Cassazione civile anno 2005 n. 1668 MEDIAZIONE

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo
Con atto di citazione del 30/5/1996 PER L. N. conveniva in giudizio avanti il Tribunale di Torino la s.p.a. T. I. e la I. A. s.p.a. per sentirle condannare al pagamento in suo favore della somma di L. 120.883.000= ciascuna, oltre interessi ed IVA, per l’attività di intermediazione svolta dall’attore nell’interesse delle società convenute e sfociata nella stipulazione del contratto di locazione dell’immobile sito in Torino via Carlo Alberto ang. Via Giolitti, di proprietà della s.p.a. A. I.. Le società convenute si costituivano e contestavano la domanda rilevando come il N. non avesse mai avuto contatti con le stesse e, quindi, l’assenza di ogni nesso di causalità tra l’attività dell’attore e la conclusione del contratto di locazione posto a base del compenso mediatorio.
Nel corso dell’istruttoria venivano escussi alcuni testi.
Con sentenza del 3/6/2000 il Tribunale adito respingeva la domanda, condannando l’attore alla rifusione delle spese processuali.
Contro detta sentenza il N. proponeva appello con ricorso, cosicchè veniva fissata l’udienza del 12/12/2000, assegnando termine per la notificazione del "ricorso" e del decreto fino al 25/11/2000.
All’udienza suindicata le appellate si costituivano in giudizio eccependo preliminarmente l’irritualità del ricorso proposto e la conseguente tardività ed inammissibilità dell’impugnazione, che contestavano comunque nel merito.
Con sentenza 28 marzo 2001 la Corte di Appello di Torino dichiarava inammissibile il gravame e condannava l’appellante alle spese del grado, in forza del rilievo che il ricorso in appello avverso la sentenza notificata il 4/10/2000 era stato notificato – stante la conversione del rito da speciale in ordinario – il 21/11/2000, dopo che era decorso il termine breve per impugnare e, quindi, tardivamente.
Ha proposto ricorso per Cassazione il N. sulla base di due motivi.
Ha resistito la T. con controricorso. Le parti hanno depositato memorie.

Motivi della decisione
Con i due motivi, da esaminare congiuntamente per la stretta connessione logico-giuridica, il ricorrente, denunciando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 327 e 339 c.p.c. e l’assoluta mancanza di motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., premesso che il giudice di appello ha ritenuto tardivo il gravame – proposto mediante ricorso depositato presso la Cancelleria e poi notificato unitamente al decreto di fissazione dell’udienza – perchè notificato oltre il termine di 30 giorni dalla notifica della sentenza, si duole che tale giudice abbia omesso di considerare che la notifica della sentenza era avvenuta solo da parte della I. A. e non anche da parte della T. e poichè si tratta di causa promossa per il pagamento della provvigione nei confronti del venditore e dell’acquirente e, quindi, di cause scindibili (in quanto la controversia non concerne un unico rapporto sostanziale e processuale) il termine per impugnare non è unitario, ma decorre dalle singole notificazioni a ciascuno dei diversi rapporti definiti con l’unica sentenza.
La censura non è fondata. La giurisprudenza di questa Corte ha affermato che il diritto del mediatore alla provvigione, nei confronti di entrambe le parti dell’affare concluso per effetto del suo intervento, da luogo a due crediti distinti, che possono essere fatti valere in separati giudizi; con la conseguenza che, quando essi sono dedotti in un unico giudizio, si verifica un caso di litisconsorzio facoltativo relativo – trattandosi di cause connesse per il titolo dal quale dipendono; ne segue l’applicabilità del regime proprio delle cause inscindibili in materia di gravami, per cui la notifica eseguita ad istanza di una sola delle parti segna, nei confronti della stessa e di quella destinataria della notificazione, l’inizio del termine breve contro tutte le altre parti (Cass. 1152/95). E più recentemente ha ribadito in via generale che nell’ipotesi in cui la sentenza impugnata abbia pronunziato su cause legate da uno stretto rapporto di dipendenza, è applicabile la disciplina propria delle cause inscindibili, e, in particolare, in materia di gravami, del principio in base al quale, nel processo con pluralità di parti, stante l’unitarietà del termine per l’impugnazione, la notifica della sentenza eseguita ad istanza di una sola delle parti segna, nei confronti della stessa e di quella destinataria della notificazione, l’inizio del termine breve per la proposizione dell’impugnazione contro tutte le altre parti. Ne consegue che, ove, a causa della scadenza del suddetto termine, sia intervenuta la decadenza dall’impugnazione, questa esplica i suoi effetti non solo nei confronti della parte che ha assunto l’iniziativa di notificare la sentenza, ma anche nei confronti delle altre parti (Cass. n. 9564/00).
La Corte torinese ha fatto puntuale applicazione dei principi esposti, alla cui stregua "il ricorso in appello proposto dal N. non può avere avuto l’effetto di interrompere il decorso del termine breve per impugnare (trenta giorni) la sentenza in oggetto, per cui la successiva notificazione a cura del "ricorrente in appello" del ricorso … e del decreto presidenziale di fissazione di udienza alle parti appellate risulta inevitabilmente tardiva rispetto al termine breve (essendo stata la sentenza notificata) di trenta giorni stabilito dall’art. 325 c.p.c.".
Il ricorso va, pertanto, rigettato con le rituali conseguenze in ordine alle spese del grado.

P. Q. M.
la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione, che liquida in completativi E. 4.100,00, di cui E. 4.000,00 per onorari, oltre alle spese generali ed accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 20 dicembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2005

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, Sent., 14-01-2011, n. 73 Contratto di appalto

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Comuità Europea (di seguito GUCE) il 12.8.09, L.I., indiceva una "procedura ristretta per l’affidamento, mediante l’utilizzo di un Accordo Quadro di cui all’art. 59 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, dei servizi di sviluppo e manutenzione, assistenza e supporto all’analisi dei processi e diffusione sul territorio per la realizzazione dei modelli e – health e e – goverrnement della Regione Lombardia", da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa con previsione di punti 65 per la componente tecnica e di punti 35 per quella economica.

Obiettivo della procedura di gara era l’individuazione di tre concorrenti idonei all’erogazione delle categorie di servizi specificamente individuate al punto II.1.5) del B

bando (inerenti al Sistema informativo regionale – SIRE e al Sistema Informativo Socio – Sanitario – SISS della Regione) fra i quali dare corso, in un secondo momento, a confronti competitivi per singoli e specifici affidamenti da realizzarsi nei 48 mesi di vigenza dell’Accordo, per un importo complessivo pari a Euro 160.000.000,00 (importo a base d’asta).

Relativamente ai requisiti di ammissione il bando, al punto III.2.2) prevedeva, in tema di requisiti di capacità economico – finanziaria, che ciascun concorrente, a pena di esclusione, dovesse allegare "la realizzazione di un fatturato complessivo negli ultimi tre anni di esercizio, nell’ambito software e serviti IT, di almeno Euro 250.000.000,00 (…), IVA esclusa".

Al successivo punto III.2.3), riferito ai requisiti di capacità tecnica, sempre a pena di esclusione, veniva richiesto ai concorrenti di soddisfare le seguenti condizioni:

a) essere in possesso di certificazione EN ISO 9001:2001 o certificazione equivalente;

b) vantare lo svolgimento di attività da almeno 5 anni nel settore specifico della costruzione e gestione di sistemi infotelematici;

c) presentare un servizio/progetto di system integration di sistemi informativi complessi e distribuiti con tecnologia web – based per un valore superiore a Euro 15.000.000,00 realizzato nel triennio 2006 – 2008;

d) presentare ulteriori servizi/progetti, in aggiunta al progetto di cui alla lettera c), realizzati per 7 aree espressamente indicate, nessuna esclusa, (per importi variamente stabiliti e in favore di categorie di soggetti individuati) con possibilità di indicare attività/sottoprogetti e relativi importi, svolti nell’ambito di servizi/progetti più ampi a patto di evidenziarne la pertinenza rispetto al requisito richiesto, con la precisazione che quanto presentato avrebbe potuto concorrere, e quindi essere valutato, una sola volta.

Le aree rilevanti ai fini del suddetto requisito d), venivano individuate in:

d.i) Area sistemi amministrativi/gestionali per la PA;

d.ii) Area Sistemi documentali e procedimenti amministrativi per la PA;

d.iii) Area infrastrutture per l’informazione territoriale;

d. iv) Area portali e comunicazione web;

d.v) Area datawarehouse e sistemi direzionali;

d.vi) Area sistemi informativi sanitari con condivisione di dati clinici;

d.vii) Area progetti di integrazione di sistemi informativi di aziende sanitarie.

Vagliate in sede di prequalifica le offerte presentate, la Stazione appaltante ammetteva alle successive fasi 6 concorrenti, costituiti in R., cui indirizzava la lettera di invito, il capitolato tecnico e gli allegati di gara.

Nella seduta pubblica del giorno 1 febbraio 2010 la Commissione procedeva all’apertura dei plichi, previo accertamentol della loro integrità, alla verifica della documentazione amministrativa contenuta nella busta A ed al sorteggio ex art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.

Nelle sedute riservate del 2, 4 e 16 febbraio 2010, valutava il contenuto dei documenti inseriti nella busta A, nonché della documentazione prodotta a comprova dei requisiti di partecipazione dichiarati.

Nella seduta pubblica del 19 febbraio 2010 procedeva all’apertura delle buste B contenenti le offerte tecniche e alla verifica della conformità del loro contenuto alla disciplina di gara. Nelle sedute riservate del 22, 24 e 25 febbraio 2010 e del 22 e 23 marzo 2010 completava la valutazione tecnica.

Nella seduta pubblica del 30 marzo 2010 procedeva all’apertura delle buste C contenenti le offerte economiche, la cui valutazione veniva rinviata alla seduta riservata del giorno successivo, all’esito della quale veniva poi compilata la graduatoria provvisoria che vedeva i 3 R. odierni controinteressati classificarsi ai primi tre posti e la ricorrente T. al quarto.

L’offerta del R. A., in virtù del punteggio riportato, superiore ai 4/5 dei massimi previsti, veniva sottoposta, ex art. 86, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, a verifica di anomalia che si concludeva, dopo una fitta corrispondenza e 4 sedute istruttorie (1 e 27 aprile 2010; 13 maggio 2010 e 15 giugno 2010) con un giudizio di congruità.

Con provvedimento del Consiglio di gestione di L.I. del 28 giugno 2010, venivano approvati gli atti di gara con aggiudicazione della medesima ai Raggruppamenti A., E. e A..

Con istanze del 2 e 6 luglio 2010, la ricorrente esperiva accesso agli atti di gara cui l’Amministrazione aderiva soltanto in parte, allegando che i tre R. aggiudicatari avevano negato il loro consenso relativamente alle offerte tecniche e che il R. primo classificato si era opposto anche all’ostensione della documentazione esibita in sede di verifica di anomalia.

Appreso, tuttavia, dalla visione degli atti acquisiti, che L.I. aveva proceduto, con nota del 1 aprile 2010, in sede di verifica di congruità dell’offerta del R. A., a richiesta di giustificazioni, T., pur non avendo piena cognizione della documentazione di gara, ha impugnato gli atti in epigrafe con riserva di motivi aggiunti e contestuale richiesta di esibizione della documentazione negata in sede di accesso, deducendo:

1. l’illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia in virtù della pretesa irregolarità della composizione del collegio deputatovi, nonché l’incongruità dell’offerta di A. che (come la ricorrente ha ritenuto di evincere dalla documentazione visionata) sarebbe stata formulata senza una preventiva e compiuta analisi dei dati di natura tecnico – economica rilevanti;

2. l’illegittimità della composizione della Commissione di gara in virtù della partecipazione dell’Ing. Marcello Divino, Dirigente della ASL Milano 1, in qualità di membro esterno;

3. il difetto dei requisiti di capacità tecnica ed economica in capo ai R.A. e A.;

4. con riferimento alle società ausiliarie del R.A., l’incompletezza delle dichiarazioni ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006;

5. in subordine, la violazione dell’art. 59 del D.Lgs. n. 163/2006 per l’inammissibilità del ricorso al sistema dell’accordo quadro in relazione ai servizi oggetto dell’affidamento impugnato.

La Stazione appaltante e i Raggruppamenti controinteressati, costituitisi in giudizio, hanno argomentato l’infondatezza delle dedotte censure, chiedendo la reiezione del ricorso.

Il R.A., con atto depositato il 6 settembre 2010, ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento degli atti di gara nella parte in cui è stata omessa l’esclusione della ricorrente principale per difetto dei requisiti di capacità tecnica di cui:

– al punto III.2.3) lett. c) del bando riferito al possesso di una referenza di importo pari a Euro 15.000.000,00 per i contratti relativi a progetti di system integration nell’ultimo triennio;

– al punto III.2.3) lett. d.ii) relativo alle referenze "Area sistemi documentali e procedimenti amministrativi per la PA";

– al punto III.2.3) lett. d.iii) relativo alla referenza "Area Infrastrutture per linformazione territoriale",

nonché, per

– l’incompletezza delle dichiarazioni di avvalimento prodotte dalle imprese facenti parte del R. ricorrente;

– la mancata comprova, in sede di verifica a sorteggio ex art. 48, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, del requisito di cui al punto III.2.2) lett. a) del bando.

Nella camera di consiglio del 15 settembre 2010, valutata la natura del modello di affidamento individuato dalla Stazione appaltante (accordo quadro), che non contempla nell’immediato alcuna esecuzione dei servizi/progetti da realizzarsi, l’istanza cautelare è stata disattesa sul solo rilievo dell’insussistenza del periculum in mora.

In data 17 settembre 2010 veniva stipulato l’accordo e, con nota del 20 settembre 2010, ne veniva data comunicazione alla ricorrente ex art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 29 settembre 2010, T. ha impugnato con richiesta di misura cautelare l’accordo quadro e la relativa comunicazione per illegittimità derivata.

Con decreto presidenziale del 29.9.10 la suddetta istanza è stata per la seconda volta respinta.

In data 21 ottobre 2010, Regione Lombardia, depositava atto di intervento ad opponendum,chiedendo la reiezione del ricorso.

In sede di appello cautelare, il Consiglio di Stato, confermando l’assenza di periculum in mora, respingeva l’istanza di decreto inaudita altera parte e, nella successiva camera di consiglio del 5 novembre 2010, rinviava la causa all’udienza del 10 dicembre 2010.

All’esito della pubblica udienza del 24 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Con il presente ricorso, T. ha impugnato i provvedimenti e gli atti dell’indetta gara contestando, con i primi due motivi, la composizione della Commissione giudicatrice e dell’organismo deputato alla verifica di anomalia e, con i due successivi, la mancata esclusione, sotto svariati profili, dei Raggruppamenti A. e A..

In subordine, con un quinto motivo, ha contestato la possibilità di ricorrere ad affidamenti ex art. 59 del D.Lgs. n. 163/2006 per i servizi oggetto della presente gara, in quanto ritenuti di natura intellettuale e, come tali, esclusi dall’ambito di applicazione della norma richiamata.

Il R.A., con ricorso incidentale, ha impugnato gli atti di gara nella parte in cui è stata omessa l’esclusione della ricorrente principale per difetto delle referenze richieste dalla lex specialis a comprova della capacità tecnica.

Contestualmente, richiamando le proprie censure che, in quanto riferite all’ammissione in gara di T., inciderebbero, ove fondate, sul suo stesso interesse a ricorrere, determinando l’improcedibilità del ricorso, ha introdotto la preliminare questione relativa all’ordine di definizione dei due ricorsi, principale e incidentale, invocando l’esame prioritario della propria impugnazione.

T., premettendo che dovrebbero essere prioritariamente esaminate le censure, oggetto della sua impugnazione, tendenti a travolgere l’intera procedura di gara (primo, secondo e quinto motivo di ricorso), pone ostativamente in evidenza che l’interesse alla definizione del suo ricorso permarrebbe in ogni caso nei confronti degli ulteriori due Raggruppamenti controinteressati, non avendo, questi ultimi, proposto alcuna impugnazione incidentale.

La questione siffattamente illustrata hinc et inde è, peraltro, irrilevante ai fini di stabilire il suddetto ordine di esame dell’uno o dell’altro ricorso, stante la palese infondatezza del ricorso incidentale proposto dal R.A., che consente, per esigenze di economia processuale, la definizione prioritaria di quello principale.

Con un primo ordine di censure (formulate con il primo motivo) T. ha dedotto l’illegittimità della composizione del collegio deputato alla verifica di congruità delle offerte anomale che, si afferma, rientrerebbe fra le competenze della Commissione giudicatrice (Cons. St., Sez. VI, 15 luglio 2010, n. 4584, che richiama, Cons. St., Sez. V, 23 maggio 2002 e 23 giugno 2008, n. 3108): detta valutazione sarebbe stata dunque arbitrariamente, condotta dal Responsabile unico del procedimento (di seguito RUP) affiancato da 3 dei 5 membri della Commissione e da tre Dirigenti della Stazione appaltante assuntamente privi delle necessarie competenze tecniche.

La valutazione siffattamente compiuta sarebbe, quindi, illegittima con riferimento tanto alla mancata adozione di uno specifico provvedimento ex art. 88, comma 1, del D.lgs. n. 163/2006, che espliciti le ragioni per le quali si rendeva necessario istituire un diverso collegio, quanto con riferimento alla designazione di 6 membri, nonostante l’espressa previsione a favore di un numero dispari contenuta nel comma 2 dell’art. 84 del medesimo D.Lgs.

La censura è infondata.

La Stazione appaltante non ha, infatti, affidato la verifica di anomalia al RUP, ma ha costituito un apposito organo deputato alla valutazione di congruità delle offerte ritenute prima facie anomale, affiancando a quest’ultimo, tre membri della Commissione e prevedendo il supporto tecnico di tre Dirigenti dell’Azienda (Responsabile PM Territorio, Responsabile Unità di Staff Supporto Direzionale e Responsabile Service Management).

La possibilità di affidare tale segmento procedimentale ad un organo diverso dalla Commissione giudicatrice è espressamente contemplata dall’art. 88, comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 a norma del quale "la stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte".

Sul punto non è in ogni caso pertinente la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente in quanto riferita a vicende non assimilabili a quella oggetto del presente giudizio.

In un caso, infatti, era stata dedotta "l’illegittimità della verifica dell’offerta anomala della controinteressata in quanto non effettuata dalla Commissione di gara, ma dal Dirigente del Settore finanziario del Comune che aveva valutato la relazione trasmessa dalla G.O.SAF. e disposto la successiva aggiudicazione della gara a detta società" (Cons. St., Sez. V, 23 maggio 2002 e 23 giugno 2008, n. 3108): nel caso di specie le operazioni di verifica sono state all’opposto affidate ad un organo collegiale diverso dalla Commissione aggiudicatrice, ma non assimilabile né a un Ufficio di L.I. né in un soggetto individuabile con il Dirigente del servizio competente a pronunciare la successiva aggiudicazione.

Nel secondo caso il vizio non era stato individuato tanto nella circostanza che il RUP avesse effettuato la verifica di anomalia, quanto nel fatto che "non risulta(va) che la Commissione (avesse) operato alcun proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti di essa" (Cons. St., Sez. VI, 15 luglio 2010, n. 4584).

Nel gara de quo è al contrario pacifico che il RUP ha soltanto redatto la relazione conclusiva, dando atto delle questioni dibattute nel contraddittorio dalle parti, riassumendone l’esito ed esprimendo un giudizio non definitivo da sottoporre al vaglio del Consiglio di gestione di L.I. che, nella seduta del 28.6.10, previo esame della relazione richiamata e dei verbali, compresi quelli relativi alle fasi di verifica dell’anomalia, ha approvato, facendolo proprio, il giudizio di congruità.

Nella specie si è dunque dato corso a un procedimento pienamente conforme alla lex specialis di gara che, al punto 7.3 (3° cpv) della lettera d’invito, attribuiva alla Stazione appaltante e non alla Commissione, "la facoltà di procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori offerte…"

Alcun rilievo può, infine, essere attribuito alla circostanza che l’organo deputato alla verifica di congruità fosse composto da un numero pari di componenti in quanto la prescrizione di cui all’art. 84, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 ("è composta da un numero dispari") si riferisce alla commissione deputata alla scelta dell’aggiudicatario della gara e non a quella, la cui costituzione è meramente eventuale, incaricata della verifica dell’anomalia dell’offerta (attività, peraltro, di natura istruttoria e non decisoria).

Con un secondo ordine di censure del pari illustrate con il primo mezzo, T., pur non conoscendo ancora tutti gli atti del sub procedimento di verifica di anomalia (non concessi in sede di accesso), ha ipotizzato l’inadeguatezza delle giustificazioni presentate da A. sul mero rilievo di una richiesta di deroga al termine assegnato per la produzione dei chiarimenti motivata sulla base della "particolare complessità sia per quanto attiene all’analisi dei dati di natura tecnico – economica, sia per quanto attiene alla raccolta dei documenti necessari" e riconoscendo "che la natura della procedura in oggetto (Accordo Quadro) caratterizzata dall’impossibilità di avere certezza circa i volumi che saranno affidati ed i mix professionali che saranno coinvolti nelle attività contrattuali, ha richiesto una preliminare ed approfondita analisi circa gli scenari tecnico – economici da prendere in esame per la predisposizione delle giustificazioni".

Il tenore della nota, secondo la ricorrente, attesterebbe un difetto di ponderazione al momento della formulazione del ribasso, ponendo in luce un tentativo di giustificarlo a posteriori.

La censura, fondata unicamente sulla portata indiziante connessa a detta richiesta, è palesemente inammissibile.

L’inverosimiglianza dell’ipotesi formulata è, infatti, obiettivamente accreditata dalla complessità delle offerte e dai connessi rischi imprenditoriali da assumere anche in relazione alle prestazioni da rendere, dal che consegue che la deroga richiesta, che presuppone quelle plurime difficoltà, rende trasparente la ragionevole esigenza di una risposta attenta e ponderata, espressione di serietà e correttezza nell’approccio con la stazione appaltante.

Con il secondo motivo è stata contestata la legittimità della composizione della Commissione di gara relativamente all’investitura dell’Ing. Marcello Divino, Dirigente della ASL Milano 1, che sarebbe avvenuta in violazione del disposto dell’art. 84, comma 8, del D.Lgs. n. 163/nella parte in cui dispone che "i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante" e solo "in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza".

Il ricorso ad un membro esterno richiamando la complessità della procedura, si argomenta in particolare, si porrebbe in aperta contraddizione con la scelta, operata in sede di costituzione dell’organismo deputato alla verifica di anomalia, di designare unicamente membri interni.

La detta censura è egualmente infondata.

Sotto un primo profilo deve essere rilevato che la norma richiamata consente il ricorso a professionalità esterne e che, l’Ing. Divino, in quanto dirigente della ASL Milano 1, è funzionario di "altra amministrazione aggiudicatrice".

Quanto alle ragioni sottese alla scelta osserva il Collegio che la nomina dell’Ing. Divino è stata stabilita in data 25.1.10 (v. verbale n. 1/2010) su richiesta del Responsabile della Direzione Centrale Organizzazione, Personale, Patrimonio e Sistema informativo della Regione Lombardia, previo esame del curriculum dell’interessato e dopo l’acquisizione del parere dell’Avvocatura Regionale circa la compatibilità della nomina con il "Regolamento gare" che prevede simili eventualità in presenza di procedure concorsuali di particolare complessità.

Non appare poi secondario sul piano non soltanto della regolarità della procedura seguita, ma anche del principio di ragionevolezza che, avendo la gara a oggetto proprio servizi di supporto al Sistema informativo della Sanità lombarda, sia stato deciso l’inserimento di un componente di sicura capacità tecnica specifica, in quanto ingegnere e dirigente di un’importante Azienda sanitaria milanese.

Con il terzo motivo, la ricorrente, ha contestato il possesso dei requisiti di capacità economica e tecnica in capo ai Raggruppamenti A. (sotto tre profili) e A. (sotto un solo profilo).

Quanto ad A., sarebbe mancante il requisito di cui alla lettera d.iii) riferito ai servizi e progetti riconducibili all’Area Infrastrutture per l’Informazione da intendersi, a norma di bando, come "sistemi informativi atti a garantire l’accesso, lo scambio e la gestione di dati e servizi geografici tra diversi soggetti, attraverso meccanismi di partecipazione regolamentati da accordi, in coerenza con gli standard e le normative di riferimento del settore geografico (e.g. direttiva europea In spire del 14 marzo 2007 2007/2/EC)".

Con riferimento al parametro in questione, il concorrente avrebbe dovuto "presentare almeno 3 (tre) servizi/progetti realizzati negli ultimi tre anni (2006, 2007 e 2008), relativi all’area in esame e le cui componenti, svolte dal concorrente, di analisi dei processi, sviluppo e/o personalizzazione, assistenza e gestione di servizi applicativi, abbiano per ciascun servizio/progetto un valore pari almeno a Euro 300.000,00 (trecentomila/00), IVA esclusa, tranne uno di valore pari almeno a Euro 600.000,00 (seicentomila/00), IVA esclusa".

T., sul punto, ha denunciato che A. avrebbe frazionato le occorrenti referenze, documentando due esecuzioni riconducibili, in realtà, ad un solo servizio/progetto.

Difetterebbe, inoltre, con riferimento allo stesso aggiudicatario, anche la richiesta qualità soggettiva di almeno uno dei destinatari dei servizi/progetti in questione da identificarsi necessariamente in una "Pubblica Amministrazione Centrale", in "Amministrazioni regionali e provinciali" ovvero "Amministrazioni di enti comunali con almeno 100.000,00 abitanti" o, ancora, in "Aziende (es. ASL, Aziende Ospedaliere, ecc.), società o enti controllati dalla pubblica amministrazione".

Agrisian (soggetto nei confronti del quale sarebbero stati eseguite le attività oggetto di referenza) non rientrerebbe a tale stregua in alcuna delle categorie specificate dal bando, essendo una società consortile per azioni costituita dalla Stessa A. che, detenendone il 50,86% del capitale sociale, si sarebbe surrettiziamente autocertificata una referenza.

Sotto quest’ultimo profilo, il motivo è infondato.

Dalla visura camerale prodotta in atti (CCIIA di Roma) emerge che Agrisian "non ha scopo di lucro ed ha come oggetto esclusivo la realizzazione di quanto previsto nella convenzione quadro stipulata in data 15 ottobre 2001 con il Ministero delle politiche agricole e forestali (…) anche per conto dell’AGEA, nella quale la società subentra ai sensi di quanto previsto dall’art. 4 comma 1 della Convenzione medesima, attraverso l’attribuzione delle attività alle società consorziate ovvero alla società consortile", e risulta ulteriormente che "fermo restando quanto sopra, Agrisian potrà realizzare attività non previste nell’ambito della convenzione, ma ad essa comunque connesse anche a favore di soggetti terzi non compresi nell’ambito delle classi di utenza dei servizi di cui all’art. 3 della convenzione medesima, previa autorizzazione dell’Amministrazione competente".

Le dichiarazioni rese circa le referenze in argomento contengono, inoltre, la precisazione che "tale progetto è stato eseguito nei confronti del Ministero delle politiche agricole e alimentari e forestali".

Diversa sorte merita invece il mezzo introdotto quanto alla sostanziale identità di due referenze, che ridurrebbe da tre a due i servizi/progetti allegati con conseguente mancata prova del prescritto requisito di partecipazione.

La Stazione appaltante ha opposto al riguardo che si tratterebbe di un unico progetto/servizio, ma precisando che il secondo rappresenterebbe "l’evoluzione del primo", come confermerebbero le dichiarazioni di A. relative ai tre progetti in questione e le "relative conferme sottoscritte dal destinatario delle prestazioni (Agrisian)".

Soggiunge, inoltre, che non tornerebbe invocabile la precisazione del Bando, ove si stabilisce che "quanto presentato potrà concorrere una sola volta, sia esso servizio/progetto o attività sottoprogetto di un servizio/progetto più ampio", dovendo detta locuzione intendersi nel senso che non si sarebbe potuto "spendere due volte il medesimo importo"(pag. 16 della memoria conclusiva): da ciò T. fa conseguire che, nel caso in esame, in cui la referenza è richiesta con riferimento a specifiche annualità (2006, 2007 e 2008), sarebbe stato consentito, anche "se il progetto in questione fosse lo stesso", proporre il suo frazionamento in due annualità.

Il suesposto ordine argomentativo non è condivisibile.

Sotto un primo aspetto va, infatti, posto in luce che la pretesa diversità dei due progetti non emerge in alcun modo dalla documentazione prodotta a sostegno dell’infondatezza della vista censura.

Le referenze in questione sono state, invero, comprovate con tre dichiarazioni rese dal legale rappresentante di A., una delle quali riferita ad un servizio reso in favore di Agrisian nell’ambito "del contratto MIPAF – AGEA -Nuovo Sian" per un importo pari a Euro 600.000,00 e con due analoghe dichiarazioni di importo, rispettivamente pari a Euro 300.000,00 ed Euro 500.000,00, sempre per servizi resi in favore di Agrisian, recanti una identica descrizione: "nell’ambito del sistema informativo della montagna è stato realizzato un progetto di evoluzione dei sistemi informativi territoriali, atto a garantire l’accesso, lo scambio e la gestione di dati e servizi geografici tra diversi soggetti, attraverso meccanismi di partecipazione regolamentati da accordi in coerenza con gli standard e le normative di riferimento del settore geografico. Tale progetto è stato eseguito nei confronti del Ministero delle politiche agricole e alimentari e forestali".

Tali ultimi due progetti, tuttavia, differiscono tra di loro unicamente per ciò che concerne le date di inizio e fine (3/2006 – 12/2006 per il primo e 1/2007 – 12/2007 per il secondo), come emerge in tutta evidenza dalla lettura delle suddette dichiarazioni prodotte sub doc. 23 e 24 da L.I..

La interpretazione della clausola di gara fatta propria dalla Stazione appaltante appare in ogni caso riduttiva rispetto alla ratio perseguita dalla ridetta clausola, oltre che in palese contrasto con la sua lettera non essendo obiettivamente controvertibile che il bando chiaramente richiedesse una diversificata esperienza acquisita nell’esecuzione di tre servizi/progetti. E’ agevole osservare per questo aspetto che soltanto per tale via, tracciata da una plurima attività applicata a diverse, ancorché contigue problematiche, potesse essere rettamente e compiutamente documentata la peculiare, elevata esperienza che, per prestazioni di corrispondente rilievo economico, ancorchè da affidare nella sede di un Accordo Quadro,il bando ha meditatamente stabilito che le imprese possedessero per acquisire la qualificazione alla successiva stipula con L.I..

Né la stessa disposizione è interpretabile come presidio alla "preoccupazione di verificare, oltre all’entità dell’impegno desumibile dall’ammontare del corrispettivo, anche la continuità dell’attività e il suo svolgimento in un periodo temporale ravvicinato rispetto all’indizione della gara"): con tale lettura osta, infatti, il fatto che non sia stato richiesto nel bando un unico fatturato globale nel triennio, anziché specificare il numero di progetti da documentarsi.

Dall’accoglimento della vista censura consegue la conseguente illegittimità dell’ammissione alla gara del R.A..

Sono, invece, destituite di fondamento le ulteriori censure formulate da T. circa la posizione del medesimo R., ove ha dedotto, con un terzo ordine di censure, che A. difetterebbe del requisito di cui al punto III.2.3 del bando a norma del quale avrebbe dovuto presentare "un servizio/progetto di system integration di sistemi informativi complessi e distribuiti con tecnologia web – based, per un valore superiore a euro 15.000.000,00 (qundicimilioni/00) realizzato negli ultimi tre anni (2006, 2007 e 2008)"

La referenza prodotta a comprova di detto requisito è rappresentata da un progetto realizzato per l’INPDAP per un valore di circa 21 milioni di Euro, in relazione al quale mancherebbe, peraltro, una descrizione che consenta di qualificarne la tipologia e, quindi, la utilizzabilità in sede di gara:, relativamente a tale profilo, la Stazione appaltante, nella seduta del 2.11.09, aveva, infatti, richiesto alla concorrente di "precisare e descrivere con maggior dettaglio l’attinenza a detto requisito relativamente al servizio reso da A. SpA per INPDAP".

Il medesimo servizio/progetto, inoltre, sarebbe stato utilizzato anche per comprovare il requisito di cui al punto d.v) "Area Datawarehouse e Sistemi Direzionali", violando la disposizione che vietava il riutilizzo delle referenze.

La censura é infondata.

Il concorrente R. ha dichiarato, avvalendosi del più volte richiamato Allegato 4, di aver svolto un servizio in favore di INPDAP per la "implementazione del sistema istituzionale mediante riuso", che "ha consentito l’evoluzione del Sistema Informativo dell’istituto verso un sistema complesso e distribuito Web based, tecnologicamente aperto, rendendo più efficienti le procedure informatiche, in coerenza con l’evoluzione dei servizi e dei flussi informativi interno de esterni, garantendo la system integration degli interventi degli interventi sia dal punto di vista tecnico che organizzativo".

A tal proposito ha precisato che l’importo in Euro 21.098.302,30 integrava il corrispettivo per un servizio quale "implementazione del sistema istituzionale mediante riuso e relative estensioni" tramite il quale "sono stati erogati i seguenti servizi: sviluppo e manutenzione evolutiva, assistenza all’utente, avviamento all’esercizio, consulenza, supporto tecnico sistemistica e conduzione del progetto"

Con diversa attestazione (privando di fondamento l’eccepito riutilizzo della medesima referenza) ha dichiarato un servizio dell’importo di Euro 1.069.396,00 che, sebbene riferibile alla "implementazione del sistema istituzionale mediante riuso", risulta finalizzato alla realizzazione di "un sistema Datawarehouse a supporto dei processi decisionali".

Sempre in tema di requisiti di qualificazione è stata dedotta la mancanza del requisito di cui al punto III.2.3.d).d.ii "Area Sistemi Documentali e procedimenti amministrativi per la PA" per il quale sarebbe stata utilizzata una referenza rilasciata del Ministero dell’Interno, avente ad oggetto un servizio di protocollazione del quale non sarebbe certa la natura informatica e in relazione al quale non risultano essere stati richiesti chiarimenti di sorta.

Con riferimento a tale referenza, l’importo dichiarato, ammontante a Euro 529.000,00, si colloca di poco al di sopra dell’importo minimo richiesto (Euro 500.000,00) con la conseguenza che, qualora non si trattasse di un servizio di esclusiva natura informatica, la quota parte utilizzabile a fini di gara potrebbe non raggiungere la soglia richiesta.

La censura, peraltro formulata genericamente, è, tuttavia, smentita dalle dichiarazioni prodotte (sub doc. 33 e 34 di L.I.), nelle quali sono state descritte dette prestazioni come "servizi di documenti workflow" per la protocollazione delle procedure di richiesta porto d’armi e adeguamenti alle organizzazioni delle Aree Organizzative Omogenee delle Prefetture rendendo, in virtù di ciò, evidente la richiesta afferenza al "settore informatico".

Alcuna prescrizione di gara, comunque, imponeva la scomposizione dell’importo in sotto voci.

Con un quinto ordine di censure, la ricorrente allega che K., mandante di A., avrebbe dichiarato i requisiti tecnici di cui al punto II.2.3 (VI.3.2) del bando, "Elementi integrativi alla domanda di partecipazione", utilizzando un proprio modulo e non l’allegato 4, come previsto dalla disciplina di gara alla voce "Elementi integrativi alla domanda di partecipazione".

Anche questa censura è infondata.

All’espresso quesito riferito alla possibilità di documentare il possesso dei requisiti di cui all’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 (quesito n. 4) la Stazione appaltante aveva risposto, precisando che "Si, è possibile purché l’attestazione resa dal committente su propria carta intestata abbia i contenuti così come richiesti nell’Allegato 4 – descrizione dei servizi".

Del pari da disattendere sono anche le restanti censure denunciate, posto che la mandante H.- T., a comprova del requisito d.ii) e d.vi) ha presentato referenze recanti l’indicazione degli importi, utilizzando l’espressione "valore superiore a…" Euro 1.000.000 ed Euro 300.000,00), che non viola sotto ancun profilo le prescrizioni di gara, non essendo ivi prescritta alcuna precisazione degli importi, ma unicamente che che dovessero essere superiori a determinate soglia; che il R. A. non difetta del requisito di cui al punto III.2.3.c) del bando,contestato in dipendenza dell’avvenuta produzione in sede di prequalifica di un progetto Eurosig Unicredito del valore di 17 milioni di Euro, che il committente, in sede di conferma del requisito, avrebbe precisato essere relativo non ad una realizzazione, bensì, ad una partecipazione alla progettazione e implementazione della piattaforma EUROSIG: il committente, infatti, non ha modificato il valore riferito alla quota del controinteressato, che resta confermato in Euro 17.47.113,80

Con ulteriori motivi di ricorso è stata contestata la mancata sottoscrizione, da parte dei rappresentanti delle imprese ausiliarie di A., dei moduli di domanda nella parte riferita ai requisiti di cui all’art. 38, nonostante l’espressa prescrizione di gara; che farebbero difetto, inoltre, le dichiarazioni ex art. 38 da parte di Arnaldo Maria Bigatti, procuratore speciale della mandante D. e di Giovanni Cerreti e Roberto D’Accordo, procuratori speciali della mandante Value Team, che la Commissione avrebbe arbitrariamente ritenuto non soggetti all’obbligo di rendere tale dichiarazione (verbale n. 2 del 2.2.10) nonostante le deleghe accordate fossero state rilasciate "limitatamente alla sottoscrizione della documentazione, con esclusione quindi del potere di stabilirne il contenuto".

Entrambi i visti motivi sono infondati.

Quanto al primo è sufficiente sottolineare che, nella specie, si tratta di violazione meramente formale e del tutto ininfluente sulla genuinità delle viste dichiarazioni,

Relativamente, invece, alla pretesa mancata dichiarazione ex art. 38,la circostanza è smentita dalla produzione in atti delle dichiarazioni rese da D.M.F., rappresentante di E.I.M. S.r.l. e di B. S.r.l., nonché, di quella resa da D.R., rappresentante di I.S. S.r.l..

Quanto all’omissione delle dichiarazioni rese dai citati procuratori speciali va rilevato che quella rilasciata ai suddetta soggetti è inidonea a ricondurre la figura del procuratore speciale a quelle espressamente indicate dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

Come questo Tribunale ha già avuto modo di precisare " "l’art. 38, comma 1 lett. b), del D. L.vo n. 163/2006, con riferimento alla società per azioni, individua i soggetti tenuti a rilasciare la prescritta dichiarazione negli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o nel direttore tecnico. Nonostante la specifica previsione normativa, parte della giurisprudenza, ispirata dalla ratio sottesa alla norma "di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante" individuando coloro che effettivamente "sono in grado di manifestare all’esterno al volontà dell’azienda" (Cons. Stato, Sez. V, n. 375/2009), ha ricercato, in via interpretativa, di ampliare l’ambito di applicazione della disposizione includendo nel novero dei necessari dichiaranti anche soggetti che, pur non ricoprendo le specifiche cariche indicate, siano, tuttavia, titolari di ampi poteri decisionali tali da consentire di determinare gli indirizzi di gestione dell’impresa. Secondo il richiamato orientamento occorrerebbe "avere riguardo alle funzioni sostanziali del soggetto, più che alle qualifiche formali, altrimenti la ratio legis potrebbe venire agevolmente elusa e dunque vanificata" (Cons. Stato, Sez. VI, n. 523/2007)"".(TAR Lombardia, Sez. I, 15 ottobre 2009, n. 4802).

Detto indirizzo, peraltro tuttora non consolidato, non torna in ogni caso applicabile al caso di specie alla luce dell’espressa dichiarazione che i soggetti in questione erano privi di ogni potere di rappresentanza, essendo soltanto titolari del potere di sottoscrizione dei documenti di gara, che è competenza obiettivamente diversa da quella di colui che sia, in sede di gara, titolare del potere di agire e di disporre.

Con il quinto motivo di ricorso, proposto in subordine, è stata dedotta la falsa applicazione dell’art. 59, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 che non ammetterebbe il ricorso agli accordi quadro "per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale".

La gara, come stabilito dal punto II.1.5) del Bando, era volta all’affidamento dei seguenti servizi:

– Sviluppo e manutenzione di software ad hoc, esistente o da realizzare, o personalizzazioni di software commerciali e/o riuso di software esistenti;

– Assistenza e gestione di servizi applicativi;

– Analisi dei processi: supporto alla realizzazione di studi di fattibilità ed analisi dei requisiti;

– Territorio: attività a supporto degli aderenti al SSIS della Regione con supporto alla diffusione dei servizi rivolti all’utenza; alle attività di integrazione delle applicazioni utente; all’evoluzione dei sistemi informativi degli aderenti;all’erogazione dei servizi di formazione per gli aderenti.

La riportata elencazione evidenzierebbe, a parere della ricorrente, la previsione, a fianco di servizi di manutenzione, anche di quelli intellettuali come lo "sviluppo di software ad hoc", le "personalizzazioni di software commerciali" e l’attività di "analisi dei progetti".

Il motivo, in disparte ogni considerazione sulla sua tardività eccepita da A. e da A., è inammissibile per la sua genericità non essendo stato offerto da parte della ricorrente alcun elemento concreto a favore della tesi prospettata.

Sulla base di quanto suesposto, il ricorso principale deve essere accolto nei limiti di cui in motivazione.

Come anticipato, il R.A., con ricorso incidentale, del quale si è più sopra anticipata la palese infondatezza, ha denunciato l’illegittima ammissione alla gara di T. per l’allegato difetto dei requisiti di capacità tecnica.

In capo alla ricorrente principale farebbe difetto, secondo il primo motivo il requisito di cui al punto III.2.3) lett. c) del bando consistente nella pregressa realizzazione di un servizio/progetto di system integration di importo superiore a Euro 15.000.000,00 nel triennio 2006 – 2008, che T. ha comprovato, dichiarando di aver eseguito un contratto in favore della Presidenza del Consiglio dei Ministri (producendo la dichiarazione dell’Amministrazione di regolare esecuzione) per un importo pari a Euro 17.785.000,00, recante la dicitura "contratto per l’affidamento della realizzazione di un Sistema Integrato per la rilevazione informatizzata dello scrutinio alle elezioni politiche del 2006, nonché per la sperimentazione della trasmissione informatizzata dei risultati dello scrutinio agli uffici preposti alla proclamazione e convalida degli eletti".

La referenza, oggetto di richiesta di chiarimenti (verbale del 2.11.09), cui ha fatto seguito la risposta di T. che si trattava della realizzazione di un sistema di rilevazione informatizzata basata su tecnologie web attraverso l’allestimento di postazioni presso le sezioni ed i plessi elettorali, la trasmissione dei dati di spoglio presso un Centro servizi e la messa a disposizione delle Amministrazione dei risultati acquisiti dal Centro.

Detta descrizione, secondo la ricorrente, qualificherebbe peraltro, il negozio come contratto misto caratterizzato da una rilevante componente di fornitura (non contemplata dall’accordo quadro), comportando di conseguenza una riduzione della quota servizi al di sotto della soglia prescritta.

Carente ai fini in esame sarebbe anche la precisazione che "il contratto in oggetto, stipulato con T.I. spa ed E.I. spa in data 14 marzo 2006 per l’importo di Euro 27.995.000,00 iva esclusa, di cui Euro 17.785.000,00 iva esclusa riferiti alla sola quota di pertinenza T.I. spa, è stato regolarmente eseguito".

Il motivo va disatteso.

La referenza prodotta attesta l’esecuzione di un contratto, da un lato, di importo superiore alla soglia prevista dalla disciplina di gara, dall’altro, reso per la realizzazione di un sistema di rilevazione informatizzata "caratterizzato da un’architettura distribuita, complessa, integrata e basata su tecnologie web" (come attestato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri con nota del 1.12.09, che rende inequivoca la natura informatica del servizio reso).

In ogni caso deve porsi in risalto che, anche a tacere del fatto che una componente di fornitura è, per comune esperienza, propria in ogni prestazione di servizio informatico, una simile possibilità era espressamente ammessa dalla disciplina di gara.

In risposta al quesito n. 7, riferito al requisito di cui al punto III.2.3 c) (con il quale si era chiesto di confermare l’applicabilità di quanto previsto dalla classe di fornitura ISI di cui al manuale CNIPA sulle forniture ICT), la Stazione appaltane aveva risposto che "l’attività di system Integration viene intesa secondo un’accezione più ampia rispetto a quella CNIPA sopra indicata. In particolare si intende un servizio complessivo end – to – end, realizzato tramite l’integrazione armonica di componenti applicative complesse, a supporto delle quali ci possono essere strati hardware e software di base"

Anche in esito al quesito n. 11, relativo al medesimo requisito (e con il quale era stato chiesto "se nel calcolo del valore economico del progetto/servizio presentato in risposta al requisito…siano incluse le relative forniture sia hardware sia software"), la Stazione appaltante aveva chiarito che "Si, possono essere incluse forniture sia hardware che software, ma non in modo esclusivo, bensì in quanto strumentali all’erogazione del servizio".

Con il secondo motivo è stato denunciato il difetto del requisito di capacità tecnica di cui al punto III.2.3. lett. d.ii) del bando relativo alla referenza riguardante il settore "Area sistemi documentali e procedimenti amministrativi per la PA", consistente nell’aver svolto nel triennio 2006 – 2008 almeno tre servizi/progetti la cui componente di analisi, sviluppo, assistenza e gestione avesse un valore non inferiore a Euro 500.000,00 per ciascun progetto e che le prestazioni fossero riferibili a "sistemi informativi che attraverso un portfolio di servizi quali il protocollo informatico, la gestione documentale, il workflow management e la firma digitale, supportano i processi decisionali di una pubblica amministrazione, nell’ottica della dematerializzazione e della semplificazione dei processi, integrandosi con altri strumenti tecnologici quali la Posta Elettronica Certificata (PEC) e la Carta Nazionale dei Servizi (CNS), in accordo con le indicazioni del Codice della PA digitale…"

Secondo la deducente, in sede di verifica ex art. 48, comma 2, per due dei quattro servizi dichiarati sarebbero state prodotte referenze inidonee.

La referenza rilasciata dal Ministero della Giustizia alla mandante L. riferita al "servizio di documentazione degli atti dibattimentali penali" realizzato nel 2006 e 2007, posto che:

– non sarebbe stata redatta utilizzando il prescritto allegato 4 del Bando;

– attesterebbe l’erogazione dei soli servizi correlati (call center, help desk e portale dei servizi,…) quindi non sarebbe relativa a servizi informatici;

– non conterrebbe tutti i dati richiesti in sede di integrazione (indicazione del referente del committente, del valore del servizio/progetto riferito alla dichiarante, del periodo di riferimento, della natura delle attività svolte).

La referenza rilasciata in favore della mandante C. dal Comune di Roma, relativa al servizio "sistema informativo espropri SIE’, sarebbe stata timbrata e firmata dal committente sulla sola prima delle due pagine di cui si compone l’allegato 4.

Il motivo è infondato.

Preliminarmente si conferma che, come già esposto, l’utilizzo dell’allegato 4 non era previsto in via esclusiva.

Quanto alle referenze rilasciate dal Ministero della Giustizia a L., si rileva che sono a firma del Direttore Generale e contengono sia la descrizione del servizio che l’importo e il periodo di riferimento.

Alcun dubbio può, inoltre, sorgere sulla riconducibilità dei servizi di call center, help desk e portale dei servizi, alla tipologia richiesta.

Quanto alla referenza relativa a C., l’allegato utilizzato contiene il riferimento al committente (in corrispondenza del quale doveva essere apposta la firma) sulla sola prima pagina: pertanto, in assenza di ulteriori prescrizioni nella disciplina di gara, alcuna esclusione avrebbe potuto su tale fragile base essere adottata.

Con il terzo motivo è stata contestata ta la mancata esclusione di T. per difetto di assolvimento della prova, in sede di verifica ex art. 48, comma 2, del requisito tecnico di cui al punto III.2.3) lett. d.iii) del bando relativo all’"Area Infrastrutture per l’informazione territoriale", consistente nella presentazione di almeno tre servizi/progetti nel triennio 2006 – 2008 aventi ad oggetto "sistemi informativi atti a garantire l’accesso, lo scambio e la gestione di dati e servizi geografici tra diversi soggetti, attraverso meccanismi di partecipazione regolamentati da accordi, in coerenza con gli standard e le normative di riferimento…" di importo pari a Euro 300.000,00 per due e per almeno uno a Euro 600.000,00.

Secondo la tesi esposta le referenze relative a due servizi, per importi di Euro 600.000,00 sarebbero inidonee: quella rilasciata a S.T., ausiliaria della mandante Sante R., si riferirebbe a un "unico Data Warehouse che comprende dati provenienti dai seguenti Data Mart: Iscrizioni, Immatricolazioni, Lauree ed Esami contenenti dati di competenza della segreteria studenti, con particolare riguardo alle dimensioni studente e didattica": pertanto, non potrebbe essere ricondotta a quanto richiesto, ovvero, a "sistemi informativi atti a garantire l’accesso, lo scambio e la gestione di dati e servizi geografici tra diversi soggetti…"

Pertinente sarebbe unicamente la componente volta a "georeferenziare i dati alfanumerici quali la residenza e il domicilio degli studenti per poter effettuare una serie di analisi sulla distribuzione geografica degli studenti nelle varie facoltà", ma difetterebbero indicazioni circa l’effettivo "peso" di tale componente.

La censura non coglie nel segno.

Va, anzitutto, premesso che spetterebbe alla ricorrente incidentale fornire una prova puntuale circa l’insufficienza del fatturato riconducibile a tale componente, anziché limitarsi a illustrarla: in ogni caso, il sistema in quella sede realizzato, come si evince dalla relativa descrizione "è realizzato con una architettura a web Service, mediante i quali è possibile accedere al sistema cartografico (Web Map Server), condurre ricerche tra tutte le risorse informative presenti nel sistema (documentate da schede metadato ISO 19115), estrarre e far confluire nel sistema i nuovi dati": si tratta quindi, di un servizio pienamente conforme a quanto richiesto (garantire l’accesso, lo scambio e la gestione di dati e servizi geografici).

Con riferimento alla mancata conformità della sottoscrizione della referenza deve richiamarsi, da un lato, quanto già rilevato circa la sufficienza dell’apposizione di firma sulla sola prima pagina del modello, dall’altro, la piena competenza ad attestare l’esecuzione del servizio (peraltro contestata in forma generica) del Direttore delle Reti Informative, soggetto indubbiamente in possesso della competenza necessaria.

Priva di pregio è la denunciata incompletezza, di cui al quarto mezzo, delle dichiarazioni di avvalimento ex art. 49, comma 2, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 prodotte dalle mandanti C.I., che si è avvalsa di C.S., e S.R. che si è avvalsa a sua volta di R. e di S.T., perché carenti della dichiarazione di possesso, da parte delle ausiliarie, dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D.Lgs. n 163/2006.

La censura è infondata, essendo state prodotte in sede di prequalifica le dichiarazioni rese da Maurizio Mondani, legale rappresentante di C. e di M.R., legale rappresentante di S.R. cui, pena la violazione del principio di non aggravamento, non possono essere richieste duplicazioni in successive fasi di gara.

Con il quinto motivo è stato dedotto il difetto del requisito di cui al punto III.2.2) lett. a) del bando in tema di fatturato specifico che, in sede di prequalifica, sarebbe stato comprovato ex art. 47 del D.P.R. m. 445/2000 dal soggetto preposto al controllo contabile (possibilità consentita), ma producendo una dichiarazione diversa da quella richiesta.

La dichiarazione prodotta da T. proveniente dalla propria società di revisione (R.E.&.Y. S.p.A.) sarebbe, quindi, sfornita dei requisiti di cui all’art. 47 del DPR n. 445/2000. Anche in esito alla richiesta avanzata dalla Stazione appaltante di "produrre idonea comprova tramite dichiarazione resa, ai sensi dell’art. 47 del DPR 445/2000, dal soggetto preposto al controllo contabile della società (sia esso il Collegio Sindacale, il Revisore Contabile o la Società di revisione) attestante la misura (importo) e la tipologia (causale della fatturazione) del fatturato dichiarato in sede di partecipazione", T. si sarebbe limitata ad inviare una nota del Presidente del Collegio sindacale nonostante, in quanto soggetto quotato in borsa e tenuto alla redazione di bilancio consolidato, l’organo preposto al controllo contabile dovesse identificarsi unicamente in una società di revisione.

La censura è infondata.

Il punto III.2.2.a, prevedeva a pena di esclusione "la realizzazione di un fatturato complessivo negli ultimi tre anni di esercizio, nell’ambito software e servizi IT, di almeno Euro 250.000,00"

Alcuna espressa comminatoria di esclusione era riferita alla violazione delle modalità di presentazione e dichiarazione del requisito. La dichiarazione della società di revisione, ancorché, non nelle forme dell’art. 47 e la certificazione del presidente del Collegio sindacale (espressamente prevista dal disciplinare) si presentano come elementi idonei sul piano sostanziale a soddisfare l’interesse sotteso alla richiesta dello specifico fatturato, quale requisito di partecipazione.

Per quanto precede:

– il ricorso principale deve essere accolto;

– il ricorso incidentale deve essere respinto;

– le spese, in virtù della peculiarità delle questioni trattate, devono essere compensate.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

accoglie il ricorso principale;

respinge il ricorso incidentale;

compensa le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 22-10-2010) 03-02-2011, n. 3876

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Tribunale monocratico di Lagonegro, con sentenza del 9.2.2010, affermava la responsabilità penale di F.G. in ordine al reato di cui:

– agli artt. 54 e 1161 cod. nav. per avere occupato arbitrariamente un’area demaniale marittima, realizzando sugli scogli e fino al mare una passerella in malta cementizia e pietrame lunga circa 8 metri e larga un metro – acc. in località (OMISSIS) e, riconosciute circostanze attenuanti generiche, lo condannava alla pena di Euro 300,00 di ammenda, interamente condonata ai sensi della L. n. 241 del 2006.

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il difensore del F., il quale – sotto i profili della violazione di legge e del vizio di motivazione – ha eccepito:

– la mancanza di correlazione tra l’imputazione contestata ed il fatto accertato, essendo stato l’imputato condannato per avere mantenuto un’opera abusiva già esistente e fruito della stessa, a fronte dell’originaria contestazione di materiale realizzazione delle opere medesime;

– l’assoluta carenza di qualsiasi responsabilità dell’imputato, poichè non vi sarebbe la prova che la passerella edificata sul demanio sia utilizzata al servizio di uno stabilimento balneare effettivamente da lui gestito;

– la inconfigurabilità del reato, in quanto la passerella in oggetto non comprometterebbe nè limiterebbe in alcun modo l’uso dell’area interessata da parte della collettività;

– la prescrizione del reato, perchè la permanenza dello stesso dovrebbe ritenersi cessata con l’ultimazione dei lavori.
Motivi della decisione

Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, perchè articolato in fatto e manifestamente infondato.

1. Il Tribunale ha accertato, con corretta e razionale valutazione delle acquisizioni probatorie, che la passerella descritta nel capo di imputazione è posta al servizio di uno stabilimento balneare gestito anche da F.G..

Le censure concernenti asserite carenze argomentative sui singoli passaggi della ricostruzione fattuale dell’episodio e dell’attribuzione dello stesso alla persona dell’imputato non sono proponibili nel giudizio di legittimità, quando la struttura razionale della decisione sia sorretta, come nella specie, da logico e coerente apparato argomentativo, esteso a tutti gli elementi offerti dal processo, e il ricorrente si limiti sostanzialmente a sollecitare la rilettura del quadro probatorio, alla stregua di una diversa ricostruzione del fatto, e, con essa, il riesame nel merito della sentenza impugnata.

2. Non sussiste la denunciata violazione dell’art. 521 c.p.p..

Secondo la giurisprudenza di questa Corte Suprema, infatti, il principio della correlazione tra fatto contestato e fatto ritenuto in sentenza non va inteso in senso rigorosamente formale o meccanicistico ma, conformemente al suo scopo ed alla sua funzione, in senso realistico e sostanziale.

La verifica dell’osservanza di detto principio non può esaurirsi, quindi, in un pedissequo e mero confronto puramente letterale tra contestazione e sentenza, ma va condotta sulla base della possibilità assicurata all’imputato di difendersi in relazione a tutte le circostanze del fatto, sicchè deve escludersene la violazione ogni volta che non sia ravvisabile pregiudizio delle possibilità di compiuta difesa.

Le Sezioni Unite – con la sentenza n. 16 del 22.10.1996, ric. Di Francesco – hanno affermato, in particolare, che "con riferimento al principio di correlazione fra imputazione contestata e sentenza, per aversi mutamento del fatto, occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l’ipotesi astratta prevista dalla legge, sì da pervenire ad un’incertezza sull’oggetto dell’imputazione" e "… vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l’imputato, attraverso l’iter del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all’oggetto dell’imputazione".

Nella specie, non vi è stata un’immutazione dei contenuti essenziali dell’addebito, comunque riferiti, nel capo di imputazione, alla indebita occupazione di zona demaniale marittima: l’accertamento della pregressa realizzazione della passerella non autorizzata ad opera di soggetto diverso non comporta trasformazione radicale del fatto su cui, in ogni modo, l’imputato ha avuto piena possibilità di difendersi.

3. Va ribadita la giurisprudenza costante di questa Corte Suprema secondo la quale:

– l’utilizzazione in area del demanio marittimo, senza specifico titolo, di un’opera abusiva realizzata da terzi integra il reato di occupazione abusiva di spazio demaniale quando il fruitore, pur non avendo realizzato l’opera stessa, ne abbia tuttavia l’autonoma disponibilità e la abbia finalizzata al miglior godimento di una sua proprietà (cfr. Cass., Sez. 3^, 21.2.2006, n. 6450);

– configura sicuramente occupazione abusiva, ex art. 1161 cod. nav., il mantenimento senza titolo dell’utilizzazione di spazio demaniale già occupato abusivamente da altri (vedi, tra le decisioni più recenti, Cass., Sez. 3^ 19.3.2008, n. 12149; 24.1.2006, n. 2757);

– per la configurabilità del reato di arbitraria occupazione del demanio marittimo non è necessario che l’attività di ostacolo all’uso pubblico venga realizzata in modo da escludere la fruibilità collettiva in modo assoluto, ma è sufficiente una condotta che limiti o comprima l’uso, atteso che il bene giuridico tutelato dalla norma è costituito dall’interesse della collettività ad usare pienamente l’area demaniale (vedi Cass., Sez. 3^, 4.3.2005, n. 8410).

4. Il reato previsto e punito dagli artt. 54 e 1161 cod. nav. ha natura permanente e la permanenza si protrae per tutta la durata della "occupazione " dello spazio demaniale, pur dopo che le opere in cui questa si è materializzata sono state compiute, fino a quando l’occupazione stessa non sia comunque cessata, volontariamente o per intervento dell’autorità (cfr. Cass., Sez. 3^ 4.5.2010, a 16859;

27.4.2010, n. 16419; 11.12.2003, n. 47436; 20.5.2003, n. 22045;

10.4.2000, n. 4401).

L’uso ed il godimento del bene demaniale, infatti, attraverso il protrarsi della "occupazione" non autorizzata, vengono mantenuti nella disponibilità di colui che lo utilizza, con compromissione della fruibilità collettiva in relazione alle caratteristiche sue proprie (l’illegittimità riguarda il rapporto di fatto instaurato, senza titolo, con il bene pubblico, che esclude in tutto o in parte quello del soggetto pubblico e dal quale il privato trae un qualsiasi profitto).

In caso di protrazione della condotta dopo l’accertamento (senza che sia intervenuto sequestro) la permanenza cessa, come nel caso in esame, con la sentenza di condanna (vedi Cass., Sez. 3^, 1.10.2010, n. 35419), sicchè il reato, nella specie, non può ritenersi prescritto.

5. Tenuto conto della sentenza 13.6.2000, n. 186 della Corte Costituzionale e rilevato che non sussistono elementi per ritenere che "la parte abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità", alla declaratoria della stessa segue, a norma dell’art. 616 c.p.p., l’onere delle spese del procedimento nonchè quello del versamento di una somma, in favore della Cassa delle ammende, equitativamente fissata, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di Euro 1.500,00.
P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE visti gli artt. 607, 615 e 616 c.p.p., dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali nonchè al versamento della somma di Euro 1.500,00 in favore della Cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. pen. Sez. II, Sent., (ud. 13-01-2011) 22-02-2011, n. 6475 Armi

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza in data 12 gennaio 2010, la Corte d’Appello di Bari, 2A sezione penale, in parziale riforma della sentenza del Tribunale in sede appellata da M.B., assolveva il medesimo dal delitto di porto e detenzione illegale di arma di cui al capo b) perchè il fatto non sussiste e determinava la pena in ordine al delitto di rapina aggravata di cui al capo a) ad anni cinque di reclusione ed Euro 1000,00 di multa; confermava nel resto la decisione impugnata con la quale questi era stato dichiarato colpevole di rapina aggravata anche dalla recidiva ed era stata applicata anche la pena accessoria dell’interdizione perpetuata dai pubblici uffici e legale per la durata dell’esecuzione della pena.

La Corte territoriale, rigettata l’eccezione di nullità al rilievo che l’omissione del deposito degli atti di indagine ex art. 415 bis c.p.p. comportava solo l’inutilizzabilità degli atti stessi, nel merito riteneva fondata la prova della responsabilità in ordine al delitto di rapina sulla scorta del risultato della perizia dattiloscopia delle impronte papillari rilevate sulla superficie interna ed esterna della vetrata della ricevitoria sulla quale si era appoggiato, secondo quanto dichiarato dalla persona offesa, il rapinatore privo di guanti. Doveva essere pronunciata sentenza di assoluzione in ordine al delitto di porto e detenzione illegale di arma da fuoco difettando elementi per ritenere che si trattasse di arma vera e funzionante.

Contro tale decisione ha proposto tempestivo ricorso l’imputato, che ne ha chiesto l’annullamento per i seguenti motivi: – violazione di legge ex art. 606 c.p.p., lett. b) in relazione all’art. 178 c.p.p., lett. c), art. 415 bis c.p.p., art. 421 c.p.p., art. 416 c.p.p., comma 2, perchè il PM ha omesso di depositare gli atti di indagine dattiloscopia ma non ha tralasciato di depositarne gli esiti racchiusi nella relazione tecnica finale sicchè tale ultima relazione è inutilizzabile; nullità del rinvio a giudizio e del conseguente provvedimento che l’ha disposto con violazione del diritto di difesa; – difetto di motivazione per non esser stata data giustificazione in ordine alla collocazione temporale delle impronte oggetto di accertamento dattiloscopico.
Motivi della decisione

1. Il primo motivo di ricorso è infondato, per la parte in cui eccepisce l’inutilizzabilità della relazione relativa all’indagine dattiloscopia effettuata, perchè tale atto è stato depositato.

Nè l’inutilizzabilità degli atti presupposti comporta la nullità della richiesta di rinvio a giudizio. Va invero ribadito che "l’omissione del deposito di alcuni atti dell’indagine preliminare, contestualmente alla notifica dell’avviso previsto dall’art. 415 bis c.p.p., comporta l’inutilizzabilità dei suddetti atti, ma non la nullità della successiva richiesta di rinvio a giudizio e del conseguente decreto che dispone il giudizio, stante il principio di tassativi delle nullità (Cass. Sez. 5, 22.4-25.5.2009 n. 21593).

L’assunto secondo il quale la motivazione della sentenza sarebbe contraddittoria per aver negato la sussistenza della dedotta violazione del diritto di difesa è anch’ esso infondato, perchè l’ordinamento appronta diversi rimedi alle patologie processuali, fra i quali quello dell’inutilizzabilità, conseguente ad un divieto.

La mancata acquisizione al processo di atti per effetto dell’omissione del deposito degli stessi, assicura il diritto di difesa, proprio in ragione della non utilizzabilità degli atti non depositati. Del resto la relazione tecnica della polizia scientifica contiene tutti gli elementi idonei a portare a conoscenza della difesa gli elementi a suo carico.

2. Il secondo motivo di ricorso è anch’esso infondato, perchè la sentenza impugnata ha spiegato che la collocazione temporale delle impronte papillari rilevanti, oggetto prima della relazione della polizia scientifica e poi di perizia, è stata effettuata secondo "la ricostruzione operata dalla p.o.", cioè sulla base delle dichiarazioni della vittima della rapina, la quale ha riferito che il rapinatore senza guanti si era appoggiato sulla vetrata della ricevitoria nel momento in cui l’aveva scavalcata per portarsi oltre il bancone.

3. Il ricorso deve in conseguenza essere rigettato, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.