Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Il signor S. A., con il ricorso n. 7383 del 2010 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l’annullamento:

– del provvedimento dell’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo (in seguito "ISVAP") n. 00520/PD/10 del 18 marzo 2010, notificato il 31 maggio successivo, recante l’irrogazione al ricorrente della sanzione disciplinare della radiazione ai sensi dell’art. 329, comma 1, lett. c), e 2 del Codice delle assicurazioni private, approvato con il d.lgs. n.7 settembre 2005, n. 209 (in seguito "Codice"), con conseguente cancellazione dal Registro degli intermediari assicurativi e riassicurativi;

– della deliberazione n. 1351/1 del 9 febbraio 2010 notificata il 31 maggio successivo;

– del Regolamento dell’ISVAP n. 6 del 20 ottobre 2006, (art. 9, comma 2) e successive modifiche; di ogni atto connesso, presupposto e consequenziale.

2. Il TAR, con la sentenza n. 419 del 2011, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati, compensando tra le parti le spese del giudizio.

3. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado, con domanda cautelare di sospensione della sua esecutività.

Nella camera di consiglio del 5 aprile 2011 la domanda cautelare è stata accolta con l’ordinanza n. 1515 del 2011, "Ritenuta sussistere nella comparazione degli interessi nelle more della definizione della causa nel merito la prevalenza dell’interesse pubblico alla vigilanza sulla rigorosa osservanza delle regole di svolgimento della professione di cui si tratta", venendo contestualmente fissata per la trattazione della causa nel merito l’udienza del 28 ottobre 2011.

4. All’udienza del 28 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Motivi della decisione

1. Con la sentenza gravata il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, ha accolto il ricorso proposto avverso il provvedimento di radiazione dal Registro degli intermediari assicurativi e riassicurativi irrogato dall’ISVAP, giudicando fondato il primo motivo di ricorso, con assorbimento dei restanti, con il quale era stata dedotta l’illegittimità dell’art. 9, comma 2, del regolamento ISVAP n. 6 del 20 ottobre 2006, adottato in attuazione dell’art. 331 del Codice delle assicurazioni, nella parte in cui prevede che il Collegio di garanzia (cui spetta deliberare la proposta di adozione del provvedimento disciplinare ovvero di archiviazione della contestazione al fine della decisione da parte del Presidente dell’ISVAP) possa deliberare anche con la presenza di due soli (dei tre) componenti, come avvenuto nel caso di specie.

Nella sentenza si afferma che non rileva la natura di collegio perfetto o meno dell’organo (potendosi qualificare come collegio imperfetto – secondo la giurisprudenza – quello per cui, come nella specie, non sono previsti membri supplenti), ma la illegittimità della citata disposizione regolamentare a ragione del suo chiaro contrasto con la norma primaria, poiché:

a) questa non preclude la previsione di supplenti né, per i casi di assenza o impedimento, esclude l’integrazione con membri di altre sezioni del Collegio di garanzia, la cui costituzione è consentita dall’art. 331 del Codice e prevista dal Regolamento (art. 5);

b) con il Regolamento si è invece scelta la possibilità della deliberazione con due soli membri, in alcun modo prevista nella norma primaria, né invero necessitata, disponendo il medesimo art. 9 l’integrazione del Collegio con il Presidente di altra sezione per assenza o impedimento del titolare; c) ulteriormente illegittima è, in questo quadro, la previsione regolamentare della prevalenza del voto del Presidente in caso di parità di voti quando i componenti del Collegio siano due, poiché ne deriva la inammissibile prevalenza di un componente sull’altro, con lesione del principio della par condicio dei componenti degli organi collegiali, a riprova peraltro della irragionevolezza della previsione del funzionamento dell’organo con due soli componenti, che ne impedisce l’operatività, venendo superato ciò soltanto al prezzo della suddetta "prevalenza", con l’effetto di farne un organo monocratico.

2. Nell’appello si censura la sentenza impugnata per i motivi così sintetizzabili:

– in quanto sarebbe erronea nel non ritenere prioritaria la questione della qualificazione dell’organo quale collegio imperfetto o perfetto che è, invece, pregiudiziale e da risolvere alla luce della norma primaria posta con l’art. 331 del Codice, istitutiva dell’organo e costituente perciò l’unico parametro cui rapportarsi, la quale, nel determinare la composizione del Collegio (un Presidente e due componenti), non ne disciplina il funzionamento per i casi di assenza o impedimento dei componenti e, in particolare, non prevede membri supplenti, indice quest’ultimo della natura di collegio imperfetto dell’organo, come affermato in giurisprudenza e chiaramente voluto con il silenzio del richiamato articolo quanto ai meccanismi di supplenza;

– il Regolamento si è attenuto all’art. 331 citato, che rinvia ad esso in particolare per la definizione delle "norme sulla procedura", essendo tali quelle di cui agli articoli 5 ter e 9, comma 2, terzo periodo, richiamate dal primo giudice, poiché con la prima si disciplina l’ipotesi in cui il Collegio di garanzia sia articolato in più sezioni, e, con la seconda, è stata regolata l’ipotesi dell’assenza o dell’impedimento del Presidente (del Collegio o di sezione) a motivo della specificità di tale figura apicale (un magistrato con qualifica non inferiore a consigliere di Cassazione ovvero docente universitario di ruolo) e delle sue funzioni;

– rispetto a quest’ultima disposizione, si rileva inoltre che, da un lato, ne risulta confermata la tassatività della disciplina prevista in materia di criteri suppletivi, in quanto limitata all’ipotesi ivi regolata, e, dall’altro, che il primo giudice, nel richiamare la detta norma a sostegno della tesi accolta in sentenza, trascura che non necessariamente il Collegio è articolato in sezioni, essendo perciò improprio riferirsi a tale ipotesi in via strutturale;

– il carattere di collegio imperfetto dell’organo è confermato dall’art. 6 del Regolamento, che non prevede la supplenza nel caso di obbligatoria astensione di un componente, se incompatibile rispetto a casi specifici.

3. L’appellato ha depositato una memoria difensiva, con la quale sono riproposti i motivi del ricorso originario dichiarati assorbiti dal primo giudice, con cui erano state dedotte la decadenza dell’azione disciplinare, essendo stato superato il termine per la notifica della contestazione e l’avvio del procedimento stabilito nell’art. 3 del Regolamento ISVAP, e la carenza di valutazione riguardo alla condotta del ricorrente.

4. Le censure dedotte in appello, sopra sintetizzate, sono fondate, ritenendo il Collegio che le disposizioni regolamentari di cui si tratta non siano in contrasto con quelle della normativa primaria, pur se si voglia prescindere dalla qualificazione dell’organo quale collegio imperfetto, peraltro affermata con giurisprudenza costante se non siano previsti membri supplenti (ex multis: Cons. Stato: Sez. V, 31 gennaio 2007, n.400; Sez. VI, 10 febbraio 2006, n. 543).

La composizione dell’organo è infatti espressamente determinata dall’art. 331 del Codice, il cui comma 3 reca la previsione puntuale del numero dei componenti, della loro qualificazione, della durata delle loro funzioni e dell’ipotesi della sua articolazione in più sezioni, non disponendo, nonostante tale precisa normativa, la presenza di membri supplenti; né tale previsione può ritenersi devoluta alla fonte regolamentare, considerato che essa non può che essere riservata alla fonte primaria nel momento in cui con questa è istituito l’organo e ne è stabilita la composizione e considerato, inoltre, che soltanto con tale fonte possono essere posti oneri finanziari a carico dell’Istituto, quale il compenso per i componenti dell’organo, di certo da prevedere anche per i supplenti in quanto attribuito dalla disposizione ai componenti effettivi e "posto a carico dell’Istituto" e, considerato, d’altro lato, che nel comma citato la materia assegnata alla competenza del Regolamento ISVAP è puntualmente precisata e delimitata nella determinazione delle norme di procedura, del regime di incompatibilità e del compenso dei componenti, con l’esclusione di qualsiasi normativa sulla struttura dell’organo.

Da tutto ciò si desume anche che, stabilita tale struttura con la normativa primaria, la disciplina del funzionamento dell’organo risulta per converso assegnata alla fonte regolamentare, spettando a questa le "norme sulla procedura" e perciò di assicurare che il funzionamento del Collegio, ferme le garanzie procedimentali per gli incolpati, sia tale da "garantire condizioni di efficienza e tempestività nella definizione dei procedimenti disciplinari", come richiamato dal citato comma 3 dell’art. 331, nel consentire la costituzione del Collegio in più sezioni.

In questo quadro non è illegittima la previsione dell’art. 9, comma 2, per cui in caso di assenza o impedimento di un componente, e non essendo previsti supplenti dalla norma primaria, il Collegio "può validamente operare con la presenza di due componenti", dovendosi assicurare la funzionalità dell’organo per la indefettibilità dell’esercizio delle funzioni pubbliche, in applicazione del principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione; non vi è perciò motivo per discostarsi, per il caso in esame, da quanto già chiarito da questo Consiglio per un caso identico, riguardo al quale, "precisato che alla data della riunione del collegio di garanzia nella quale è stato assunto il provvedimento impugnato (10 luglio 2008), l’Istituto, che pure aveva accettato le dimissioni di uno dei tre membri, non aveva ancora provveduto a sostituirlo" si afferma che "pertanto, legittimamente ha trovato applicazione la regola che considera valida la deliberazione assunta con l’intervento di due soli componenti. Una interpretazione che collegasse alla presentazione delle dimissioni la conseguenza della paralisi dell’attività collegiale (conseguenza inevitabile, data l’assenza nel collegio di supplenti, non previsti né consentiti dalla legge) contrasterebbe con la rilevanza degli interessi pubblici perseguiti dalla funzione di vigilanza assegnata all’Isvap e con l’operatività di termini perentori previsti per il procedimento disciplinare, e non troverebbe conforto nella disposizione del decreto legislativo citato, che nulla dice in proposito (limitandosi ad indicare la provenienza dei tre membri del collegio). La norma regolamentare, pertanto, ha inteso ovviare ad ogni assenza di un componente del collegio che ne impedisca la formazione, stante la mancanza di membri supplenti e la conseguente natura di collegio imperfetto che deve essere riconosciuta all’organo" (Sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4644).

Né questa conclusione è smentita alla luce della previsione regolamentare, per cui, quando il Collegio opera con due componenti "In caso di parità prevale il voto del Presidente" (art. 9, comma 2, terzo periodo), viste le ragioni di rilevanza degli interessi pubblici coinvolti e di operatività del procedimento sopra richiamate nonché considerato in concreto, quanto al caso in esame, che l’impugnata deliberazione del Collegio di garanzia, n. 1351/1 del 9 febbraio 2010, adottata da due dei tre componenti (assente il terzo per impedimento temporaneo) non risulta deliberata con il voto prevalente del Presidente a seguito di parità della votazione espressa dai due membri presenti (evidentemente se in contrasto), non essendosi proceduto ad alcuna votazione ed essendosi perciò pervenuti alla determinazione con deliberazione concorde.

5. L’accoglimento dell’appello comporta l’esame delle censure dichiarate assorbite nel giudizio di primo grado e riproposte in questa sede dall’originario ricorrente, con la prima delle quali si lamenta l’inosservanza dei termini previsti dall’art. 331, comma 1, del Codice e dell’art. 3, comma 3, del Regolamento ISVAP, per cui l’istruttoria deve concludersi entro novanta giorni dal ricevimento degli atti da parte del funzionario responsabile, mentre, nella specie, l’avvio del procedimento è stato determinato il 7 maggio 2009 e notificato il 15 luglio successivo, pur avendo l’ISVAP ricevuto gli atti il 4 novembre 2008.

La censura è infondata, poiché:

– l’art. 3, comma 3, del Regolamento dispone che "L’istruttoria si conclude entro il termine di novanta giorni dal ricevimento degli atti di cui al comma 2", nel quale è previsto che "Il funzionario responsabile istruisce il procedimento sulla base degli atti e della documentazione inviati dagli altri Servizi dell’Autorità inerenti alla ricorrenza di possibili illeciti disciplinari. Se necessario richiede, direttamente o attraverso il Servizio che effettua la segnalazione, atti e documenti alle imprese di assicurazione mandanti ed ai soggetti nei confronti dei quali si svolge l’istruttoria"; i successivi commi 4, 5 e 6, stabiliscono che il funzionario responsabile, esaminati gli atti, propone la chiusura dell’istruttoria o il suo avvio al Vice Direttore Generale o al Dirigente delegato, che dispone al riguardo "entro il termine di cui al comma 3", cui segue, in caso di avvio, la contestazione degli addebiti all’interessato entro il termine di centoventi giorni, decorrente dalla data di conclusione dell’istruttoria "attestata ai sensi del comma 5";

– dagli atti del giudizio emerge che: il 4 novembre 2008 la società Toro Assicurazioni ha revocato il mandato di collaborazione esterna al signor Alo. An. per la "Sua mancata vigilanza nei confronti di Suo figlio e Suo collaboratore sub agenziale Alo. St. in atto indagato…", dandone comunicazione all’ISVAP; il 26 gennaio 2009 l’Autorità – Direzione coordinamento giuridico, ha chiesto all’agente e alla società Toro Assicurazioni documenti e informazioni; il 5 marzo 2009 sono infine pervenuti alla Direzione dell’Autorità i dati richiesti; il 24 aprile 2009 l’ufficio competente ha proposto l’avvio del procedimento che è stato poi avviato il 5 maggio successivo (con comunicazione all’interessato del 7 maggio);

– ne risulta che l’avvio del procedimento, conclusivo dell’istruttoria, è avvenuto entro il termine di novanta giorni dal ricevimento da parte del "funzionario responsabile" degli atti e della documentazione, essendosi perfezionato tale ricevimento il 5 marzo e avviato il procedimento il 5 maggio successivo.

E’ infondata anche la seconda censura, di carenza della motivazione del provvedimento riguardo alla valutazione della condotta dell’interessato, poiché nella deliberazione del Collegio di garanzia, alla base del provvedimento sanzionatorio (anche impugnato), n. 520/PD/10 del 18 marzo 2010, nel quale si richiamano e condividono "le esaurienti motivazioni" della deliberazione suddetta, sono puntualmente analizzati gli atti specifici e le connesse responsabilità proprie dei signori St. e An. Alo., esaminando anche quanto addotto sulla asserita responsabilità della signora Cav. Pi. (moglie del signor An. Alo. e madre del signor St. Alo.), della quale il Collegio correttamente afferma la non perseguibilità disciplinare, in quanto non iscritta al Registro degli intermediari.

6. Per le ragioni che precedono l’appello è fondato e deve essere perciò accolto.

Previa reiezione delle ulteriori originarie censure, il ricorso di primo grado va pertanto respinto.

Le spese dei due gradi del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione sesta) accoglie l’appello in epigrafe, n. 1461 del 2011, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso originario n. 7383 del 2010, proposto al TAR per il Lazio.

Condanna l’appellato al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio a favore dell’ISVAP, che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila /00), oltre gli accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato all’Amministrazione in epigrafe indicata in data 20 novembre 2006 e depositato il successivo 6 dicembre, espone la prima ricorrente di essere proprietaria in quel Comune di un lotto di terreno, sul quale nel 1993 realizzava un manufatto della consistenza di mq. 103. In relazione ad esso chiedeva il condono edilizio, che tuttavia veniva rigettato in quanto la domanda sarebbe stata presentata oltre il termine del 31 dicembre 1995.

Successivamente tra il 2000 ed il 2003 realizzava al piano terra dell’immobile, già edificato, degli ampliamenti per circa mq. 80, mentre il piano primo rimaneva inalterato sia nella sagoma sia nella volumetria. Il manufatto veniva suddiviso in tre unità immobiliari dovendo servire da abitazione sua e dei figli e di conseguenza, entrata in vigore la legge n. 326 del 2003 venivano presentate dai ricorrenti tre domande di condono.

In un primo momento l’Amministrazione comunale con nota del 12 giugno 2006 comunicava che non sussistevano vincoli ostativi all’ottenimento dei permessi a costruire e successivamente invece l’Amministrazione comunale notificava l’ingiunzione in esame, emessa sul presupposto che i manufatti non fossero stati realizzati entro il 31 marzo 2003.

Avverso tale provvedimento gli interessati deducono:

1. Violazione dell’art. 32, comma 25 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326 in relazione all’art. 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, in relazione agli articoli 31, 38, 43, 44 della legge 28 febbraio 1985, n. 47; violazione e falsa applicazione degli articoli 7, 47 e 27 della medesima legge; eccesso di potere per violazione dei principi di ragionevolezza, imparzialità, correttezza e buon andamento.

2. Eccesso di potere per falsità di presupposto e per difetto di istruttoria.

3. Eccesso di potere per carenza di motivazione e per genericità dell’atto.

4. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa; eccesso di potere per ingiustizia manifesta.

5. Eccesso di potere per sviamento funzionale dell’atto.

Concludono con istanza cautelare e chiedendo l’accoglimento del ricorso.

In assenza di costituzione dell’Amministrazione comunale pur correttamente evocata in giudizio l’istanza cautelare è stata accolta alla Camera di Consiglio del 9 gennaio 2007.

Il ricorso infine è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 17 novembre 2011.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è fondato nei termini di cui appresso.

Con esso i ricorrenti impugnano l’ordinanza con cui il Comune di Palombara Sabina ha ingiunto loro la demolizione ex art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 delle opere recate dalle domande di condono edilizio a prot. 30208, 30209 e 30210 del 10 dicembre 2004, sostanzialmente motivata con riferimento alla "perizia tecnica dell’architetto incaricato dal Tribunale di Tivoli redatta in base all’areofotografia del Comune di Palombara Sabina del 12 luglio 2003 che riporta testualmente "conseguentemente le domande di condono, essendo relative anche ad ampliamenti non realizzati alla data del 12 luglio 2003 e quindi sicuramente non esistenti alla data del 31 marzo 2003, come invece affermato dai richiedenti nei modelli di condono si ritiene non possano essere accolte"".

2. Avverso tale provvedimento gli interessati oppongono di avere presentato altrettante domande di condono per gli abusi sanzionati con l’ordinanza di demolizione in esame, dei quali almeno il primo, quello più esteso, si è concluso nel 1994, contrariamente a quanto affermato nella perizia a servire per la causa promossa dinanzi al giudice ordinario di Tivoli e nella quale si afferma che in base all’areofotografia del 12 luglio 2003 gli abusi non sarebbero stati realizzati entro il 31 marzo 2003.

In ordine all’implicito diniego delle domande di condono contenuto nel provvedimento di demolizione osservano che è da rilevare che il Comune avrebbe almeno dovuto comunicarlo, mentre non risulta adottato allo stato attuale un provvedimento negativo.

Con la seconda censura oppongono che la consulenza tecnica redatta da un ausiliario del PM può essere utilizzata nella fase delle indagini preliminari dall’organo inquirente per finalità istruttorie, ma non può avere alcun valore nel procedimento amministrativo; oltre tutto il Comune ha recepito acriticamente una consulenza tecnica di parte, laddove risultava per tabulas che una parte dell’abuso era risalente almeno al 1994.

Con la terza lamentano che l’atto impugnato non individua con certezza le opere oggetto del provvedimento sanzionatorio, si limita a recepire acriticamente il verbale di sopralluogo dei Carabinieri, della Polizia Municipale e dei tecnici del Comune.

Con la quarta doglianza osservano pure che l’atto è in aperto contrasto con i precedenti ed è contraddittorio rispetto alla nota del precedente 7 giugno 2006 nella quale il tecnico comunale attestava che non vi erano elementi ostativi al rilascio della sanatoria fatta salva l’integrazione della documentazione.

Ed infine notano che l’ingiunzione contrasterebbe pure con i principi generali del buon funzionamento, del buon andamento, dell’imparzialità e della logicità dell’azione amministrativa.

3. Le censure vanno accolte in specie laddove i ricorrenti fanno valere sia la violazione dell’art. 32 del d.l. n. 269 del 2003 sul condono edilizio sia la violazione dei principi di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa, oltre che l’eccesso di potere per difetto dei presupposti e della motivazione.

E’ infatti da osservare che anzitutto dall’ordinanza di demolizione non si evince quali siano le opere da demolire, facendosi riferimento a quelle indicate nelle domande di condono presentate dai ricorrenti, senza individuarle, con conseguente genericità della motivazione dell’atto ed accoglimento anche del rilevato difetto di istruttoria; infatti l’osservazione per cui tutte le ridette opere non sarebbero condonabili perché non realizzate entro il 31 marzo 2003, incluso il manufatto principale, realizzato almeno entro il 1994, appare contrastare con lo svolgimento della vicenda sopra riportata.

Se poi si volesse ritenere, come argomentato dagli interessati, che il provvedimento costituisca anche una forma di diniego implicito delle domande di condono, occorre pure osservare che l’amministrazione comunale, lungi dal rappresentare le proprie osservazione circa la inaccoglibilità delle stesse, in chiaro sviamento dell’atto dalla funzione tipica, si riferisce alle valutazioni del perito del Tribunale, che qualora abbia effettivamente svolto le osservazioni e tratto le conclusioni che sono, nell’ingiunzione, riportate in grassetto e sottolineate e identificate dall’espressione "si ritiene non possano essere accolte", non possono avere alcuna rilevanza né nel procedimento di valutazione delle ridette domande di condono, né tanto meno al fine di ingiungere agli interessati la demolizione.

E’ bene chiarire che ancorché l’Amministrazione comunale non abbia ovviamente alcuna possibilità di discostarsi dalla pronuncia definitiva del Tribunale in ordine all’illecito edilizio realizzato dai ricorrenti, sentenza che farà sicuramente riferimento alla perizia dal medesimo Tribunale disposta, tuttavia, al momento in cui ha adottato il provvedimento in esame, né disponeva ancora di tale pronuncia definitiva, né aveva concluso il procedimento di condono, finendo così per realizzare coll’ordinanza in esame, un ibrido dei due procedimenti – di condono e sanzionatorio – completamente non corrispondente alle norme di legge in esso citate.

A ciò si aggiunga che la linea tenuta dal Collegio in ordine alle domande di condono pendenti e più volte ribadita comporta che, in presenza di una richiesta di condono, l’Amministrazione deve valutare la condonabilità o meno dell’abuso commesso e, si aggiunga, di concludere il procedimento avviato, seppure ad istanza di parte, prima di adottare provvedimenti sanzionatori, con la conseguenza che va ritenuta come sussistente la rilevata illegittimità del provvedimento adottato dall’Amministrazione comunale prima di avere concluso l’iter avviato dagli interessati con le istanze di condono del 10 dicembre 2004 (TAR Lazio, sezione I quater, 3 agosto 2010, n. 29669 e T.A.R. Lazio Roma, sez. I quater, 11 settembre 2009, n. 8578 e 2 ottobre 2009, n. 9540 oltre che TAR Puglia, Lecce, sezione III, 12 febbraio 2010, n. 553).

4. Per le superiori considerazioni il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto va annullata l’ordinanza n. 85 del 15 settembre 2006 con la quale il Comune di Palombara Sabina ha ingiunto ai ricorrenti la demolizione di opere abusive, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti sulle domande di condono di cui ai protocolli n. 30208, 30209, 30210 del 10 dicembre 2004 da essi presentate.

5. Trattandosi di questione attinente comunque ad abusi edilizi, si ritiene, in assenza di costituzione del Comune intimato, di dichiarare la irripetibilità delle spese processuali sostenute dai ricorrenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’ordinanza n. 85 del 15 settembre 2006 con la quale il Comune di Palombara Sabina ha ingiunto ai ricorrenti la demolizione di opere abusive, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti sulle domande di condono di cui ai protocolli n. 30208, 30209, 30210 del 10 dicembre 2004 da essi presentate.

Spese irripetibili.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

Maria Ada Russo, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il lavoratore indicato in epigrafe conveniva in giudizio l’istituto Poligrafico e Zecca dello Stato di cui era dipendente e chiedeva, sul presupposto dell’effettuazione di prestazioni di lavoro straordinario reso in modo costante, la declaratoria del diritto al computo dei relativi compensi nella base di calcolo dell’indennità di anzianità e del TFR nonchè il ricalcalo, mediante il computo dei detti compensi, della retribuzione corrisposta per 13^, 14^ e per periodo feriale.

L’adito giudice accoglieva la domanda relativa al ricalcalo dell’indennità di anzianità e del TFR nonchè della retribuzione per 13^ e 14^.

La Corte di Appello di Roma confermava la decisione di primo grado.

Avverso questa sentenza l’ Istituto in epigrafe ricorre in cassazione sulla base di tre censure.

La parte intimata non svolge attività difensiva.
Motivi della decisione

Preliminarmente va rilevata la nullità della procura apposta a margine della memoria ex art. 378 c.p.c., depositata per l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato con la quale risulta conferito mandato "nel presente grado del giudizio pendente innanzi la Suprema Corte di Cassazione" all’avv.to Tiziana Sborchia in sostituzione del precedente procuratore.

Infatti è giurisprudenza di questa Corte che nel giudizio di cassazione il nuovo testo dell’art. 83 c.p.c. – secondo il quale la procura speciale può essere apposta a margine od in calce anche di atti diversi dal ricorso o dal controricorso – si applica esclusivamente ai giudizi instaurati in primo grado dopo la data di entrata in vigore della L. n. 69 del 2009, art. 45 (4 luglio) 2009), mentre per i procedimenti instaurati anteriormente a tale data – quale è il presente – se la procura non viene rilasciata a margine od in calce al ricorso e al controricorso, si deve provvedere al suo conferimento mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, come previsto dall’art. 83, comma 2 (vecchio testo) (V. Cass. 26 marzo 2010 n. 7241, Cass. 28 luglio 2010 n..17604 e Cass. 2 febbraio 2012 n. 4476).

Con il primo motivo di censura l’Istituto ricorrente, deducendo violazione delle norme del contratto collettivo e dell’art. 2120 c.c., assume che la Corte del merito ha erroneamente interpretato il CCNL del 1992 ritenendo, relativamente al TFR, prevista una nozione di retribuzione omnicomprensiva.

La censura, alla luce della giurisprudenza di questa Corte, cui il Collegio in ossequio anche al principio di nomofilachia reputa di aderire, è fondata.

Questo giudice di legittimità infatti ha sancito, nell’interpretare direttamente ex art. 360 c.p.c., n. 3, così come novellato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 2, la denunciata norma collettiva che in tema di determinazione del trattamento di fine rapporto, il principio secondo il quale la base di calcolo va di regola determinata in relazione al principio della onnicomprensività della retribuzione di cui all’art. 2120 cod. civ., nel testo novellato dalla L. n. 297 del 1982, è derogabile dalla contrattazione collettiva, che può limitare la base di calcolo anche con modalità indirette purchè la volontà risulti chiara pur senza l’utilizzazione di formule speciale od espressamente derogatorie. Ne consegue che, con riferimento al personale dipendente delle aziende grafiche e affini e delle aziende editoriali (nella specie, dell’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato), a partire dal c.c.n.l. del 1 novembre 1992, la quota annuale di cui alla L. n. 297 del 1982, art. 1, per il calcolo del trattamento di fine rapporto concerne la retribuzione indicata, con definizione non onnicomprensiva, nell’art. 21 del c.c.n.l. medesimo sulla nomenclatura, ossia quella "complessivamente percepita dal quadro, dall’impiegato e dall’operaio per la sua prestazione lavorativa, nell’orario normale", con esclusione delle prestazioni di lavoro straordinario (Cass. 13 gennaio 2010 n. 365 e Cass. 27 maggio 2010 n. 13048 e più di recente Cass. 10 aprile 2012 n. 5680 nonchè Cass. 11 aprile 2012 n. 5716 e molte altre).

Nè vi è contrasto con la sentenza n. 6086 del 2010 di questa Corte in quanto trattandosi di ricorso per cassazione avverso sentenza pubblicata in data anteriore al D.Lgs. n. 40 del 2006, questa Corte non poteva procedere ad una interpretazione diretta, come invece avvenuto nella citata sentenza n. 365 del 2010, del contratto collettivo nazionale di cui il ricorrente aveva dedotto l’erronea interpretazione.

Il secondo motivo del ricorso con il quale si denuncia che la Corte ai fini dell’interpretazione del richiamato ccnl non ha tenuto conto del verbale d’interpretazione autentica, rimane assorbito.

Con la terza censura l’Istituto ricorrente,denunciando insufficiente motivazione nonchè violazione dell’art. 1362 c.c., in relazione alla normativa collettiva, assume che erroneamente la Corte del merito, quanto al computo della retribuzione corrisposta per lavoro straordinario negli istituti c.d. indiretti (13^ e 14^ mensilità), non ha tenuto conto delle specifiche declaratorie contrattuali che disciplinano siffatti istituti e dalle quali non è evincibile un concetto di retribuzione onnicomprensiva.

Il motivo è fondato.

E’ ormai principio consolidato (tra le tante Cass. n. 4341 del 3 marzo 2004) che "nel vigente ordinamento, in materia di retribuzione dovuta al prestatore di lavoro ai fini dei cc.dd. istituti indiretti (mensilità aggiuntive, ferie, malattia e infortunio), non esiste un princìpio generale ed inderogabile di omnicomprensività, e, pertanto, nella quantificazione della retribuzione spettante il compenso per lavoro straordinario di turno può essere computato esclusivamente qualora ciò sia previsto da specifiche norme mediante in riferimento alla "retribuzione globale di fatto", ovvero dalla disciplina collettiva, da interpretare nel rispetto dei canoni di cui all’art. 1362 cod. civ., e segg.".

In base al medesimo principio questa Corte con la sentenza n. 2781 del 06/02/2008 e con numerose altre conformi, rese in fattispecie del tutto analoghe, ha affermato che nell’interpretazione della disciplina contrattuale collettiva dei rapporti di lavoro, assume una rilevanza particolare il criterio della interpretazione complessiva delle clausole, di cui all’art. 1363 cod. civ., ed ha annullato con rinvio la sentenza di merito sul presupposto che questa non avesse indagato a sufficienza le norme dei contratti collettivi per i dipendenti dell’Istituto Poligrafico dello Stato del 1989 e del 1992 in materia di incidenza dello straordinario sull’onnicomprensività della retribuzione ed in tema di modalità di determinazione della tredicesima e quattordicesima mensilità.

Si è osservato con la citata decisione che "La sentenza impugnata ritiene che l’incidenza dello straordinario continuativamente prestato su tali istituti derivi dall’art. 21 del C.C.N.L. del 1989 il quale darebbe della retribuzione una nozione onnicomprensiva, senza che nello stesso contratto esistano altri parametri che consentano di scorporare da tale nozione alcuno degli elementi retributivi percepiti. Ad analoga conclusione giunge a proposito del successivo C.C.N.L. del 1992, ove la diversa formulazione della nozione data dall’art. 21 viene interpretata nel senso che retribuzione sarebbe quanto percepito non solo per l’orario contrattuale, ma anche per lo straordinario fisso e continuativo (che come tale entrerebbe a far parte nello orario normale)". Tale ricostruzione è del tutto carente, in quanto manca l’esame delle disposizioni dedicate agli istituti retributivi in parola dai due contratti collettivi in esame, nonchè dal regolamento del personale, che dedica specifiche norme alle modalità di determinazione della tredicesima e quattordicesima mensilità e ne fissa il computo in maniera fissa ed invariabile. Tale difetto di indagine comporta la violazione del canone ermeneutico della valutazione complessiva delle clausole contrattuali (art. 1363 c.c.), che la giurisprudenza di questa Corte ritiene di particolare rilievo nell’interpretazione dei contratti collettivi (Cass. 5.6.04 n. 10721 ed altre conformi)".

Ed infatti, una volta ripudiata la tesi della onnicomprensività della retribuzione, non resta all’interprete che esaminare le singole clausole della contrattazione collettiva, ed interpretarle le une per mezzo delle altre, per accertare quale fosse la reale volontà delle parti sul computo delle mensilità aggiuntive.

Nel caso di specie, poichè la sentenza è stata pubblicata dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006, deve invece procedersi all’interpretazione diretta della normativa contrattuale, come previsto dalla nuova formulazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3.

Le disposizioni contrattuali da applicare sono le seguenti: in primo luogo quelle di cui alla "nomenclatura". I CCNL del 1986 e del 1989 recano un’unica definizione (rispettivamente art. 19 ed all’art. 21):

"Le dizioni stipendio, salario, retribuzione devono essere intese come segue:

Stipendio e salario è il corrispettivo spettante al quadro, all’impiegato e all’operaio in base ai valori base contrattuali di cui alla tabella dei minimi di stipendio e di salario riportato nella Parte Settima, ed all’indennità di contingenza;

Retribuzione è quanto complessivamente percepito dal quadro, dall’impiegato e dall’operaio per la sua prestazione lavorativa".

Le disposizioni in materia di tredicesima mensilità distinguono tra operai da una parte e quadri ed impiegati dall’altra e sono di identico tenore nel CCNL del 1986 ed in quello del 1989.

Per gli operai all’art. 8 si prevede: "La gratifica natalizia per gli operai e gli apprendisti è stabilita, per ciascun anno, nella misura di duecento ore di retribuzione …..".

Per gli impiegati all’art. 8 (parte impiegati) si prevede: "L’azienda corrisponderà una tredicesima mensilità pari al 30/26 della retribuzione mensile percepita dall’impiegato…".

Quanto alla quattordicesima, essa è prevista all’art. 30 del regolamento del personale, concernente quadri, impiegati ed operai e reca la seguente previsione" …. L’ammontare di essa per i quadri e gli impiegati è pari ad una mensilità di retribuzione; per gli operai è pari al salario orario ragguagliato alla retribuzione ordinaria di un mese".

L’uso del termine "complessivamente" a cui si fa riferimento nella definizione di "retribuzione" vale a segnarne la distinzione rispetto al termine "stipendio o salario", perchè quest’ultimo è comprensivo solo di paga base e contingenza, mentre la "retribuzione" è comprensiva di voci ulteriori che possono competere, come gli scatti di anzianità, spettanti sia agli operai sia agli impiegati (cfr.

art. 9 di entrambe le parti del CCNL del 1989), o come l’indennità di turno che spetta agli operai delle aziende grafiche, o anche come l’indennità di cassa spettante agli impiegati (art. 11 CCNL 1989).

Il termine "complessivamente" non indica quindi inequivocabilmente che la "retribuzione" cui far riferimento, per quanto riguarda la tredicesima degli impiegati, debba includere il compenso per lavoro straordinario, perchè essa si riferisce alla inclusione di voci stipendiali diverse.

Inoltre, nelle disposizioni concernenti compenso per il lavoro straordinario, che pure recano minuziose prescrizioni (art. 2 parte operai e art. 2 parte impiegati), non si prevede in alcun modo la inclusione dei relativi compensi nelle mensilità aggiuntive.

Va poi considerato elemento significativo il fatto che le parti stipulanti abbiano omesso di indicare le modalità attraverso le quali inserire, nella base di calcolo degli istituti indiretti, i compensi percepiti per lavoro straordinario, i quali, sia pur ricorrenti, sono sicuramente di importo variabile per ciascun mese.

Sarebbe allora indebito ogni intervento dell’interprete che dettasse una disposizione "di riempimento", per decidere in qual modo il compenso per lavoro straordinario dovrebbe essere inserito nella retribuzione spettante per le mensilità aggiuntive.

Il silenzio serbato dalle parti sul punto è ancor più significativo se si considera il disposto dell’art. 22, della parte generale del CCNL, laddove figura "Compensi perequativi per le aziende grafiche" ove si dispone che le maggiorazioni per lavoro a turno, e quelle previste dalle norme tecniche delle singole specializzazioni, salvo i casi in cui questo sia prestato occasionalmente, saranno computate per la tredicesima mensilità a la gratifica natalizia "in base alle media maturata nell’anno…". Segno quindi che nei casi in cui si è davvero voluto includere nella tredicesima un compenso di importo mensilmente variabile, lo si è previsto espressamente e si è anche determinata la modalità di calcolo, a differenza di quanto risulta per il compenso per lavoro straordinario, su cui, appunto le parti tacciono.

Ancor più arduo sarebbe ritenere incluso il compenso per lavoro straordinario nella tredicesima degli operai, questa infatti è determinata a ore, perchè, come sopra rilevato, spetta " per ciascun anno, nella misura di duecento ore di retribuzione …..". Di talchè si dovrebbe preliminarmente determinare la retribuzione oraria comprendendovi il lavoro straordinario e quindi moltiplicare per duecento. Ma della applicabilità di questo tipo di conteggio non vi è traccia nel CCNL. Si deve quindi concludere, alla luce delle molteplici clausole collettive esaminate, per la infondatezza della pretesa di inclusione del compenso per lavoro straordinario nella tredicesima nel vigore dei CCNL del 1986 e del 1989 (Cfr. nello stesso senso per tutte Cass. 6 aprile 2012 n. 5591).

E’ parimenti infondata la pretesa di inclusione del compenso per lavoro straordinario nella quattordicesima mensilità.

Invero nè nel CCNL del 1986, nè in quello del 1989 si fa menzione del diritto ad una quattordicesima mensilità, che si ravvisa, così sostengono le parti in causa, nell’art. 30 del Regolamento del personale. In detta disposizione, mentre per gli impiegati si fa riferimento ad una mensilità di retribuzione, per gli operai si richiama il "salario orario ragguagliato alla retribuzione ordinaria di un mese". Ed il riferimento alla "retribuzione ordinaria" conduce pianamente alla esclusione dal computo del compenso per lavoro straordinario, quanto meno per gli operai, rilevando peraltro che sarebbe incongruo ritenerlo invece incluso per gli impiegati, non essendovi ragioni per discriminare tra i due tipi di lavoratori e restando comunque fermo il ravvisato vuoto, nel contratto, del sistema con cui si dovrebbe procedere a detta inclusione (V. in senso conforme Cass. 6 aprile 2012 n. 5591 cit.).

La sentenza impugnata conseguentemente va cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Roma, in diversa composizione, che farà applicazione dei principi sopra enunciati.
P.Q.M.

La Corte accoglie il primo ed il terzo motivo del ricorso, dichiara assorbito il secondo, cassa, in relazione ai motivi accolti, la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Roma in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 6 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 10 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

Con decreto depositato il 14/10/2009 e notificato il 26/11/2009, la Corte di Appello di Roma, su istanza della Commissione delle Comunità Europee, ha dichiarato esecutiva in Italia, ai sensi dell’art. 38 e ss del Regolamento CE n. 44/2001, la sentenza emessa, in data 8.01.2004, dalla sezione mista del Tribunale portoghese di Funchal, con cui B.L., residente in Roma, riconosciuto colpevole del reato ascrittogli e condannato a pena detentiva, è stato anche condannato al pagamento, in solido con altri soggetti ed in favore della Commissione delle Comunità Europee, costituitasi parte civile, delle somme di Euro 710.160,00 e di Euro 680.640,00, oltre interessi.

Con sentenza del 1-03-28.03.2011, la Corte di Appello di Roma, ha dichiarato inammissibile l’opposizione del B. ritenendo che essa fosse stata proposta non con atto di citazione ad udienza fissa ma con ricorso che, depositato in cancelleria il 22 dicembre 2009, era stato tardivamente notificato alla controparte il 5.02.2010, dopo la scadenza del termine di giorni 30, stabilito dall’art. 43, comma 5, del Regolamento CE 44/2001 e decorrente dalla notificazione del suddetto decreto. La Corte ha, infine, condannato l’opponente alle spese di lite.

Contro questa sentenza, notificatagli in data 19/07/2011, il B. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi e notificato il 12.09.2011 alla Commissione delle Comunità Europee, che ha resistito con controricorso notificato il 20.10.2011. Il B. ha pure depositato memoria, con la quale anche eccepisce l’inammissibilità del controricorso per nullità della procura speciale apposta in calce a tale atto dalla Commissione controricorrente, che in tesi assume priva dei prescritti requisiti e segnatamente non legalizzata e non corredata di apostille, oltre che dell’attestazione del notaio straniero circa l’identità del sottoscrittore e l’apposizione della firma in sua presenza. Il ricorrente ha altresì presentato osservazioni scritte sulle conclusioni del Pubblico Ministero.

Motivi della decisione

Preliminarmente in rito va ritenuta l’ammissibilità del controricorso per essere stata validamente conferita ai difensori della Commissione delle Comunità Europee la prescritta procura speciale.

Tale procura risulta del seguente tenore: "PROCURA SPECIALE – Con la presente procura, io sottoscritto sig. R.L.R., nato ad (OMISSIS), in qualità di Direttore Generale del Servizio Giuridico della Commissione dell’Unione Europea, domiciliato per la carica presso…delego gli avvocati…

unitamente e disgiuntamente. a rappresentare e difendere la Commissione dell’Unione Europea nel giudizio avanti alla Suprema Corte di Cassazione italiana, promosso dal sig. B.L. contro la Commissione dell’Unione Europea, per l’annullamento della sentenza della Corte d’Appello di Roma, I Sezione Civile, n. 1303/2011 …

Bruxelles, li 28.09.2011.." e firmata dal conferente, accanto alla cui sottoscrizione il notaio belga ha apposto la seguente attestazione "Authenticated by Mrs Daisy Dekegel Notary in Brussels (Belgium) for legalization/certification of the signature of Mr R.L.R. set on this document" seguita dal luogo di redazione, parimenti indicato in Bruxelles, nonchè dalla firma del notaio e dal suo sigillo.

Se da un canto ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 della Convenzione di Bruxelles del 25 maggio 1987, relativa alla soppressione della legalizzazione di atti negli stati membri delle Comunità Europee, ratificata dall’Italia con L. 24 aprile 1990, n. 106, e dal Belgio il 16.12.1996, per gli atti notarili provenienti da tali stati è stata soppressa la necessità di legalizzazioni o apostille (cfr anche comunicato in data 6.09.2011, del Ministero degli affari esteri), dall’altro il trascritto contenuto della scrittura privata e della relativa autenticazione notarile consente di desumere che la procura cui attengono sia stata rilasciata secondo la "lex loci" in forme equivalenti a quelle previste dalla legge italiana di diritto processuale (L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 12) ed in particolare che il conferente sia stato preventivamente identificato dal notaio belga e che in presenza di questo abbia apposto la sua sottoscrizione in calce al medesimo atto (in tema, cfr Cass. SU n. 10312 del 2006;

n. 16296 del 2007; n. 3410 del 2008; Cass. n. 12309 del 2007).

A sostegno del ricorso il B. denunzia:

1. "Nullità della sentenza e del procedimento ex art. 101 c.p.c., comma 2, – Violazione e falsa applicazione dell’art. 111 Cost., comma 2, e art. 24 Cost.".

Premesso che la Corte d’appello ha rilevato d’ufficio l’inammissibilità della sua opposizione, percorrendo la ed "terza via", ossia sovrapponendo al dibattito processuale una questione mai sottoposta al controllo e alla discussione delle parti, sostiene che l’adottata decisione è nulla per violazione delle rubricate norme, del principio del contraddittorio e del diritto di difesa, dal momento che gli è stato precluso di contrastare l’esperibilità dell’opposizione con ricorso piuttosto che con citazione. Chiede conclusivamente (pure non essendo, ratione temporis, il ricorso soggetto alle prescrizioni di cui all’art. 366 bis c.p.c.) a questa Corte di dire se la Corte di Appello, rilevata d’ufficio l’inammissibilità del ricorso per tardiva notifica conseguente ad irrituale atto introduttivo, avrebbe dovuto, a pena di nullità, ai sensi dell’art. 101 c.p.c., comma 2, e conformemente ai principi di cui agli artt. 111 e 24 Cost., riservare la decisione assegnando alle parti un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione.

Il motivo non è fondato.

In tema di violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa, non è configurabile la nullità della sentenza nel caso di omessa indicazione alle parti di una questione di diritto, rilevata d’ufficio e su cui la decisione si fondi, quando, come nella specie, tale questione sia d’indole esclusivamente processuale, attenendo alla doverosa verifica officiosa della corretta e tempestiva introduzione dell’azione, e, quindi, ad ambito che non comporta nuovi sviluppi della lite, non altera il quadro fattuale e non esorbita dal thema decidendum (in tema, cfr Cass. SU n. 20935 del 2009; Cass., ord., n. 9591 del 2011).

2. "Violazione e falsa applicazione dell’art. 156 c.p.c., comma 3" Sostiene che l’opposizione:

avrebbe dovuto intendersi validamente instaurata con il tempestivo deposito del ricorso in cancelleria (non già con la notificazione alla controparte), giacchè era in quel momento che la domanda giudiziale (quale espressione del potere di agire in giudizio per far valere i propri diritti, diversa dalla costituzione del contraddittorio, che avviene con la comunicazione alla controparte della pendenza della lite) doveva intendersi tempestivamente proposta.

che l’irritualità dell’atto introduttivo, avrebbe potuto al più determinare la nullità del ricorso e non la sua inammissibilità (e, quindi, la decadenza dal diritto della parte istante), nullità peraltro da ritenersi sanata alla stregua dei principi generali vigenti nel nostro ordinamento e segnatamente per il conseguimento dello scopo, tramite il deposito tempestivo del ricorso.

Chiede conclusivamente a questa Corte di dire se la Corte di Appello avrebbe dovuto considerare valida e tempestiva la domanda del ricorrente in quanto depositata nella cancelleria del giudice adito entro il termine di 30 giorni previsto dalla normativa comunitaria.

Il motivo non ha pregio.

Inammissibili per inconferenza si rivelano i prospettati rilievi inerenti alla nullità del depositato ricorso ed all’intervenuta sanatoria di tale vizio, giacchè la statuita inammissibilità dell’opposizione non è stata riferita a nullità per difetto di forma dell’atto introduttivo; ma alla tardività della notificazione di questo atto, in quanto avvenuta dopo la scadenza del termine prescritto dall’art. 43 comma 5 del Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, che determina la competenza giudiziaria, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale negli Stati membri dell’Unione Europea e che anche tra l’Italia e il Belgio ha sostituito la Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, ratificata con L. 21 giugno 1971, n. 804.

Infondate, invece, si rivelano le censure inerenti alla sufficienza del tempestivo deposito del ricorso ai fini del rispetto del citato termine, avendo questa Corte già argomentatamente affermato (cfr Cass. n. 253 del 2010) il condiviso principio di diritto secondo cui "Nel procedimento per l’esecuzione in Italia delle decisioni in materia civile e commerciale, disciplinato dal Regolamento CE n. 44/2001 del 22 dicembre 2000, il rimedio previsto dall’art. 43 avverso il decreto con cui la corte d’appello abbia accolto l’istanza volta ad ottenere la dichiarazione di esecutività della sentenza straniera non deve rivestire la forma del ricorso, ma quella della citazione a udienza fissa, in tal senso deponendo, nonostante l’espressione utilizzata nel comma quinto dell’art. 43, la natura contenziosa del procedimento, ordinato alla soluzione di un conflitto su diritti, e la finalità, perseguita dal Regolamento, di semplificare le formalità necessarie per assicurare in modo rapido il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni degli Stati membri.

Pertanto, ai fini della verifica in ordine all’osservanza del termine perentorio stabilito dall’art. 43, comma quinto, per l’impugnazione del decreto, occorre che nel predetto termine sia stata richiesta la notifica dell’atto introduttivo del giudizio, la cui proposizione nella forma del ricorso non determina tuttavia l’inammissibilità della domanda, a condizione che la notifica dell’atto e del decreto di fissazione dell’udienza abbia luogo nel termine perentorio".

D’altra parte i rilievi ed il richiamo giurisprudenziale (Cass. SU n. 8491 del 2011) effettuati dal ricorrente non si rivelano atti a contrastare le ampie, puntuali e condivise ragioni, cui va fatto rinvio, sottese al trascritto principio, e, dunque, a mutare l’orientamento già espresso, anche in ordine alla necessità che, qualora l’opposizione sia stata impropriamente attuata con ricorso (invece che con atto di citazione), la notificazione di tale ricorso col relativo decreto di fissazione dell’udienza debba intervenire nel rispetto rigoroso del termine imposto dal Regolamento, ragioni fondate sull’esegesi dell’art. 38 e ss. di tale testo normativo e sui relativi "considerando", le quali conclusivamente si sono risolte nella riaffermazione di noti principi e regole già presenti nella giurisprudenza di questa Corte formatasi nel vigore dell’analogo rimedio apprestato dalla Convenzione di Bruxelles del 1968.

3. "Violazione e falsa applicazione dell’art. 153 c.p.c., comma 2".

Sottolineato che, alla luce del principio costituzionale del giusto processo, deve escludersi che abbia rilevanza preclusiva l’errore della parte che abbia agito in sede di impugnazione facendo affidamento su una determinata interpretazione delle norme regolatrici del processo, vigente al tempo della proposizione dell’istanza e successivamente travolta da un mutamento di orientamento giurisprudenziale interpretativo, ed ancora che la sua iniziativa non può essere dichiarata inammissibile o improcedibile in base a forme e termini il cui rispetto non era richiesto al momento del deposito dell’atto di impugnazione, il B. sostiene che non può essere privato della possibilità di un giusto processo per aver incolpevolmente aderito ad un indirizzo interpretativo della disciplina comunitaria (art. 43 Reg.CE 44/2011) secondo il quale, conformemente a quanto previsto dalla lettera della norma, lo strumento per introdurre il giudizio di opposizione al decreto di esecutività della sentenza straniera era individuato nel ricorso (e non nell’atto di citazione). Chiede conclusivamente a questa Corte di dire se la Corte di Appello, ai sensi dell’art. 153 c.p.c., comma 2, avrebbe dovuto rimettere in termini l’istante, asseritamente incorso in decadenza, anzichè dichiarare inammissibile il ricorso.

La tesi sostenuta dal ricorrente e per la quale sostanzialmente si invoca l’applicazione del "prospective overruling", di cui alla sentenza n. 15144 del 2011, resa dalle Sezioni Unite di questa Corte, non può essere seguita, giacchè sulla questione processuale oggetto di ricorso non si è verificato alcun mutamento della giurisprudenza reso imprevedibile dal carattere lungamente consolidato nel tempo del pregresso indirizzo, tale, cioè, da indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso e, quindi, da consentirle di beneficiare dell’invocata rimessione in termini.

4. "Violazione e falsa applicazione dell’art. 152 c.p.c., comma 2".

Sostiene che il termine di 30 giorni per proporre opposizione non è perentorio, essendone dall’art. 43 del Regolamento esclusa la prorogabilità solo per ragioni inerenti alla distanza.

Anche questo motivo non merita favorevole apprezzamento.

L’art. 43, comma 5, del Regolamento 44/2001 dispone: "Il ricorso contro la dichiarazione di esecutività deve essere proposto nel termine di un mese dalla notificazione della stessa. Se la parte contro la quale è chiesta l’esecuzione è domiciliata in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata rilasciata la dichiarazione di esecutività, il termine è di due mesi a decorrere dalla data della notificazione in mani proprie o nella residenza. Detto termine non è prorogabile per ragioni inerenti alla distanza".

Il carattere rigoroso e perentorio del (primo) termine previsto dal primo inciso dell’art. 43 in questione, che nella specie rileva, è evidenziato dal tenore testuale (deve) della medesima disposizione ed è già stato condivisibilmente affermato nel richiamato precedente di questa Corte, n. 253 del 2010; d’altra parte la previsione di cui all’ultima parte del medesimo art. 43, per la quale "Detto termine non è prorogabile per ragioni inerenti alla distanza" si riferisce chiaramente soltanto al secondo dei due termini contemplati dalla norma regolamentare e, quindi, non può essere apprezzata a conforto di diversa conclusione, come, invece, prospettato dal ricorrente.

Conclusivamente il ricorso deve essere respinto, con condanna del ricorrente soccombente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo in favore della Commissione delle Comunità Europee.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il B. a rimborsare alla Commissione delle Comunità Europee le spese del giudizio di cassazione, liquidate in complessivi Euro 8.200,00, di cui Euro 8.000,00 per onorari, oltre alle spese generali ed agli accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 2 luglio 2012.

Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.