Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

B.I. e P.G. ricorrono avverso la sentenza di cui in epigrafe, laddove questa, pur riformando parzialmente in melius quella di primo grado, ha riconosciuto entrambi colpevoli di plurimi episodi di cessione illecita di sostanza stupefacente, nei termini a ciascuno contestati.

Il B. articola diversi motivi.

Si duole dell’avvenuta utilizzazione probatoria delle dichiarazioni di C.E., acquirente relativamente a taluno degli episodi in contestazione. Si sostiene che erroneamente il giudice di appello, nel rigettare specifico motivo di gravame, aveva ritenuto tali dichiarazioni utilizzabili, provenendo da soggetto acquirente della droga, nei cui confronti non poteva non porsi la disciplina di garanzia di cui all’art. 63 c.p.p..

Si lamenta della condanna per gli episodi di cessioni che vedevano, nella contestazione, come acquirenti, R.M., C. A. e C.E., sostenendo che, nella specie, doveva ravvisarsi l’uso di gruppo: erroneamente la corte di merito avrebbe interpretato le dichiarazioni di tali soggetti, sostenendo che dette dichiarazioni deponevano per l’essersi verificate plurime cessioni di stupefacenti ad opera del B., che la droga aveva così procurato agli altri o direttamente o facendoli incontrare con i fornitori.

Si lamenta dell’affermato giudizio di responsabilità per gli episodi di cessione che vedevano come acquirenti G.M. e G. I., sostenendo una diversa lettura delle intercettazioni, valorizzate a carico.

Il P. si duole dell’affermato giudizio di responsabilità per le plurime cessioni di droga In favore di C.D. L., sostenendo che la Corte, pur avendo ritenuto inutilizzabili le dichiarazioni dell’acquirente, aveva valorizzato a carico altri elementi, desumibili dalle operazioni di intercettazione. Di tali elementi sostiene la genericità e l’inconcludenza.

Si duole poi del trattamento dosimetrico: sarebbe stata riconosciuta l’attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, e, pur tuttavia, valorizzandosi negativamente il numero e la frequenza degli episodi di spaccio, la pena non sarebbe stata determinata partendo dai minimi edittali.

I ricorsi sono inammissibili.

Quanto al primo motivo del B., occorre rilevare come la corte di merito abbia fatto corretta applicazione del principio in forza del quale ("acquirente di modiche quantità di sostanza stupefacente, nei cui confronti non siano emersi elementi indizianti di uso non personale, può essere sentito nel corso delle indagini preliminari come persona informata dei fatti, essendo irrilevante, a tal fine, che egli possa essere soggetto a sanzione amministrativa per l’uso personale: ne consegue la utilizzabilità delle dichiarazioni rese in tale veste (cfr. Sezioni unite, 22 febbraio 2007, Morea; nonchè, di recente, Sezione 6, 17 giugno 2010, B.) Peraltro, il motivo è articolato in modo generico, non essendo state spiegate le ragioni in forza delle quali dalla pretesa inutilizzabilità di queste sole dichiarazioni ne dovrebbe derivare la "non tenuta" dell’ampia motivazione sviluppata a supporto della condanna.

E’ censura di merito quella sviluppata con il secondo motivo, giacchè la corte, in linea con il primo giudice, ha ricostruito la condotta del B. in modo incompatibile con il preteso "uso di gruppo", finanche nella forma del cosiddetto mandato ad acquistare, che secondo un recente, pur contrastato orientamento, di questa Corte, sarebbe di mero rilievo amministrativo (cfr. Sezione 6, 26 gennaio 2011, PG in proc. D’Agostino; ma contra, Sezione 2, 6 maggio 2009, Mazzuca).

Infatti, a tacer d’altro, non risulta esservi stato (secondo la ricostruzione del giudice di merito) alcun accordo preventivo per l’assunzione in comune della droga, in ipotesi procurata dall’imputato.

Di merito è anche l’ultima censura, laddove, in modo peraltro apodittico e generico, ci si limita a contestare la lettura delle intercettazioni operata dal giudice.

Vale il principio secondo cui, in tema di intercettazioni, il significato attribuito al linguaggio eventualmente criptico utilizzato dagli interlocutori, e la stessa natura convenzionale conferita ad esso, costituiscono valutazioni di merito insindacabili in cassazione; mentre la censura di diritto può riguardare soltanto la logica della chiave interpretativa, nel senso che le vantazioni effettuate dal giudice di merito sul contenuto delle comunicazioni intercettate sono censurabili in sede di legittimità se ed in quanto si fondino su criteri interpretativi inaccettabili ovvero quando applichino scorrettamente tali criteri (Sezione 4, 11 marzo 2009, Bilardi).

Inaccoglibili anche le doglianze del P..

La prima è analogamente una censura che pretenderebbe che questa Corte procedesse ad una rilettura dell’apprezzamento probatorio sviluppato in modo satisfattivo dal giudice di merito.

Tra l’altro il motivo si palesa meramente assertivo e generico, laddove si limita a contestare la concludenza dei plurimi elementi valorizzati a carico (in particolare, desunti dalle intercettazioni, per la cui rilevanza probatoria vale quanto detto supra).

Inammissibile è anche la doglianza sul trattamento dosimetrico, avendo il giudicante, in linea con i criteri di cui all’art. 133 c.p., valorizzato negativamente il dato incontroverso dell’occasionalità dei fatti incriminati per partire da una pena, contenuta, ma non collocata nei minimi edittali.

Alla declaratoria di inammissibilità dei ricorsi consegue, a norma dell’art. 616 c.p.p., la condanna di ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma, che si ritiene equo liquidare in Euro 1000,00, in favore della cassa delle ammende, non ravvisandosi assenza di colpa in ordine alla determinazione della causa di inammissibilità.
P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e ciascuno a quello della somma di Euro 1000,00 in favore della cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il presente ricorso in appello è proposto dalla G. s.p.a. e tende alla riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sezione distaccata di Brescia, indicata in epigrafe, con la quale quel giudice ha rigettato un ricorso dell’attuale appellante avverso il bando di gara dell’Ospedale Maggiore di Crema, per assoluta oscurità dello stesso, nonché avverso l’intervenuta aggiudicazione del contratto ad un raggruppamento temporaneo di imprese con a capo la Dialpoit s.r.l.

Il motivo che assiste l’appello dell’appello è il seguente:

Violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, di cui all’art. 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nonché degli artt. 14, comma 4, 53 e 93 dello stesso decreto legislativo, nonché degli arrt. 35 e seguenti del d.P.R. n. 554 del 1999; mancando nel bando la necessità della specificazione dell’offerta in ordine alle prestazioni dialitiche e ai lavori da eseguire, essendo prevista una remunerazione onnicomprensiva riferita esclusivamente alle prestazioni di dialisi, oltre al fatto di essere stata prevista una risoluzione anticipata del contratto, che avrebbe quindi non remunerato le prestazioni accessorie, determinando una aleatorietà non consentita, nonché per la incongruenza del fatto di aver posto a carico dei partecipanti la progettazione esecutiva, senza una previa, precisa progettazione definitiva.

L’Ospedale Maggiore di Crema e i controinteressati si costituiscono in giudizio e si oppongono all’appello, chiedendone la reiezione e contestando il motivo dell’appello medesimo, e rilevando che la stessa G. aveva partecipato e addirittura vinto gare formulate con le medesime disposizioni, mentre il raggruppamento facente capo a D. ha potuto presentare, proprio sulla base delle censurate disposizioni, una offerta, comprensiva delle attività accessorie, completa ed esauriente.

L’appellante presenta una successiva memoria illustrativa, con la quale, ulteriormente argomentando, insiste per l’accoglimento dell’appello.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 1° febbraio 2011.

Motivi della decisione

L’appello è infondato.

La questione sottoposta all’esame del Collegio da parte della società appellante riguarda la pretesa indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto, in quanto (e ciò ha formato oggetto di censura in primo grado e in questa sede di appello) l’Amministrazione appaltante ha individuato il prezzo corrispettivo della prestazione nei trattamenti dialitici extracorporei e dialisi peritoneale per un importo di 7.900.650,00 euro per nove anni, comprendendo in esso però anche la fornitura di arredi e i lavori di ristrutturazione del reparto.

La lamentela dell’appellante consiste nel fatto che l’Amministrazione non ha predisposto un preciso progetto per le tre distinte prestazioni, lasciando nel vago e, perciò, nell’aleatorio, il rapporto contrattuale, in quanto non erano noti né le quantità di lavoro da effettuare, né la tipologia e la quantità di arredi da fornire, così che l’appellante si è trovata nelle condizioni di non poter predisporre una offerta seria e meditata per la gara.

Ma la questione, così come specificata in precedenza, non è fondata.

Si è in presenza nella specie di un cosiddetto appalto "misto", le cui prestazioni individuano attività di servizi, attività di lavori e anche fornitura di beni: contratti della specie sono pacificamente previsti nel nostro ordinamento. Del resto, essendo il trattamento dialitico quello che individuava la prestazione principale, come finalità e come costo, correttamente l’Amministrazione ha riferito il corrispettivo a tale attività.

Ha, altresì, individuato tale corrispettivo come onnicomprensivo di tutte le altre attività accessorie, fornendo all’uopo alcune istruzioni per i lavori da compiere (computo metrico estimativo) e degli arredi da inserire (lasciando per essi un più ampio margine di libertà agli aspiranti contraenti in sede di presentazione del progetto).

Ora, a prescindere dal fatto che la stessa società appellante ha partecipato ad altri appalti predisposti con le stesse modalità, non sollevando mai eccezioni e risultando in un caso anche aggiudicataria e che altre imprese, tra cui l’aggiudicataria, non hanno avuto problemi nel formulare un’offerta, non può non rilevarsi che l’oggetto della gara, predisposto dall’amministrazione, appariva abbastanza concreto (specialmente per quelle imprese dedite professionalmente ad attività del genere): le attività cosiddette accessorie assumevano nell’economia del contratto un valore secondario, rispetto alla prestazione principale, per cui la individuazione di un corrispettivo di carattere onnicomprensivo non può considerarsi illogico.

Peraltro, proprio perché era lasciata ampia libertà alle imprese di formulare un’offerta in ordine anche alle attività accessorie, è evidente che in tale offerta l’appellante avrebbe ben potuto formulare un progetto che le consentisse (con il corrispettivo previsto) di poter assolvere in un certo modo tutte le obbligazioni del contratto, secondo quelle che riteneva essere le proprie aspettative.

Né, peraltro, può assumere rilievo nella fattispecie, il fatto che l’amministrazione potesse anticipatamente recedere dal contratto, determinando in tal modo una sostanziale impossibilità di recuperare nel tempo gli investimenti sostenuti, in quanto la facoltà di recesso non era "ad libitum", ma per il caso di un sostanziale inadempimento da parte del contraente privato tale da non consentire il proseguimento del rapporto contrattuale.

In conclusione, non si individuano ragioni per le quali l’appellante non avrebbe potuto formulare un’offerta seria e ponderata per la gara indetta.

L’appello va, perciò, respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in complessivi Euro 6.000,00 (seimila/00), da suddividersi in parti uguali (2.000,00 cadauno) a favore dei soggetti costituiti, e cioè, rispettivamente dell’Azienda ospedaliera., della D. e della B..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

rigetta l "appello.

Spese a carico del soggetto soccombente, liquidate come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

A. I ricorrenti sono proprietari di alcuni terreni siti in Comune di Vigodarzere e divisi dalla strada comunale denominata via Soriva.

B. Sul terreno identificato dal mappale 1 del foglio 9 insistono dei manufatti destinati all’esercizio dell’azienda agricola gestita dalla sig.ra Salmaso, mentre sui terreni identificati dai mappali 636, 637 e 956 del foglio 8 con destinazione agricola, ma contigui al comparto artigianale/industriale e commerciale, opera un’azienda di trasporti e corriere espresso.

C. Il 10.6.2008 i ricorrenti, avendo realizzato alcune opere senza i prescritti titoli autorizzativi, presentavano un’istanza di sanatoria avente ad oggetto:

– il posizionamento di un manufatto precario ad uso deposito attrezzi agricoli sul mappale 1;

– la stesura di un sottile strato di ghiaia su una striscia di terreno sui lati est e nord dei mappali 636, 637 e 656;

– la realizzazione di una recinzione con pali metallici e rete plastificata.

D. A seguito della comunicazione di preavviso di rigetto della sanatoria, i ricorrenti decidevano di stralciare i primi due interventi dalla domanda, onde evitare che il Comune resistente denegasse in toto il richiesto titolo edilizio. Pertanto il 18.8.2010 il Comune di Vigodarzere rilasciava il permesso di costruire in sanatoria n. 355.

E. Il successivo 25.8.2010 i ricorrenti ricevevano la notifica dell’ordinanza n. 8 del 18.8.2010 con la quale il Comune resistente intimava la sospensione dei lavori in relazione ai due interventi oggetto di stralcio (realizzazione di manufatto in lamiera coibentata delle dimensioni di mt. 8, 50 x 12,20 x 4,86; formazione di strada parallela alla S.P. 87 del Terraglione di collegamento tra via Soriva e la zona artigianale di Saletto con stesa di materiale inerte su area agricola e di un parcheggio), specificando, altresì, la valenza di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo per l’applicazione di sanzioni in materia urbanistico – edilizia.

F. Con l’ordinanza n. 10 del 23.8.2010, notificata il 31.8.2010, l’Amministrazione resistente ingiungeva, quindi, la demolizione delle opere abusivamente realizzate, includendovi anche la recinzione con stanti metallici e rete plastificata.

G. I ricorrenti deducono l’illegittimità dei provvedimenti impugnati:

1) per violazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per violazione del principio del contradditorio e del giusto procedimento, carenza di motivazione in quanto tra l’ordinanza di sospensione dei lavori e l’ordinanza di demolizione sono intercorsi solo sei giorni, ovverosia un lasso temporale del tutto incongruo per consentire ai ricorrenti di svolgere le loro difese e di fornire un apporto collaborativo all’Amministrazione procedente;

2) per violazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge n. 241/1990 sotto altro profilo, eccesso di potere per perplessità e genericità della contestazione, carenza di motivazione poiché gli interventi, oggetto dell’ordinanza di demolizione, non coincidono con quelli indicati nel provvedimento di sospensione dei lavori e, segnatamente, la recinzione in area agricola con pali metallici e rete plastificata non rientra tra le opere abusive contestate ai ricorrenti;

3) per eccesso di potere per illogicità, perplessità e carenza di presupposto, difetto di istruttoria e carenza di motivazione non essendo chiaro quale sia l’illecito contestato ai ricorrenti giacché vengono indistintamente citati gli artt. 31, 32 e 33 del d.P.R. n. 380/2001, senza tenere conto del fatto che il manufatto adibito a deposito attrezzi ha natura pertinenziale e che la stesura della ghiaia è stata eseguita solo a seguito del rilascio dell’autorizzazione idrica del Consorzio di Bonifica "Sinistra Medio Brenta". Tale ultima opera, inoltre, investe solo una piccola striscia di terreno ai margini dei lati est e nord dei mappali 636, 637 e 956, ancora a destinazione agricola. Peraltro la predetta opera è stata realizzata sul lato est solo per facilitare l’accesso dei mezzi agricoli da via Soriva, mentre sul lato nord per assicurare uno spazio minimo di manovra ai mezzi di trasporto che operano nel retro del contiguo stabilimento onde evitare i pericoli conseguenti alla possibile invasione del campo agricolo. Non si tratta, quindi, di un intervento di trasformazione urbanistica, non alterando l’uniforme livellamento del piano di campagna e non impedendo né la coltivazione del fondo, né lo sviluppo della vegetazione spontanea. La recinzione, infine, è stata realizzata in forza del permesso in sanatoria del 18.8.2010 e, comunque, non rientra tra gli interventi per i quali è necessario il permesso di costruire;

4) per violazione dell’art. 91 della L.R. n. 61/1985, difetto di motivazione, carenza di istruttoria ed erroneità del presupposto poiché la sospensione dei lavori è ultronea in ipotesi, come quella in esame, di integrale completamento delle opere.

H. Il Comune di Vigodarzere, ritualmente costituito in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza avendo i ricorrenti dichiarato, in sede di presentazione della nuova domanda di sanatoria del 5.9.2008, che il manufatto adibito a ricovero attrezzi agricoli e la strada bianca rurale erano interventi non sanabili con conseguente stralcio dalla domanda di accertamento di conformità. Nel merito il Comune resistente ha concluso per la reiezione del ricorso giacché, a seguito di sopralluogo effettuato il 16.8.2008, i tecnici comunali, oltre a constatare la permanenza del manufatto adibito a deposito e della strada, accertavano altresì la realizzazione di due nuovi interventi abusivi consistenti: a) nella realizzazione di un tratto stradale a confine con la zona industriale artigianale della larghezza di 4,5 mt., quale prolungamento della precedente strada rurale, adibito a uso parcheggio e area di manovra; b) nella costruzione di una recinzione in area agricola con stanti metallici e rete plastificata.

I. Con l’ordinanza n. 839 del 15.12.2010 il Collegio ha accolto parzialmente la domanda di misure cautelari in relazione alla ordinata demolizione della recinzione, atteso che la stessa avrebbe potuto essere inclusa nella sanatoria rilasciata il 18.8.2010 e, comunque, non appare soggetta al rilascio del previo permesso di costruire.

L. Alla pubblica udienza dell’1.6.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1. Il Collegio ritiene di dovere esaminare, in via preliminare, l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’Amministrazione resistente in quanto i ricorrenti avrebbero espressamente rinunciato alla possibilità di sanare gli abusi relativi al manufatto adibito a deposito attrezzi e alla strada bianca e, quindi, sarebbero decaduti dalla possibilità di contestare i provvedimenti emessi in relazione ai detti interventi da parte del Comune, ivi compreso l’ordine di demolizione.

1.2. L’eccezione è infondata e va disattesa per le seguenti ragioni.

1.3. Dall’esame della documentazione allegata non emerge, infatti, nessun elemento idoneo a sostenere che gli interessati abbiano prestato acquiescenza in relazione ai provvedimenti gravati con il presente ricorso.

1.4. Come evidenziato dalla costante giurisprudenza amministrativa, infatti, l’acquiescenza, intesa come accettazione espressa o tacita del provvedimento amministrativo lesivo – quale istituto di diritto sostanziale, procedimentale e processuale – si configura solo in presenza di una condotta da parte dell’avente titolo all’impugnazione che sia libera e inequivocabilmente diretta a non più contestare l’assetto di interessi definito dall’Amministrazione attraverso gli atti oggetto di impugnazione. Ne discende che l’accertamento in ordine all’avvenuta accettazione del contenuto e degli effetti di un provvedimento lesivo, in quanto incidente sul fondamentale diritto di agire in giudizio, deve essere accurato ed esauriente e svolgersi su tutti i dati fattuali, da cui deve risultare senza alcuna incertezza la presenza di una chiara intenzione definitiva di non rimettere in discussione l’atto lesivo (cfr. Cons. Stato, VI, 24.9.2010, n. 7125; T.A.R. Veneto, II, 23.2.2011, n. 305).

1.5. Orbene nel caso di specie è, invece, evidente la volontà dei ricorrenti di contestare sia il carattere non abusivo degli interventi realizzati che la decisione di non sanabilità degli stessi assunta da parte della Pubblica Amministrazione.

2. Passando ora all’esame del merito, il Collegio ritiene il ricorso meritevole di parziale accoglimento, come già affermato in sede di pronuncia cautelare.

3. Sono infondate e vanno disattese le prime due censure con le quali i ricorrenti si dolgono della violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento, non avendo avuto un lasso di tempo congruo tra la notificazione dell’ordinanza di sospensione dei lavori e quella di demolizione e non coincidendo le opere abusive contestate con la prima a quelle oggetto dell’ordine di ripristino da parte della seconda.

3.1. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, da cui non vi è motivo di discostarsi, non sussiste l’obbligo per l’Amministrazione di provvedere alla comunicazione prevista dall’art. 7 della legge 241/1990 in materia di irrogazione di sanzioni per abusi edilizi, poiché il procedimento sanzionatorio non prevede la possibilità di valutazioni discrezionali, ma si risolve in un mero accertamento tecnico sulla esistenza delle opere abusivamente realizzate (cfr. Cons. Stato, VI, 30.5. 2011, n. 3223; Cons. Stato, IV, 21.2.2011, n. 1085). Ne discende, quindi, l’irrilevanza della censura concernente la mancata coincidenza tra interventi abusivi specificati nell’ordinanza di sospensione dei lavori e interventi abusivi oggetto dell’ordine di rimessione in pristino.

3.2. Peraltro, nel caso di specie, i ricorrenti, oltre ad aver ricevuto la notifica dell’ordinanza di sospensione dei lavori con l’espressa dicitura della valenza della stessa anche quale comunicazione di avvio del procedimento per l’applicazione delle sanzioni in materia edilizia – urbanistica, hanno interloquito con il Comune resistente in ordine agli abusi oggetto dell’ordinanza demolitoria sin dalla presentazione della domanda di sanatoria, avendo avuto ampiamente la possibilità di fornire il loro apporto collaborativo e di far conoscere le loro osservazioni.

4. Con il terzo motivo i ricorrenti deducono l’illegittimità del provvedimento di demolizione per difetto di istruttoria e carenza di motivazione non essendo chiaro quale sia l’illecito contestato giacché vengono indistintamente citati gli artt. 31, 32 e 33 del d.P.R. n. 380/2001, senza tenere conto del fatto che il manufatto adibito a deposito attrezzi ha natura pertinenziale, che la stesura della ghiaia è stata eseguita solo a seguito del rilascio dell’autorizzazione idrica del Consorzio di Bonifica "Sinistra Medio Brenta" e che la recinzione in stanti metallici e rete plastificata non rientra tra gli interventi per i quali è richiesto il permesso di costruire.

4.1. Occorre premettere che l’ordinanza di demolizione impugnata conclude il procedimento di sanatoria edilizia e richiama espressamente sia l’ordinanza di sospensione dei lavori n. 8/2010, notificata ai ricorrenti, che il verbale di sopralluogo eseguito presso la loro proprietà dai tecnici del Comune resistente, con la conseguenza che ne mutua per relationem le motivazioni.

4.2. Peraltro, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, l’ordinanza di demolizione di opere abusive è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi, con la conseguenza che l’ingiunzione a demolire è sufficientemente motivata con l’accertamento dell’abuso, essendo "in re ipsa" l’interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l’eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l’ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall’ultimazione dell’opera avendo l’inerzia dell’Amministrazione creato un qualche affidamento nel privato, ipotesi che non ricorre nel caso di specie (cfr. T.A.R. Liguria, I, 22.1.2011, n. 150; T.A.R. Puglia, Bari, II, 11.11. 2010, n. 3902).

4.3. Orbene, per quanto concerne il fabbricato adibito a deposito attrezzi il Collegio rileva che è stato realizzato con struttura in ferro e tamponamenti e copertura di pannelli di lamiera coibentata, in contrasto con l’art. 104 punto 13 del Regolamento edilizio comunale relativo ai manufatti provvisori, ovvero sia a quei manufatti che devono essere realizzati con materiali leggeri e possedere i requisiti dell’agevole asportabilità.

4.3.1. Inoltre, il detto manufatto in considerazione delle sue dimensioni e della sua destinazione a deposito di attrezzi agricoli non può essere considerato pertinenza dell’edificio principale avente destinazione artigianale, anche alla luce della costante giurisprudenza amministrativa. E, infatti, in materia urbanistica la nozione di pertinenza ha peculiarità sue proprie che la differenziano da quella civilistica, atteso che il manufatto deve essere non solo preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma deve essere, oltre che di volume modesto affinché non comporti il c.d. carico urbanistico, altresì sfornito di autonoma destinazione ed autonomo valore di mercato in virtù dell’instaurazione di un legame giuridico – funzionale stabile tra pertinenza e singola unità immobiliare (cfr. Cons. Stato, V, 7.4.2011, n. 2159).

5. Per quanto, invece, concerne la strada bianca e il suo prolungamento, accertato nel corso del sopralluogo dei tecnici comunali, il Collegio rileva che la sua realizzazione non è legittimata sotto il profilo urbanistico dall’autorizzazione idraulica ottenuta dal Consorzio di Bonifica "Sinistra Medio Brenta"e che non è neanche giustificata da alcuna esigenza di carattere funzionale, produttivo, organizzativo dell’azienda agricola, essendo utilizzata come strada di accesso alla zona artigianale in contrasto con le previsioni della viabilità.

5.1. Infine, la detta strada non può qualificarsi come poderale, in quanto realizzata in parte per accedere agli edifici artigianali e in parte come parcheggio.

6. Appare, invece, meritevole di accoglimento la terza censura in relazione alla ordinata demolizione delle recinzione.

6.1. Occorre premettere che la recinzione oggetto dell’ordinanza di demolizione è differente da quelle già sanate con il permesso di costruire n. 355/2008.

6.2. Orbene le opere di recinzione del terreno non si configurano come nuova costruzione, per la quale è necessario il previo rilascio di permesso di costruire quando, per natura e dimensioni, rientrino tra le manifestazioni del diritto di proprietà, comprendente lo ius excludendi alios o, comunque, la delimitazione e l’assetto delle singole proprietà. Tale è il caso della recinzione eseguita senza opere murarie, costituita da una semplice rete metallica sorretta da paletti in ferro (come è nel caso di specie), la quale costituisce installazione precaria e non incide in modo permanente sull’assetto edilizio del territorio; l’intervento in questione rientra, piuttosto nella portata residuale degli interventi realizzabili con il regime semplificato della d.i.a., la cui mancanza non è sanzionabile con la rimozione o la demolizione, previste dall’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 per l’esecuzione di interventi in assenza del permesso di costruire, o in totale difformità del medesimo ovvero con variazioni essenziali, ma con l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dal successivo art. 37 per l’esecuzione di interventi in assenza della prescritta denuncia di inizio di attività (cfr. T.A.R. Piemonte, I, 15.2.2010, n. 950; T.A.R. Veneto, II, 23.4.2010, n. 1547).

6.3. Ne discende, pertanto, che il ricorso è meritevole di accoglimento in relazione alla recinzione con conseguente annullamento dell’ordinanza di demolizione solo con riferimento alla predetta opera.

7. La quarta e ultima censura relativa all’ordinanza di sospensione dei lavori deve essere dichiarata inammissibile essendo divenuto il ricorso improcedibile nei confronti del detto atto per sopravvenuto difetto di interesse, come correttamente evidenziato dalla difesa comunale nel controricorso.

7.1. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, il potere di sospensione dei lavori in corso, attribuito all’autorità comunale dall’art. 27, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001, è di tipo cautelare, in quanto destinato ad evitare che la prosecuzione dei lavori determini un aggravarsi del danno urbanistico, e alla descritta natura interinale del potere segue che il provvedimento emanato nel suo esercizio ha la caratteristica della provvisorietà, fino all’adozione dei provvedimenti definitivi. Ne discende che, a seguito dello spirare del termine di 45 giorni, ove l’amministrazione non abbia emanato alcun provvedimento sanzionatorio definitivo, l’ordine in questione perde ogni efficacia (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 6.10.2005, n. 1901), mentre, nell’ipotesi di emanazione del provvedimento sanzionatorio, è in virtù di quest’ultimo che viene a determinarsi la lesione della sfera giuridica del destinatario (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 21.7.2005, n. 5810), con conseguente "assorbimento" dell’ ordine di sospensione dei lavori.

7.2. Premesso, quindi, che l’ ordine di sospensione dei lavori, oggetto del presente ricorso, ha ormai perso efficacia, ai sensi dell’ art. 27, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001, a seguito dell’emanazione dell’ordinanza demolitoria, va dichiarata l’improcedibilità del gravame per carenza d’interesse.

8. Per tutte le suesposte ragioni il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse in relazione all’ordinanza di sospensione dei lavori, deve essere parzialmente accolto con conseguente annullamento dell’ordinanza di demolizione solo con riguardo alla recinzione con stanti metallici e rete plastificata, mentre va respinto per il resto.

9. Appaiono sussistere giustificati motivi, in ragione della parziale reciproca soccombenza, per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, in parte lo accoglie con annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 10/2010 limitatamente alla recinzione con stanti metallici e rete plastificata, lo respinge per il resto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

In parziale riforma della decisione del primo Giudice, la Corte di Appello di Bologna, con sentenza 21 gennaio 2010, ha ritenuto M.G. responsabile del reato di detenzione di materiale pedopornografico e dei delitti di violenza sessuale ai danni di B.B. (minore degli anni quattordici) e di V.C. (in condizioni di inferiorità psichica) nonchè di truffa nei confronti della V. e l’ha condannato alla pena di giustizia; l’imputato è stato assolto dal reato di tentativo di lesioni perchè il fatto non sussiste e da quello di lesioni colpose per non tempestività della querela.

La Corte di Appello ha disatteso la richiesta difensiva di perizia sulla capacità di intendere e di volere dell’imputato. Indi, ha rilevato come il M. avesse intrattenuto rapporti sessuali con la minore B. con il pretesto che erano necessari per togliere il malocchio alla sua famiglia; per questo reato, è stata negata la richiesta attenuante del fatto di minore gravità. Per quanto concerne la parte lesa V., i Giudici hanno evidenziato l’opera di soggiogamento psicologico, al limite del plagio, posta in essere dall’imputato che si faceva credere un mago, nei confronti della debole donna; costei, convinta della necessità della magia sexualis per evitare eventi negativi, intratteneva con lui rapporti intimi e, per compiere altri riti propiziatori, gli consegnava la somma di circa cento milioni.

In base a queste considerazioni, i Giudici hanno reputato l’appellante responsabile dei delitti ascrittigli.

Per l’annullamento della sentenza, l’imputato ha proposto ricorso per Cassazione deducendo difetto di motivazione e violazione di legge, in particolare, rilevando:

– che era necessario disporre una perizia psichiatrica sull’imputato, alcolizzato affetto da sindrome di Ganser (con disturbi dissociativi a personalità multipla), al fine di accertare che cadeva in trance di possessione e per autosuggestione ed era convinto di avere facoltà paranormali: a questo motivo di appello non è stata data risposta;

– che per la B. non è provato che i toccamenti siano avvenuti prima del compimento dei quattordici anni: inoltre, la motivazione sulla esclusione della attenuante del fatto di minore gravità non è congrua;

– che, per la fattispecie prevista dall’art.600 quater c.p., manca la prova dello sfruttamento sessuale dei minori necessario per l’epoca del commesso reato;

– che V. mente asserendo di essere stata soggiogata dal mago perchè aveva rapporti sessuali con altri uomini benchè l’imputato li avesse vietati;

– che la V. non dice la verità sullo asserito versamento di cento milioni perchè non aveva le possibilità economiche di corrispondere una tale cifra: sul punto, i Giudici avrebbero dovuto acquisire i tabulati dei conti correnti della donna che avrebbero smentito il suo assunto;

– che, per il reato di lesioni colpose, manca la prova che abbia contagiato da V. del virus HIV. Nei motivi aggiunti, l’imputato ribadisce quanto asserito in quelli principali.

Le deduzioni dell’atto di ricorso sono meritevoli di accoglimento nel limite in prosieguo precisato.

In merito alle facoltà mentali dell’imputato ed alla richiesta di perizia psichiatrica, la Corte territoriale ha adeguatamente risposto al motivo di appello; nessuna emergenza processuale faceva sospettare in concreto uno stato morboso che avesse una ricaduta negativa sulla capacità di intendere o volere dell’appellante dal momento che la dedotta sindrome di Ganzer non è stata documentata. E’ attestato solo uno "stato ansioso reattivo" che non incide sulle facoltà intellettive e volitive e non è annoverabile tra i disturbi della personalità che possono avere influenza ai fini dell’applicazione degli artt. 88 e 89 c.p..

Nei motivi di ricorso, l’imputato non ha segnalato alcun nuovo elemento o argomento che possa mettere in discussione la conclusione sul tema della Corte di Appello.

Per i reati previsti dall’art.640 c.p. (addebitato dal 14 maggio 1989 ed 1999) e dall’art. 600 quater cod. pen. (accertato il (OMISSIS)) si è maturato il periodo richiesto dagli artt. 157 e 160 c.p.. Di conseguenza, la Corte annulla senza rinvio la impugnata sentenza perchè i reati sono estinti per prescrizione rilevando, in relazione all’art. 600 quater c.p. che è carente la evidente prova favorevole all’imputato che possa giustificare la priorità del proscioglimento nel merito. Sul punto, la condotta di detenzione del materiale pedopornografico è indiscussa e la tesi difensiva, sulla interpretazione del termine sfruttamento inserito nel testo originale della norma, è stata superata dalla sentenza della Sezioni unite n. 13 del 2000 che ha chiarito come sia equipollente alla utilizzazione (non necessariamente a fini di lucro) del minore in modo da offendere la sua fragile personalità nello aspetto sessuale.

Per quanto concerne il delitto di truffa, le censure dell’atto di ricorso devono essere valutate, essendovi stata condanna generica al risarcimento dei danni, ai limitati effetti dell’art. 578 c.p.p.. Ora la dazione di somma da parte della V. al ricorrente è attestata non solo dalle dichiarazioni della donna (reputata globalmente affidabile e credibile), ma da uno scritto e dalle stesse ammissioni dell’imputato; le disposizioni patrimoniali non nascevano da un libero consenso della vittima, ma sono state determinate dagli artifizi e dai raggiri perpetrati dal M. che avevano indotto nella parte lesa il convincimento che le elargizioni fossero necessarie per ottenere protezione magica che la teneva al riparo da gravi mali che l’imputato era in grado di neutralizzare.

Esistono, pertanto, tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di reato e, di conseguenza, devono essere fatte salve le statuizioni civili della impugnata sentenza; è vero, come sostiene il ricorrente, che il quantum della truffa non è stato determinato per carenza delle relative indagini, ma la problematica non è di attualità in questa sede e sarà affrontata e risolta dai Giudici della liquidazione dei danni. Relativamente al reato continuato di violenza sessuale ai danni della V., i Giudici di merito hanno dedicato buona parte della loro articolata decisione a mettere a fuoco la abilità del M. a manipolare la mente della sua vittima con un modus operandi ed una tecnica che aveva già sperimentato con altre figura femminili.

Facendo leva sulle sue presunte facoltà paranormali e sulla credenza nello occulto della V., ha isolato la donna dal suo ambiente familiare e sociale, le ha creato uno stato di forte suggestione alimentato dalla prospettazione di immaginari pericoli che solo lui poteva affrontare con i suoi presunti poteri. Tale clima ha influito sulla donna afflitta da problemi, dalla personalità fragile e soggiogabile che ha rendeva la vittima ideale delle manipolazioni dell’imputato; costui, con una opera insinuante, l’ha convinta che gli atti sessuali fossero indispensabili per evitare possibili eventi negativi. In tale contesto, la tesi del ricorrente, sul libero consenso della vittima, si infrange di fronte alle emergenze di segno contrario; la donna era privata della sua facoltà di autodeterminazione ed in uno stato di manipolazione che può essere annoverata nella nozione di inferiorità psichica prevista dall’art. 609 bis c.p., comma 2 sub 1. Il principale argomento difensivo per dimostrare che la V. non era condizionata dalla personalità dell’imputato si incentra sul rilievo (già esaminato e motivatamente disatteso dalla Corte territoriale) che intratteneva rapporti sessuali con altra persona benchè ciò le fosse stato proibito dal mago. L’argomento è debole e non supera la tesi accusatoria, fatta propria dai Giudici di merito, secondo la quale la donna era stato di inferiorità psichica ed il consenso agli atti sessuali non era libero, ma determinato dallo stato di paura e dalla, sia pure irrazionale, fiducia nella magia e nei poteri occulti dell’imputato.

Costui sostiene che anche con le persone minorate psichicamente si possono intrattenere leciti rapporti sessuali; la censura non coglie nel segno dal momento che il ricorrente ha abusato delle menomate condizioni della vittima, cioè, le ha strumentalizzate per accedere alla sua sfera intima.

Per quanto concerne l’altra parte lesa, si rileva come la B. abbia avuto cura e si sia sforzata (forse indotta da una lettera dell’imputato che le imponeva di tacere di quanto avvenuto quando era "piccola") di collocare gli atti sessuali oltre il compimento degli anni quattordici; tuttavia, la ragazza ha ammesso che alcun toccamenti in zone erogene erano avvenuti prima di tale età e, di conseguenza, non è censurabile la conclusione della Corte di Appello sulla sussistenza del reato.

Merita, invece, un ulteriore esame, la esclusione della circostanza attenuante speciale della minore gravità dei fatti. Sul tema, i Giudici hanno ricordato la giurisprudenza di legittimità secondo la quale, ai fini della applicazione della fattispecie dell’art. 609 bis c.p., u.c., si deve prendere nel debito conto tutte le circostanze dell’azione, cioè, le modalità della condotta criminosa, il grado di coartazione della vittima ed il danno arrecatole anche sotto il profilo psichico.

Questi parametri di valutazione, pur enunciati, non sono stati tenuti presenti dalla Corte territoriale. Non è stato valutato che gli atti sessuali erano di minima intrusività (leggeri toccamenti) e che la ragazza era consenziente; tale circostanza (anche se non valevole ai fini della configurabilità del reato essendo la violenza presunta in ragione della età della vittima) può essere presa in considerazione al fine di valutare la gravità della condotta. Inoltre, non è stato provato un danno psichico, in esito al reato, subito dalla giovane che, dopo i quattordici anni, ha intrapreso una relazione sessuale con l’imputato liberamente accettata e voluta.

Questi elementi meritano un vaglio e devono essere posti a confronto con quelli che hanno indotto i Giudici a negare l’attenuante (rapporto di fiducia della ragazza con l’imputato e la sua credenza di partecipare ad un rito per liberare i familiari da possibili negatività) per una globale e completa valutazione della gravità del reato.

Per tale lacuna motivazionale, la Corte annulla la sentenza in esame con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna perchè i nuovi Giudici riesamino il punto della concedibilità della speciale attenuante e rideterminino la pena in esito alla declataroria di estinzione dei reati di cui al capo a) ed e) della rubrica.

La censura relativa al reato di lesioni colpose non sono state prese in esame stante la mancanza di querela che inibisce la valutazione del merito dello addebito.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui al capo a) – art. 640 c.p. ed al capo e) – art. 600 quater c.p. – perchè estinti per prescrizione. Annulla con rinvio la sentenza impugnata relativamente al reato di cui al capo f) – art. 609 bis c.p. – limitatamente alla statuizione attinente alla attenuante del fatto di minore gravità e rinvia ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna anche la per determinazione della pena conseguente alla estinzione dei reati sub a) ed e). Conferma le statuizioni civili per il reato sub a). Rigetta nel resto il ricorso e rinvia al giudice del merito anche per la liquidazione delle spese sostenute in questo grado dalla parte civile.

Così deciso in Roma, il 14 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 25 luglio 2011

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