l’unica I.V.A. da addebitare alla società fosse quella corrispondente alle partite attive.

Avverso detta decisione la società Mobili Spaziani di Spaziani Marco & C. snc propone ricorso per cassazione articolato in due motivi, integrati da memoria. Il Ministero dell’economia e delle finanze e l’Agenzia delle entrate resistono con controricorso e ricorso incidentale basato su un unico motivo.

Motivi della decisione

Con il primo e secondo motivo del ricorso principale la società deduce la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51 e art. 53 Cost., nonchè omessa o contraddittoria motivazione, per non avere la C.T.R. considerato che la rettifica era stata fondata sul mero calcolo dei movimenti bancari senza che l’A.F. avesse acquisito altri riscontri in violazione delle norme indicate in rubrica che non prevedono una presunzione legale della trasformazione in ricavi di tutte le movimentazioni bancarie, limitandosi solo a prevedere che i dati bancari sono posti a base degli accertamenti e delle rettifiche con l’operatività dei principi generali dell’onere della prova.

Si lamenta, inoltre, il fatto che la C.T.R. non abbia ritenuto tassabile solo il differenziale tra le operazioni attive, palesate con i versamenti, ed i costi rilevati dai prelevamenti.

L’A.F, oltre a contrastare quanto dedotto da parte ricorrente, con l’unica censura del ricorso incidentale lamenta la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 41, 51 e 54, artt. 2697, 2727 e 2729 c.c. nonchè omessa o insufficiente motivazione in quanto la C.T.R. avrebbe dovuto non solo considerare i versamenti (operazioni attive)provenienti da vendite non fatturate e non dichiarate, ma allo stesso modo avrebbe dovuto ritenere che anche i prelievi rivelavano acquisti senza fattura non regolarizzati con evasione della relativa imposta. Infatti, chiarisce il ricorrente, nella specie, non si verte in ipotesi di imposta sul reddito per cui i ricavi vanno depurati dai costi, ma di I.V.A. per la quale non si deve ricostruire il reddito complessivo, ma l’insieme delle operazioni di cessioni di beni o prestazioni di servizi cui contrapporre l’insieme delle operazioni di acquisto inerenti l’impresa. Per questo il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51 consente di imputare complessivamente tutti i movimenti bancari non giustificati ad operazioni rilevanti ai fini dell’applicazione dell’imposta.

Occorre, in via pregiudiziale, riunire il ricorso n. 19051 del 2005 a quello n. 13960 del 2005, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., essendo stati proposti avverso la stessa sentenza.

E’ necessario, inoltre, preliminarmente dichiarare l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze in quanto lo stesso nel presente procedimento è privo di legittimazione processuale, non essendo stato nè intimato, nè parte nel giudizio di appello dal quale deve intendersi tacitamente estromesso (cass. civ sentt. nn. 9004/2007, 22889/2006), come è dato rilevare anche dall’epigrafe della sentenza impugnata, ove il gravame risulta proposto dall’Agenzia delle entrate, Ufficio di Frosinone, in data 15.5.2003.

A seguito della riforma dell’Amministrazione finanziaria ai sensi del D.Lgs. n. 300 del 1999, sono state istituite le Agenzie fiscali e, pertanto, a partire dal 1 gennaio 2001 (data d’inizio dell’operatività di detti enti), la legittimazione processuale attiva e passiva nel contenzioso tributario compete a dette istituzioni, dotate di personalità giuridica, e non più al Ministero od agli uffici periferici dello stesso non più esistenti a seguito dell’intervenuta riforma.

Si compensano le relative spese, dato che la costituzione del Ministero non ha aggravato la difesa erariale e che la giurisprudenza citata si è tonnata in epoca prossima all’introduzione del presente ricorso.

Il ricorso principale è infondato, i due motivi prospettati possono essere esaminati congiuntamente, stante la loro intima connessione logico – giuridica.

Parte ricorrente erroneamente si duole del fatto che la C.T.R. abbia considerato legittima la rettifica fondata sul mero calcolo dei movimenti bancari senza che l’A.F. avesse acquisito altri riscontri in violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51 e art. 53 Cost., che non prevederebbero come presunzione legale la trasformazione in ricavi di tutte le movimentazioni attive sui conti correnti bancari, non giustificate dal contribuente.

Per confutare la tesi della C.T.R. basta ricordare che questa Corte ha più volte ritenuto che "nella prova per presunzioni, la relazione tra il fatto noto e quello ignoto non deve avere carattere di necessità, essendo sufficiente che l’esistenza del fatto da dimostrare derivi come conseguenza del fatto noto alla stregua di canoni di ragionevole probabilità".

Nella fattispecie, si verte in ipotesi di accertamento induttivo, pienamente legittimo e giustificato, ben potendo l’Amministrazione procedervi utilizzando anche soltanto i dati emergenti dai movimenti dei conti correnti bancari (v., ex multis, cass. civ. sentt. nn. 22853 del 2006, 1739 e 13818 del 2007). Incombeva, pertanto, sulla contribuente e non sull’Ufficio l’onere di dimostrare quali operazioni non fossero espressione di attività imponibile; onere che la società non ha assolto, atteso che non risulta che sia stata data una plausibile giustificazione sulla movimentazione bancaria dei conti correnti della stessa, dei rappresentanti legali e dei familiari conviventi compresi quelli privi di autonomo reddito.

Considerata la disposizione di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51, comma 2, si deve ritenere, dunque, che la prova in parola deve essere specifica e riguardare analiticamente i singoli movimenti bancari, dimostrando che ciascuna delle operazioni effettuate fosse estranea a fatti imponibili.

Peraltro, è principio di diritto consolidato della giurisprudenza di questa Corte quello secondo cui:" In tema di accertamento dell’IVA, l’invito al contribuente, previsto dal D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 51, comma 2, n. 2, a fornire dati, notizie e chiarimenti in ordine alle operazioni annotate nei conti bancari, costituisce per l’ufficio finanziario una mera facoltà, da esercitarsi in piena discrezionalità, e non un obbligo. Dal mancato esercizio di tale facoltà non deriva quindi alcuna illegittimità della rettifica operata in base ai relativi accertamenti, nè scade a presunzione semplice la presunzione legale posta dalla norma, che consente di riferire i movimenti bancari all’attività svolta dal contribuente, gravando su quest’ultimo l’onere di fornire la prova contraria. Ciò non compromette affatto, tuttavia, il diritto di difesa del contribuente, potendo esso far valere le sue ragioni in sede contenziosa a norma del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 32 depositando documenti e memorie fino alla data di trattazione del ricorso in primo grado" (cfr. ex multis, cass. civ. sentt. nn. 9946 del 2000 e 8422 del 2002); ed ancora: "In tema di accertamento dell’I.V.A., la presunzione, stabilita dal D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 51, comma 2, n. 2, secondo la quale i singoli dati ed elementi risultanti dai conti bancari sono posti a base delle rettifiche e degli accertamenti previsti dal successivo art. 54, se il contribuente non dimostra che ne ha tenuto conto nelle dichiarazioni o che non si riferiscono ad operazioni imponibili, ha un contenuto complesso, consentendo di riferire i movimenti bancari all’attività svolta in regime I.V.A., e di qualificare gli accrediti come ricavi e gli addebiti come corrispettivi degli acquisti; essa può essere vinta dal contribuente che offra la prova liberatoria che dei movimenti egli ha tenuto conto nelle dichiarazioni, o che questi non si riferiscono ad operazioni imponibili" ed, inoltre,: "In tema di accertamento dell’I.V.A., la presunzione, stabilita dal D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 51, comma 2, n. 2, secondo la quale i singoli dati ed elementi risultanti dai conti bancari sono posti a base delle rettifiche e degli accertamenti previsti dal successivo art. 54, se il contribuente non dimostra che ne ha tenuto conto nelle dichiarazioni o che non si riferiscono ad operazioni imponibili, ha un contenuto complesso, consentendo di riferire i movimenti bancari all’attività svolta in regime I.V.A., eventualmente dalla persona fisica, e di qualificare gli accrediti come ricavi e gli addebiti come corrispettivi degli acquisti; essa può essere vinta dal contribuente che offra la prova liberatoria che dei movimenti egli ha tenuto conto nelle dichiarazioni, o che questi non si riferiscono ad operazioni imponibili"(cfr. cass. civ. sentt. nn. 3929 del 2002, 2435, 8457 del 2001, 9946 del 2000, n. 18421, 26692 e 28324 del 2005).

In applicazione di questi principi deve essere accolto il ricorso incidentale dell’Agenzia delle entrate che legittimamente aveva lamentato che la C.T.R. avesse escluso dal computo eseguito dai verificatori le partite passive (prelevamenti), trascurando il fatto che nella presente controversia si verteva in materia di I.V.A. e non di imposte sul reddito per cui i prelevamenti dovevano essere ritenuti non costi ma relativi ad operazioni di acquisto, eseguite senza fatturazione in evasione quindi dell’I.V.A..

Tutto ciò premesso, dichiarata assorbita ogni altra censura, il ricorso principale deve essere respinto, mentre va accolto l’incidentale e, cassata la sentenza impugnata che ha fatto riferimento ad una regola iuris diversa, la causa va rimessa per un nuovo esame, da eseguirsi alla luce dei principi di diritto sopra espressi, ad altra sezione della C.T.R. del Lazio che provvederà anche al governo delle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE Riuniti i ricorsi, respinge il ricorso principale della società.

Dichiara inammissibile il ricorso incidentale del Ministero dell’economia e delle finanze, compensando le relative spese.

Accoglie il ricorso incidentale dell’Agenzia delle entrate, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della C.T.R. del Lazio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

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Ritenuto in fatto

Atti processuali: disposizioni generali memorie e istanze delle parti Con sentenza del 13 aprile 2004 la Corte d?appello di Palermo, Sezione terza penale, confermava la pronunzia del Tribunale di Termini Imprese in composizione monocratica in data 10 maggio 2004 che aveva ritenuto A. R. responsabile del reato di cui all?articolo 9 comma 1 legge 1423/56 e lo aveva condannato alla pena di mesi tre di arresto. Avverso la suddetta sentenza ha proposto personalmente ricorso per cassazione R., il quale lamenta: a) violazione di legge per insussistenza degli obblighi in relazione all?erronea efficacia ex nunc piuttosto che ex tunc dell?annullamento del decreto di sottoposizione alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale di Ps applicata al ricorrente dal Tribunale di Palermo il 19 luglio 2001 a seguito di annullamento con rinvio da parte della Corte di cassazione in data 23 maggio 2003; b) omessa motivazione.

Considerato in diritto

Il ricorso è fondato.

1. Preliminarmente, con riguardo all?omessa valutazione della memoria difensiva, il Collegio osserva quanto segue.

L?articolo 121 Cpp rientra tra le disposizioni volte a dare attuazione alla direttiva n. 3 dell?articolo 2 della legge 81/1987, che afferma il principio della parità tra accusa e difesa e sancisce l?obbligo del giudice di provvedere senza ritardo e, comunque, entro termini stabiliti sulle richieste formulate in ogni stato e grado del procedimento dal Pm, dalle altri parti private e dai difensori. La facoltà delle parti di presentare al giudice memorie o richieste scritte in ogni stato e grado del procedimento, riferendosi al procedimento e non al processo concerne non solo la fase delle indagini preliminari, ma anche l?udienza preliminare e il dibattimento. Lo stesso articolo 421 comma 3 Cpp prevede che la discussione, all?udienza preliminare, si svolga anche sulla base di atti e documenti preventivamente ammessi dal giudice, diversi da quello contenuto nel fascicolo trasmesso a norma dell?articolo 416, comma 2, Cpp, il che implica che in essa pertinenti documenti e memorie ? ivi comprese quelle del consulente tecnico di parte ? ben possano essere prodotti dalle parti e formare oggetto del contraddittorio (Corte costituzionale 238/91). La memoria ha carattere e funzione illustrativa delle ragioni della difesa e può investire questioni di fatto o di diritto.

Il giudice, al quale viene presentata una memoria o un?istanza, deve prendere in considerazione il contenuto delle memorie e assumerlo a tema dell?indagine, facendolo quindi (direttamente o indirettamente) oggetto della formulazione del proprio giudizio. L?inosservanza di un siffatto dovere si profilerebbe sotto le spoglie della violazione delle regole che presiedono alla motivazione delle decisioni giudiziarie, nonché sotto quello dell?integrazione di una nullità ai sensi dell?articolo 178 lettera b) e c) Cpp, generalmente comportando la lesione dei diritti di partecipazione del Pm e, rispettivamente, di intervento o assistenza difensiva dell?imputato e delle altri parti private. Negare tali conseguenze, invero, significherebbe ridurre le parti alla situazione di comparse eventuali, disconoscendone la funzione di protagonisti della dialettica processuale.

Il giudice, quindi, ha l?obbligo di provvedere e di motivare su quanto gli è stato richiesto o esposto. Tale obbligo deriva dal principio generale secondo cui le esigenze di giustizia impongono il vaglio di tutte le ragioni delle parti e l?espletamento di tutte le prove.

Il rigetto immotivato dell?istanza di acquisizione e valutazione di una memoria o istanza difensiva costituisce violazione dell?articolo 121 Cpp e determina la nullità di ordine generale prevista dall?articolo 178 lettera c) Cpp, in quanto l?omesso e ingiustificato esame delle deduzioni difensive impedisce all?imputato di intervenire concretamente nel processo ricostruttivo e valutativo effettuato dal giudice in ordine al fatto-reato e si risolve nella violazione del diritto, riconosciuto dalla legge all?imputato, di difendersi provando (Cassazione 4 aprile 1990, ric. Cianciaruso in Riv. Pen. 1991, 420).

La peculiarità dell?articolo 121 comma 2 Cpp consiste, quindi, nello stabilire come immediata l?insorgenza del dovere di provvedere da parte del giudice e nel definire l?ampiezza dello spatium deliberandi concesso prima di far scattare il meccanismo che tramuti tale dovere in obbligo di pronunciarsi su domande determinate delle parti.

2. La revoca o l?annullamento del decreto di sottoposizione ad una misura di prevenzione può avvenire o per motivi di legittimità o per effetto del venire meno della pericolosità sociale del prevenuto. Nel primo caso la revoca o l?annullamento operano ex tunc e, cioè, fin dal momento dell?emanazione della misura, mentre nella seconda ipotesi hanno efficacia ex nunc, e cioè dal momento della rispettiva adozione (Sezione prima, 12379/95, ric. Palombo, rv 203337; Sezione prima, 5978/00, ric. Sgobba, rv 216016; Sezione fer. 35899/04, ric. Alvaro rv 229777).

3. Nel caso in esame dall?esame degli atti risultano le seguenti circostanze. La Corte di cassazione, Sezione prima penale, con sentenza 24211/02, annullava il decreto in data 19 novembre 2001 con cui la Corte d?appello di Palermo aveva confermato il provvedimento del locale Tribunale avente ad oggetto l?applicazione nei confronti di R. A. della misura di prevenzione della sorveglianza speciale di Ps.

La Corte d?appello di Palermo, Sezione penale, il 23 maggio 2003, decidendo sul rinvio di questa Corte, dichiarava non farsi luogo all?applicazione della misura di prevenzione nei confronti di R., non ravvisando la seria e univoca consistenza dei parametri della pericolosità sociale.

4. Per tutte queste ragioni, quindi, il provvedimento impugnato deve essere annullato e gli atti devono essere trasmessi ad altra Sezione della Corte d?appello di Palermo, che, nel nuovo giudizio, dovrà tenere conto dei principi in precedenza enunciati.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d?appello di Palermo.

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